Ухвала

від 25.10.2018 по справі 215/699/18

ТЕРНІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КРИВОГО РОГУ

Справа № 215/699/18

1-кс/215/1463/18

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2018 року Слідчий суддя Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 - ОСОБА_3 ,

розглянувши у судовому засіданні клопотання прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку у кримінальному провадженні за №12017040760002390 від 27.12.2017, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

24.10.2018 р. прокурор Криворізької місцевої прокуратури №2 в Дніпропетровській області звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_1 , з метою виявлення та вилучення документів господарської діяльності ТОВ «Інкомагроторг», що можуть бути використанні, як докази у даному кримінальному провадженні. В обґрунтування клопотання зазначив, що в період часу з квітня по вересень 2016 року між МПП «Ларго» (код ЄДРПОУ 20193053) та ТОВ «Інкомагроторг» (код ЄДРПОУ 38767038) укладено фіктивний договір про здійснення постачання підприємством ТОВ «Інкомагроторг» на користь МПП «Ларго» сільськогосподарської продукції. Проте товар так і не було відвантажено МПП «Ларго». Внаслідок шахрайських дій, МПП «Ларго» завдано збитків на суму 1,53 млн.грн., отримані ТОВ «Інкомагроторг» у вигляді передплати, на суму якої не було отримано товар.

Вказаний факт внесений до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017040760002390 від 27.12.2017, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

У ході досудового розслідування у даному кримінальному проваджені встановлено достатньо підстав вважати, що в період часу з квітня по жовтень 2016 року ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_5 організовано злочинну схему згідно якої даними особами створено ряд фіктивних підприємств (ТОВ «Інкомагроторг», ТОВ «ІСМ», ТОВ «Шеколан», ТОВ «Європа голд», ТОВ «ПС Агро»), від імені яких укладалися фіктивні договори на поставку сільгосппродукції. В даній злочинній схемі приймали участь близько 5 осіб: ОСОБА_6 виконував роль директора ТОВ «Інкомагроторг» (адреса розташування: м. Обухів, м-н. Сосновий, 1 офіс 4) та менеджера ТОВ «ІСМ» (адреса розташування: м.Київ, вул. Сім`ї Хохлових, 15 офіс 513). Приблизно восени 2016 року ОСОБА_6 за вказівкою ОСОБА_4 укладав фіктивні договори від імені ТОВ «Інкомагроторг» з ТОВ «Шеколан» за місцем знаходження ТОВ «Шеколан» за адресою: м. Київ, провулок Охтирський, будинок 7, офіс 1-201. В подальшому проводилися безтоварні операції щодо перепродажу сільгосппродукції з ТОВ «Шеколан» на ТОВ «Інкомарготорг», з ТОВ «Інкомарготорг» на ТОВ «ІСМ» і т.д.

31.01.2018 з метою встановлення суми завданих збитків МПП «Ларго» у відповідності до ст.242 КПК України у даному кримінальному провадженні слідчим призначено судово-економічну експертизу.

02.02.2018 експертом надано клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, а саме, оригінали або належним чином завірені копії документів господарської діяльності ТОВ «Інкомагроторг».

13.02.2018 та 07.08.2018 слідчим направлено запити до ТОВ «Інкомагроторг» з метою отримання оригіналів або належним чином завірених копій документів господарської діяльності ТОВ «Інкомагроторг», які залишилися без виконання.

Так як, ТОВ «Інкомагроторг» було створено ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_7 як фіктивне підприємство з метою заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, є достатньо підстав вважати, що необхідні документи, які можуть бути доказами злочинної діяльності, перебувають за місцем фактичного мешкання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, право власності на квартиру АДРЕСА_1 , належить ОСОБА_8 .

У зв`язку з тим, що вищезазначені документи не можливо отримати в інший спосіб, на даний час у досудового слідства виникла необхідність у проведенні обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , з метою виявлення та фіксації речей, які можуть бути використані в якості речових доказів в кримінальному провадженні.

У судовому засіданні прокурор клопотання підтримав та додатково пояснив, що метою даної слідчої дії є саме отримання доказів, які можуть вказати на осіб, причетних до вчинення даного кримінального правопорушення, а також вилучення документів, зазначених у клопотанні, а досягти вищезазначеної мети за допомогою інших заходів забезпечення кримінального провадження неможливо, оскільки тільки під час проведення обшуку можливо вилучити документи господарської діяльності ТОВ «Інкомагроторг».

Слідчий суддя, вислухавши думку прокурора, перевіривши надані матеріали клопотання, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Згідно з ч.1 ст.234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до п.8 ч. 3 статті 234 КПК України клопотання про проведення обшуку повинно містити обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

Як зазначено у частині 5 цієї статті слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України, обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженню є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Суд вважає, що матеріали клопотання та пояснення прокурора в обґрунтування підстав для проведення обшуку не містять об`єктивних відомостей (даних) щодо належних та достатніх підстав вважати, що відшукувані документи, що мають значення для встановлення істини по даному кримінальному провадженню, можуть знаходитись у вказаному приміщенні за вказаною у клопотанні адресою.

Також прокурор у судовому засіданні не довів, що документи, зазначені у клопотанні неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування документів та відомостей відповідно до частини другої статті 93 КПК України, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, з огляду на те, що прокурор у судовому засіданні зазначив, що на директору ТОВ «Інкомагроторг» 13.02.2018 р. та 07.07.2018 р. були надіслані запити за вих.№48.6/3-2093/1.

Надані копії запитів до матеріалів клопотання не містять прізвища, ім`я та по-батькові особи, якій вони направлялися, а також адреси місцезнаходження. Також до клопотання не надано належних доказів відправки цих листів саме директору ТОВ «Інкомагроторг».

Так, серед засад кримінального провадження передбачених ст. 7 п. 15 КПК України передбачена змагальність сторін та доведення переконливості доказів перед судом. В даному випадку сторона обвинувачення, зокрема не довела та не обґрунтувала перед судом, які саме документи необхідно відшукати та яким чином документи господарської діяльності ТОВ «Інкомагроторг» можуть бути використані як докази в кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за ч. 3 ст. 309 КК України.

У самому клопотанні про проведення обшуку не зазначено правової кваліфікації кримінального правопорушення.

Всупереч вимогам п. 7 ч. 3 ст. 234 КПК України у клопотанні не вказано індивідуалізованих ознак речей, відшукання яких обумовлює необхідність проведення обшуку. Визначені у клопотанні прокурора ознаки документів, відшуканням яких обумовлюється необхідність проведення обшуку, має абстрактний характер без визначення навіть певних родових ознак такого майна (документів господарської діяльності ТОВ «Інкомагроторг»). Натомість слід зауважити, що обмеження гарантованих Конституцією України прав громадян не може носити неконкретизований характер. Невизначене в ухвалі слідчого судді формулювання обсягу обшуку в частині переліку майна, яке відшукується, не відповідає принципу правової визначеності та легітимності, оскільки фактично дає органу влади на власний розсуд визначати мету обшуку і перелік майна, яке може бути вилучене внаслідок проведення такої слідчої дії, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Право на недоторканність житла є просторовим аспектом права на приватне життя, передбаченого статтею 8 Конвенції. Практика Європейського суду з прав людини вказує на те, що винесення постанови про дозвіл на обшук житла особи повинно супроводжуватись врахуванням принципу пропорційності між достатніми та обґрунтованими підставами для проведення такого обшуку і наслідками, до яких він призведе, а також наявності гарантій від порушень основоположних прав особи при проведенні даної процедури.

Так, у рішенні від 2 березня 2011 року (справа «Ратушна проти України») Суд роз`яснив, що «коли держави вважають за необхідне вдаватися до таких заходів, як обшуки житлових приміщень, з метою отримання доказів факту вчинення правопорушень, Суд буде оцінювати, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та чи було дотримано принцип пропорційності. Суд також буде вивчати наявність у національному законодавстві ефективних гарантій від зловживань та свавілля». Між тим Суд звернув увагу на те, що сама постанова відповідного суду про дозвіл на обшук житла особи ще «не призводить до наявності достатніх гарантій від зловживань».

З оглянутої копії протоколу допиту свідка від 16.01.2018 р., вбачається, що він без конкретизації дати, та без деталізації обставин, дав покази, щодо виникнення заборгованості ТОВ «Інкомагроторг» перед МПП «Ларго».

З протоколу допиту представника потерпілого МПП «Ларго» ОСОБА_9 від 14.09.2018 р. не вбачається, що засновник ТОВ «Інкомагроторг» ОСОБА_4 проживає за адресою: АДРЕСА_2 і саме у цьому помешканні можуть знаходитись документи господарської діяльності ТОВ «Інкомагроторг».

Більше того, відповідно до довідки Комунального підприємства Київської обласної ради «Західне бюро технічної інвентаризації» №748 від 05.10.2018 р., станом на 29.12.2012 року за адресою: АДРЕСА_2 на праві власності зареєстрована ціла квартира за ОСОБА_8 .

Під час розгляду клопотання в судовому засіданні та згідно матеріалів, наданих прокурором, не доведено, що ОСОБА_4 перебуває в трудових відносинах з ТОВ «Інкомагроторг» чи є керівником або засновником цього товариства.

Рапорт старшого оперуповноваженого МРВ №3 (м. Кривий Ріг) управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України без номеру і дати про встановлення фактичного мешкання ОСОБА_4 не може бути достатнім доказом, який може свідчити про зазначене.

Слідчий суддя ще раз наголошує, що в своєму клопотанні прокурор не зазначає конкретно який речовий доказ мають на меті знайти за місцем обшуку житла, яке належить на праві власності іншій особі, ніж зазначена у клопотанні, а лише вказує, що це документи господарської діяльності ТОВ «Інкомагроторг», що на думку слідчого судді позбавить можливості наступної перевірки законності дій органів слідства, не буде забезпечено ефективного і всебічного контролю за дотриманням меж проведеного обшуку.

Слідчий суддя вважає, що матеріали клопотання та пояснення прокурора в обґрунтування підстав для проведення обшуку не містять об`єктивних відомостей (даних) щодо належних та достатніх підстав вважати, що відшукувані документи, що мають значення для встановлення істини по даному кримінальному провадженню, можуть знаходитись у вказаному приміщенні за вказаною адресою. Крім того, об`єктивних даних щодо того, що за вказаною адресою можуть зберігатися документи господарської діяльності ТОВ «Інкомагроторг», зокрема такі, які мають значення для встановлення істини по даному кримінальному провадженню, на що посилається прокурор у клопотанні, слідчому судді не надано.

Тому, хоч формально клопотання про обшук ґрунтується на показаннях представника потерпілого та свідка, проте достатніх підстав вважати, що відшукувані документи можуть знаходитись за адресою: АДРЕСА_2 , немає. А зважаючи на це, та враховуючи статус приміщення, що підлягає обшуку - яким є приватне житло, враховуючи, що особа, якій належить останнє, офіційно не має статусу підозрюваного по цьому кримінальному провадженню та загалом з огляду на серйозність втручання у право на повагу до житла особи, якої стосується ця слідча дія, слідчий суддя приходить до єдиного висновку, що у цій справі втручання у приватність не буде пропорційним цілі, яку воно переслідувало, а відтак у задоволені клопотання слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 234, 235, 309 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_1 , з метою виявлення та вилучення документів господарської діяльності ТОВ «Інкомагроторг» у кримінальному провадженні за №12017040760002390 від 27.12.2017, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: