Рішення

від 02.11.2018 по справі 904/2239/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2018м. ДніпроСправа № 904/2239/18

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Первушин Ю.Ю.

за участю секретаря судового засідання Казарової А.Г.

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1, представник за довіреністю №007.1Др-127-1217

від відповідача ОСОБА_2, представник за довіреністю №06/01 від 15.06.2018р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження господарську справу за позовом Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ", м. Кривий Ріг до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГПРОММЕТ", с.Вільне про стягнення заборгованості у загальному розмірі 62 123,37 грн.

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГПРОММЕТ" про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу та його вартості в розмірі 59 372,29 грн. та 2751,08 грн. вартості проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильнику.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 01.01.2016 між ПАТ "Криворіжгаз" та ТОВ "ЮГПРОММЕТ" укладено Заяву-приєднання № 09420WA3QGAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498.

05.02.2018 представником позивача встановлено за адресою розташування об'єкта відповідача порушення розділу Х, глави 9, пункту 7, розділу Х, глави 9, п.6 та складено акт про порушення, який підписано представником відповідача із зауваженнями.

06.03.2018 рішенням комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, що не є побутовим, у присутності ТОВ "ЮГПРОММЕТ", задоволено акт про порушення №475. Здійснено нарахування не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п. 1 гл. 4 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем за період з 07.12.2017 по 09.02.2018 у обсязі 6739 куб.м. на загальну суму 62 209,51 грн.

24.04.2018 рішенням комісії за актом про порушення №475 від 15.02.2018 здійснено коригування необліковоного (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості, у зв'язку з уточненням обсягу природного газу, фактично сплаченого протягом періоду порушення. ОСОБА_3 п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем обсяг необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за період з 07.12.2017 14:30 по 09.02.2018 15:17 складає 6195 куб.м. на суму 59 372, 29 грн.

26.04.2018 позивач направив на адресу відповідача акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 24.04.2018 та рахунок на оплату від 24.04.2018 на суму 59 372,29 грн. Однак відповідача суму боргу не оплатив.

Ухвалою господарського суду від 29.05.2018, позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 20.06.2018.

20.06.2018 на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог на підставі недоведеності фактів порушень зазначених у ОСОБА_4 про порушення №475 від 05.02.2018.

У судовому засіданні 20.06.2018 оголошувалась перерва до 12.07.2018.

02.07.2018 на адресу суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якому останній зазначає, що факти зазначені в протоколі №1479 від 06.02.2018, в повному обсязі підтверджено експертизою.

06.07.2018 представником відповідача через канцелярію суду подано заперечення, за змістом якого просить суд відмовити в задоволенні позову, оскільки позивачем при донарахуванні відповідачу необлікованого обсягу природного газу не додержано норм чинного законодавства України, тому рішення про стягнення з відповідача грошових коштів у сумі 59 372, 29 грн. є незаконним.

У зв'язку з надходженням інформації про замінування будівлі господарського суду Дніпропетровської області 12 липня 2018 з 11:30 судові засідання не відбувалися до 13:00, у зв'язку з чим була відсутня об'єктивна можливість провести судове засідання по даній справі в призначений час, а саме о 12:00 год. та встановити явку сторін.

Після того, як співробітниками поліції завершена перевірка на наявність в приміщенні суду вибухових пристроїв, Господарський суд Дніпропетровської області відновив роботу та розгляд даної справи було розпочато в 13:45 год.

В судове засідання 12.07.2018 представники позивача та відповідача не з'явились, у зв'язку з чим, ухвалою Господарського суду від 12.07.2018 відкладено судове засідання на 23.08.2018.

09.08.2018 представником позивача через канцелярію суду подано заяву про виклик свідків та заяву про долучення до матеріалів справи додаткових документів (а.с. 77-98).

Ухвалою господарського суду від 23.08.2018 здійснено перехід від спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 13.09.2018.

03.09.2018 представником відповідача через канцелярію суду подано для долучення до матеріалів справи письмові уточнення правової позиції відповідача (а.с. 106-)

11.09.2018 до канцелярії суду від представника відповідача надійшли доповнення відзиву на позов (а.с. 108-110).

13.09.2018 на адресу суду від представника позивача надійшли додаткові письмові пояснення (а.с. 111-128).

У судовому засіданні 13.09.2018 оголошувалась перерва до 18.09.2018.

18.09.2018 на адресу від представника відповідача подано заперечення на додаткові пояснення позивача.

Ухвалою господарського суду від 18.09.2018 закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті на 11.10.2018.

У судовому засіданні 11.10.2018 оголошувалась перерва до 30.10.2018.

У судовому засіданні 30.10.2018 оголошувалась перерва до 02.11.2018.

Судовий процес, на виконання статті 222 Господарського процесуального кодексу України, фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

В порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 02.11.2018 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз" (далі - оператор ГРМ, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГПРОММЕТ" (далі - споживач, відповідач) було укладено Заяву-приєднання № 09420WA3QGAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на постачання природного газу на умовах Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (а.с. 12).

ОСОБА_3 з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.

ОСОБА_3 з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем Оператор газорозподільної системи - це суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Пунктом 7.1. глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб, наявності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Так, 05.02.2018 представниками позивача, за участю споживача (відповідача) була проведена перевірка стану обліку природного газу на об'єкті відповідача с. Вільне по вулиці Кіровоградське шосе, 1, за результатами якої складено акт про порушення №475 від 05.02.2018. У вказаному акті встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: розділу Х, глави 9, пункту 7 наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме в позадочному гнізді пломби завода - виробника, присутні сліди удара від сверла. Пломба не відповідає заводу виробника. Також розділ X гл. 9 п.6 сумніви щодо результатів вимірювання об'єму природного газу лічильником газу Gallus G4, заводський № 03068451, (а.с. 15).

Протоколом № 1479 від 06/02/2018 лічильник газу Gallus G4, заводський № 03068451 направлено на експертизу та позачергову повірку, яка проводитиметься за адресою: проспект Металургів, будинок 1 в м. Кривий Ріг, 07.02.2018 о 13:00 год. (а.с. 17).

07.02.2018 комісією в присутності споживача, була проведена експертиза лічильника газу типу Gallus G4, заводський № 03068451, покази 11287,8 куб. м., який знято відповідно до акта від 06.02.2018 №1479. За результатами вказаної експертизи було виявлено порушення: "пломба заводу-виробника не відповідає експлуатаційній документації. Під місцем встановлення пломби на корпусі лічильника наявні подряпини лаково-фарбового покриття. Сліди розсверлення на кришці суматора та на біндексі в місці встановлення пломби. У місці встановлення вісі відлікового механізму наявні подряпини. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та призвели до недостовірності показів (а.с. 18).

ОСОБА_3 з довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №Т-ДТ-7760/18 від 07.02.2018 Державним підприємством "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник газу Gallus G4, заводський № 03068451, визнано непридатним до застосування (похибка вимірювань перевищує допустиму) (а.с. 19).

Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму не облікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

06.03.2018 рішенням комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, що не є побутовим, у присутності ТОВ "ЮГПРОММЕТ", задоволено акт про порушення №475. Здійснено нарахування не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно пункту 1 глава 4 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем за період з 07.12.2017 по 09.02.2018 у обсязі 6739 куб.м. на загальну суму 62 209,51 грн. (а.с. 22 копія Витягу з протоколу №01/03 від 06.03.2018).

24.04.2018 рішенням комісії за актом про порушення №475 від 15.02.2018 здійснено коригування необліковоного (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості, у зв'язку з уточненням обсягу природного газу, фактично сплаченого протягом періоду порушення. ОСОБА_3 п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем обсяг необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за період з 07.12.2017 14:30 по 09.02.2018 15:17 складає 6195 куб.м. на суму 59 372, 29 грн. (а.с. 29 копія Витягу з протоколу №04/04 від 24.04.2018).

Як свідчить з матеріалів справи, 07.12.2017 об 14:30 згідно акту №241 включено газоспоживне обладнання та знято пломби із запірної арматури за заявою споживача (а.с. 27).

09.02.2018 об 15:17 згідно акту про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності) перекрито запірний пристрій перед регулятором тиску та опломбовано (а.с. 28).

У зв'язку з цим, позивачем складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 24.04.2018, в якому визначено, що в період 07.12.2017 14:30 по 09.02.2018 15:17 його вартість складає 59 372, 29 грн. (а.с. 32).

На оплату вказаного обсягу газу позивачем було виставлено відповідачу рахунок №000004017 від 24.04.2018 на суму 59 372 грн. 29 коп. (а.с.33). Вказаний рахунок, разом з актом від 24.04.2018 супровідним листом від 26.04.2018 №Kg03.2-СЛ-7237-0418 направлено на адресу відповідача 27.04.2018 (а.с. 31).

Дослідивши даний рахунок судом встановлено, що в рахунку на оплату №000004017 від 24.04.2018 міститься посилання на договір б/н від 06.03.2018, який між сторонами не укладався.

ОСОБА_3 з пунктом 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем вартість донарахованого об'єму природного газу в повному обсязі має бути компенсована споживачем Оператору ГРМ.

Відповідач не здійснив оплату за донарахований обсяг природного газу згідно умов договору та вимог Кодексу газорозподільних систем, у зв'язку з чим позивач звернувся до суду та просить стягнути з відповідача 59 372 грн. 29 коп. вартості необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу.

Крім того, відповідно до пункту 7 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем позивачем було складено акт надання послуг №296 від 07.02.2018, згідно з яким вартість проведення комплексу робіт з експертизи побутового газового лічильника складає 2751,08 грн. (а.с. 34). Вказана сума також не була сплачена відповідачем, у зв'язку з чим позивач просить стягнути з відповідача 2751,08 грн. вартості проведення комплексу робіт з експертизи побутового газового лічильника.

Вищенаведені обставини стали причиною звернення позивачем із позовом до суду.

Вивчивши матеріали справи, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, на підставі наступного.

Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України передбачено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

ОСОБА_3 ст.11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань) є, зокрема, договір.

ОСОБА_3 ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 12 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" передбачено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

ОСОБА_3 з частиною 1 статі 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

ОСОБА_3 ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань.

30.09.2015 постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (надалі - Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо.

ОСОБА_3 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI Кодексу.

ОСОБА_3 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Відповідно до п.7 ОСОБА_3 9 Розділу X Кодексу ГРМ при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному Кодексом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному Кодексом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Відповідно до п.1 ОСОБА_3 2 Розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до п. 1 ОСОБА_3 4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Кодекс газорозподільних систем визначає, що несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкоджених чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмуванні чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліки природного газу.

Прихованими заходами є несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

ОСОБА_3 п. 8 ОСОБА_3 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

З матеріалів справи вбачається, що з актом порушення №475 від 05.02.2018 представник споживача ОСОБА_4 ознайомлений та останнім до даного акту письмово зазначено зауваження, а саме: "контролери провірили, фотографували пломбу, змін не було, пломба ціла" (а.с.15-16).

06.02.2018 згідно з протоколом №1479 щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку/експертизу знято лічильник Gallus G4, заводський № 03068451. На момент його зняття покази лічильника зазначено - 11287 куб.м.; наявність та цілісність пломб Держстандарту України - пломба не відповідає заводу виробника, наявність та цілісність пломб ПАТ "Криворіжгаз" - в наявності, перевірка роботи лічильника на мінімальній витраті - перевірено, є сумніви щодо результатів вимірювання, наявність /відсутність підвищеного шуму лічильника - шуму немає, наявність /відсутність механічних пошкоджень лічильника - присутні сліди удару від сверла в позадочному гнізді пломби заводу виробника.

Представниками позивача в присутності відповідача згідно з актом №2475 знято пломбу ППКР 00032803 з газового лічильника Gallus G4, заводський № 03068451 для направлення його на експертизу та позачергову повірку. Представником позивача перекрито кран перед лічильником в 10:25. Знято пломби юл 6697479, юл 6697479з пакету в який було упаковано лічильник 05.02.2018. Газовий лічильник знято та запаковано в сейф - пакет №UА00074127 та встановлена перемичка, подача газу відновлена в 10:45. (а.с. 17 зворотна сторона аркуша).

Протоколом №1479 від 06.02.2018 лічильник газу було направлено на експертизу та позачергову повірку, яка проводитиметься за адресою: проспект Металургів, будинок 1 в м. Кривий Ріг, 07.02.2018 о 13:00 год.

07.02.2018 комісією в присутності споживача, була проведена експертиза лічильника газу типу Gallus G4, заводський № 03068451, покази 11287,8 куб. м., який знято відповідно до акта від 05.02.2018 №475. За результатами вказаної експертизи згідно висновку комісії при проведенні експертизи виявлено порушення: пломба заводу - виробника не відповідає експлуатаційній документації. Під місцем встановлення пломби на корпусі лічильника наявні подряпини лако-фарбового покриття. Сліди розсверлення на кришці суматора та на біндексі в місці встановлення пломби. У місці встановлення вісі відлікового механізму наявні подряпини. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника та призвели до недостовірності показів. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації. (а.с. 18).

09.02.2018 представниками позивача в присутності відповідача було складено акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності), перекрито запірний пристрій перед регулятором тиску та опломбовано (а.с.28).

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Як вбачається з ОСОБА_4 №296 від 07.02.2018 про проведення експертизи лічильника газу, експертною комісією було зазначено про цілісність заводської пломби та повірчого тавра - наявна; цілісність відлікового механізму - цілий.

Представниками позивача та відповідача подано до матеріалів справи ОСОБА_4 №296 від 07.02.2018. Судом при перегляді двох ОСОБА_4 вбачається, що вони містять різні відомості, а саме в ОСОБА_4 наданому позивачем не зазначало відомостей щодо цілісності відлікового механізму, в той час в ОСОБА_4 поданому відповідачем зазначено про цілісність відлікового механізму.

Відповідно до абзацу 36 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи - це втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під'єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.

В акті експертизи лічильника №296 відповідно до висновків комісії зазначено про наявність подряпин лако-фарбового покриття, сліди розсвердлення, інші подряпини з зазначенням що дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника, однак, зазначені висновки не відповідають законодавчо визначеному поняттю несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи відповідно до абзацу 36 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС.

Не надано також позивачем і підтвердження та доказів того, що відповідач (споживач) здійснив втручання в роботу, що впливає на роботу лічильника та дозволяє споживати газ безобліково, що є порушенням пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

При цьому, при проведенні експертизи не встановлено ознак пошкоджень пломб чи механізму. Навпаки, факт цілісності пломб та механізму зафіксовано в акті експертизи лічильника газу, а також підтверджується наявними в матеріалах справи фотофіксації.

Слід також зазначити, що при наявності непошкодженої заводської пломб та відлікового механізму, втручання (відкриття) в роботу лічильника без розпломбування та без порушення магнітних стрічок є неможливим.

Як вбачається з наданих позивачем матеріалів фотофіксації лічильника, то відліковий механізм лічильника відображає покази 11205,820 (а.с. 57-58,61) а на одному із аркушів фотофіксації відліковий механізм відображає 11145,520 (а.с. 60), тобто є значно менший ніж зафіксовано позивачем при перевірці лічильника 05.02.2018. При цьому встановити час та обставини коли позивач фотогрфував лічильник відповідача із відображенням об'єму спожитого газу - 11145,520 м 3 неможливо, оскільки, позивач не надав суду відповідних відомостей. Але ці обставини чітко вказують, на доступ до лічільника відповідача у попередній період часу до останньої перевірки.

Отже, суд дійшов висновку, що представники позивача до дати складання ОСОБА_4 про порушення №475 від 05.02.2018 оглядали та фотографували лічильник відповідача, тобто до 05.02.2018. Відсутність актів при фотофіксації відлікового механізму лічильника в період показів - 11145,520 свідчить про те, що відбувся контрольний огляд вузла обліку або його перевірка.

Ця обставина є суттєвою для розгляду даної справи, оскільки, визначений розділом ХІ Кодексу газорозподільчих систем у п. 4 "Порядок визначення необлікованих об'ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціанованому споживачу) що не є побутовим" визначає, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

В даному випадку день останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) треба вважати той день коли було зроблено позивачем фото вузла обліку (а.с. 60) із показниками 11145,520. Про те, як було вже зазначено, цю дату встановити неможливо.

Попри це позивач здійснив розрахунок від дня приєднання відповідача до системи - 07.12.2017 в межах 6-місячно терміну.

При цьому суд зазначає, що оскільки позивачем не доведено факту втручання у роботу лічильника саме відповідачем, а згідно з довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № Т-ДН-7760/18 від 07.02.2018 Державним підприємством "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник газу Gallus G4, заводський номер 03068451, було визнано непридатним до застосування, то в такому випадку нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу повинно було здійснюватись на підставі п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

З огляду на вказані обставини розрахунок необлікованого об'єму та обсягу природного газу за період з 07.12.2017 по 09 лютого 2018 є неналежним.

Відповідно до ст. 217 Господарського кодексу України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Крім зазначених у частині другій цієї статті господарських санкцій, до суб'єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності застосовуються адміністративно-господарські санкції.

Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин, а адміністративно-господарські санкції - уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

ОСОБА_3 зі ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Системний аналіз положень статей 217,218, 235 ГК України дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання.

Наявність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ може бути з вини споживача у разі доведення його втручання у роботу цього лічильника, а це можливо у разі пошкодження або зірвання пломб на лічильнику.

У даному випадку факт пошкодження пломб та відлікового механізму не встановлено, актом порушення не зафіксовано. На думку суду, наявність подряпин лако-фарбового покриття, сліди розсвердлення, інші подряпини, як зазначено в акті про порушення ставить під сумнів можливість втручання в роботу лічильника сторонніх осіб без пошкодження пломб та розкриття корпусу.

Враховуючи вищевикладене, встановлення судом обставин непідтвердження експертизою факту пошкодження пломб та відлікового механізму, а також відсутність факту визнання споживачем в акті перевірки факту умисного пошкодження приладу обліку свідчить про недоведення складу господарського правопорушення, яке може бути підставою для застосування до суб'єкта господарювання оперативно-господарських санкцій.

Таким чином, враховуючи, що позивачем не було доведено належними доказами факту втручання у лічильник саме відповідачем, суд вважає, що здійснене нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно за період з 007.12.2017 з 14:30 год. по 09.02.2018 15: 17 год. на загальну суму 59 372, 29 грн. є безпідставним.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

ОСОБА_3 до ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

У відповідності до статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип змагальності тісно пов'язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з'ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Таким чином, позивачем не доведено належними та допустимими доказами правомірність його позовних вимог про стягнення з відповідача заборгованості за необлікований об'єм газу у розмірі 59 372,29 грн. та витрат на проведення експертизи у сумі 2751,08 грн., у зв'язку з чим суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні вимог у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ", код ЄДРПОУ 03341397 (50051, Дніпропетровська область, м. Кривий ріг, пр. Металургів, буд. 1) до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГПРОММЕТ", код ЄДРПОУ 32363952 (53032, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Вільне, вул. Кіровоградське шосе, майд. 1) про стягнення заборгованості у загальному розмірі 62 123,37 грн. - відмовити повністю.

Судовий збір залишається за Позивачем - Публічним акціонерним товариством "КРИВОРІЖГАЗ".

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення. Апеляційна скарга подається до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Відповідно до п.17.5 Розділу ХІ Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 12.11.2018.

Суддя ОСОБА_5