Постанова

від 16.11.2018 по справі 822/651/18

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/651/18

Головуючий у 1-й інстанції: Шевчук О.П.

Суддя-доповідач: Кузьменко Л.В.

16 листопада 2018 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьменко Л.В.

суддів: Шидловського В.Б. Іваненко Т.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Сербин І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року (рішення ухвалене суддею Шевчук О.П. в м.Хмельницький, повний текст судового рішення складено 11 вересня 2018 року) у справі за адміністративним позовом Житлово-будівельного кооперативу "Місто-сад восьмий будівельний, 4А" до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення № 0006441209 від 18 серпня 2017 року та податкової вимоги №1009-17 від 05 жовтня 2017 року,

В С Т А Н О В И В :

Житлово-будівельний кооператив "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області, в якому просив визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення №0006441209 від 18.08.2017 та податкову вимогу №1009-17 від 05.10.2017.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що документальною позаплановою невиїзною перевіркою Житлово-будівельного кооперативу "Місто-Сад восьмий будівельний з питань дотримання вимог податкового законодавства з господарських взаємовідносин з ТОВ "Валіо Груп" (ПН 39200771) за період з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року, яка проведена ГУ ДФС у Хмельницькій області, встановлено порушення позивачем податкового законодавства, а саме: п.133.4.4, п.133.4 ст. 133 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI ((далі ПКУ в редакції з 13.08.2015).

Позивач вказані висновки вважає неправдивими, наполягає, що реальність господарських операцій ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" з ТОВ "Валіо Груп" підтверджуються первинними документами бухгалтерського обліку. Зазначає, що спірним податковим повідомленням-рішенням нараховано податкове зобов'язання без врахування норм чинного законодавства. Вказує, що ДФС України порушено строки розгляду скарги позивача як то передбачено ч.2 п.56 ст.56 ПКУ, тому спірне податкове повідомлення-рішення та податкову вимогу просить скасувати.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року адміністративний позов Житлово-будівельного кооперативу "Місто-сад восьмий будівельний, 4А" до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення №0006441209 від 18.08.2017 та податкової вимоги №1009-17 від 05.10.2017 - задоволено частково.

Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області від 18.08.2017 форми "Р" №0006441209.

В задоволенні інших позовних вимог суд відмовив.

З рішенням суду першої інстанції відповідач не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення в частині задоволення позовних вимог.

Вказує, що в ході ведення перевірки та при винесенні спірного податкового повідомлення-рішення діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України. При цьому відповідач посилається на відсутність реальності здійснення господарських операцій між ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" та ТОВ "Валіо Груп .

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судами встановлено, що ГУ ДФС у Хмельницькій області на підставі пп.78.1.4 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України проведено документальну позапланову невиїзну перевірку Житлово-будівельного кооперативу "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" з питань взаємовідносин з ТОВ "Валіо Груп" (ПН 39200771) за період з 01.01.2015 р. по 31.01.2015 р., за результатами якої складено акт від 04.08.2017 року №1516/22-01-14-06/38925117.

Актом перевірки встановлено порушення позивачем вимог пп. 133.4.3 п. 133.4 ст. 133 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-IV (в редакції з 13.08.2015 року), що призвело до заниження податку на прибуток за 2015 рік в сумі 826578 грн., в т.ч.: - серпні 2015 року в сумі 372635 грн.; - за три квартали 2015 року - в сумі 422461 грн. (в тому числі за ІІІ квартал 2015 року - 422461 грн.; за 2015 рік - в сумі 826578 грн. (в т.ч. за IV квартал 2015 року в сумі 31482 грн).

На підставі акту перевірки від 04.08.2017 року № 1516/22-01-14-06/38925117 Головним управлінням ДФС у Хмельницькій області винесено податкове повідомлення - рішення форми "Р" № 0006441209 від 18.08.2017.

Житлово-будівельний кооператив "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" не погодившись з податковим повідомленням - рішенням форми "Р" № 0006441209 від 18.08.2017 оскаржив його в адміністративному порядку до Державної фіскальної служби України.

За результатами розгляду скарги позивача Державна фіскальна служба України залишила її без розгляду відповідно до п. 4 розд. 8 Порядку № 91, з підстав пропуску строку звернення та повернула останню заявнику.

Головним управлінням ДФС у Хмельницькій області внесено позивачу податкову вимогу форми "Ю" № 1009-17 від 05.10.2017 на суму 1244499 грн. 73 коп. за платежем - податок на прибуток приватних підприємств.

Не погоджуючись з такими висновками акту перевірки та прийнятими на його підставі податковим повідомленням-рішенням та податковою вимогою, позивач звернувся з позовом до суду.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погоджується і колегія суддів, виходив з аналізу господарських відносин між позивачем та ТОВ Валіо Груп , правової оцінки спірних правовідносин, та недоведеності відповідачем належними та допустимими доказами нереальності господарських операцій.

Судами встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що відповідно до статуту ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" є неприбутковою організацією та не має на меті одержання прибутку. Предметом діяльності ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" є забезпечення житлом та/або житловими приміщеннями Членів (Учасників) та Асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей, шляхом сприяння будівництву багатоквартирних житлових будинків, за власні кошти Кооперативу, а також наступної експлуатації та управління цими будинками.

Статутом ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" передбачено витрачання коштів виключно для здійснення діяльності, яка не має на меті отримання прибутку.

В силу приписів п.133.4 ст.134 Податкового кодексу України (в редакції з 13.08.2015) неприбутковим підприємством, установою та організацією є підприємство, установа та організація (далі - неприбуткова організація), що одночасно відповідає таким вимогам: утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом, що регулює діяльність відповідної неприбуткової організації; установчі документи якої містять заборону розподілу отриманих доходів (прибутків) або їх частини серед засновників (учасників), членів такої організації, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов'язаних з ними осіб; установчі документи якої передбачають передачу активів одній або кільком неприбутковим організаціям відповідного виду або зарахування до доходу бюджету у разі припинення юридичної особи (у результаті її ліквідації, злиття, поділу, приєднання або перетворення); внесена контролюючим органом до Реєстру неприбуткових установ та організацій латі - Реєстр).

Обов'язковою умовою для неприбуткових організацій, відповідно пп. 133.4.2 п.133.4 ст.133 Податкового кодексу України (в редакції, чинній з 13.08.2015 року) є те, що доходи прибутки) неприбуткової організації використовуються виключно для фінансування видатків на утримання такої неприбуткової організації, реалізації мети (цілей, завдань) та напрямів діяльності, визначених її установчими документами.

Відповідно до пп.133.4.3 п.133.4 ст.133 Податкового кодексу України (в редакції чинній з 13.08.2015 року) у разі недотримання неприбутковою організацією вимог, визначених цим пунктом, така неприбуткова організація зобов'язана подати у термін, визначений для місячного податкового (звітного) періоду, звіт про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації за період з початку року по останній день місяця, в якому вчинено таке порушення, та зазначити суму самостійно нарахованого податкового зобов'язання з податку на прибуток. Податкове зобов'язання розраховується, виходячи із суми операції нецільового використання коштів. Така неприбуткова організація виключається контролюючим органом з Реєстру неприбуткових установ та організацій та вважається платником податку на прибуток для цілей оподаткування з першого місяця, наступного за місяцем, у якому вчинено таке порушення.

З першого дня місяця, наступного за місяцем, у якому вчинено таке порушення, до 31 грудня податкового (звітного) року неприбуткова організація зобов'язана щоквартально подавати до контролюючого органу податкову декларацію з податку на прибуток (з наростаючим підсумком та сплачувати податок у термін, визначений для квартального періоду) та подавати фінансову звітність та сплачувати податок на прибуток у порядку, встановленому цим розділом для платників податку на прибуток.

З наступного податкового (звітного) року така неприбуткова організація подає фінансову і податкову звітність та сплачує податок на прибуток у порядку, встановленому для платників податку на прибуток.

Згідно вимог п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо:

- платник податків не подає в установлені строки податкову (митну) декларацію, а при здійсненні заходів податкового контролю встановлено факти здійснення платником податків діяльності, що призвела до виникнення об'єктів оподаткування, наявності показників, які підлягають декларуванню, відповідно до вимог цього Кодексу та наявності діючих (у тому числі призупинених) ліцензій на право здійснення діяльності з підакцизною продукцією, яка підлягає ліцензуванню згідно із законодавством;

- дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

З матеріалів справи вбачається, що між ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" та ТОВ "Валіо Груп" 04.05.2015 укладено договір підряду № 4/05-10п, в якому ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" - Замовник, ТОВ "Валіо Груп" - Підрядник.

Предметом даного Договору є зобов'язання Підрядника за дорученням Замовника на власний ризик виконати певну роботу за умов цього Договору, а Замовник зобов'язується прийняти роботу та оплатити її.

Позивачем на підтвердження господарських операцій за цим Договором надано до суду копію Договору підряду № 4/05-10п від 04.05.2015, довідки про вартість виконаних робіт та витрати за травень - жовтень 2015 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за травень - жовтень 2015 року, копії виписок з банку, податковий звіт про використання коштів неприбуткових установ та організацій.

За проведені роботи ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" перерахувало ТОВ "Валіо Груп" кошти в сумі 4592099,00 грн.

При цьому, відповідач зазначає, що зазначена сума коштів перераховані ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" на рахунки TOB "Валіо Груп" з метою переведення їх в готівку, і є нецільовим для даної неприбуткової організації використанням коштів, тому відповідно до вимог пп. 133.4.3 п.133.4 ст.133 Податкового кодексу України (в редакції, чинній з 13.08.2015 року) ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" зобов'язано було до 20 вересня 2015 року подати Податковий звіт про використання коштів неприбуткових установ та організацій за період з початку 2015 року по 31.08.2015 (останній день місяця, в якому вчинено таке порушення) та зазначити суму самостійно нарахованого податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 372635,00 грн. виходячи із суми операції нецільового використання коштів в розмірі 2070194,00 грн. (2070194,00 грн. х 18%).

ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" у відповідності до вимог абзацу 2 пп.133.4.3 п.133.4 ст.133 Податкового кодексу України зобов'язано було: подати Податкову декларацію з податку на прибуток за III квартал 2015 року, в якій відобразити об'єкт оподаткування податком на прибуток в сумі 2347005,00 грн. та нарахувати податкове зобов'язання з податку на прибуток в сумі 422461,00 грн. виходячи із суми операції нецільового використання коштів у вересні 2015 року в розмірі 2347005,00 грн. (2347005,00 грн. х 18%); подати Податкову декларацію з податку на прибуток за IV квартал 2015 року, в якій відобразити об'єкт оподаткування податком на прибуток в сумі 174900,00 грн. та нарахувати податкове зобов'язання з податку на прибуток в сумі 31482,00 грн., виходячи із суми операції нецільового використання коштів у жовтні 2015 року в розмірі 174900,00 грн. (174900,00 грн. х 18%).

Обґрунтовуючи нецільове використання позивачем вказаних коштів, відповідач посилається виключно на те, що позивач провів оплату за роботи ТОВ "Валіо Груп", які фактично не виконувались, тобто ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" провело оплату за передбачені договором роботи для переведення таких коштів у готівку, оскільки в діяльності ТОВ "Валіо Груп" наявні ознаки фіктивності.

Проте, судами встановлено, що за наслідком перерахування позивачем коштів в сумі 4592099,00 грн. ТОВ "Валіо груп" виконані відповідні роботи і були досягнуті цілі та завдання, визначені установчими документами ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А".

Вказані кошти витрачені за цільовим використанням - на будівництво будинку, який прийнятий в експлуатацію, що підтверджують : платіжні доручення з рухом коштів, звіт про виконання коштів неприбутковими установами та організаціями за 2015 р, Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат.

Крім того, жодним доказом не підтверджується зняття коштів з рахунків ТОВ "Валіо Груп" позивачем або іншими особами, переведення цих коштів у готівку, передача готівки позивачу, наявність або використання такої готівки позивачем. При цьому, банківськими виписками підтверджується перерахування позивачем коштів у безготівковому порядку на рахунок ТОВ "Валіо груп" в якості оплати за будівельно-монтажні роботи згідно договору № 4/05-10п від 04.05.2015.

Відповідач вказує, що позивачем надано Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2) та Довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) за травень - жовтень 2015 року скріплені печатками з реквізитами TOB "Валіо Груп" та ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А", без зазначення дати складання, та підпису повноваженої особи зі сторони ТОВ "Валіо Груп", що на думку відповідача унеможливлює встановлення зв'язку понесених витрат неприбуткової організації у відповідності до цілей, визначених в Статуті неприбуткової установи, а також безпосереднє виконання будь-якого виду робіт саме ТОВ "Валіо Груп".

Слід зазначити, що бухгалтерська документація, яка надана представником позивача до суду не містить дати підписання, а також підпису зі сторони ТОВ "Валіо Груп", зокрема акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт не містять відомостей стосовно дати підписання таких документів сторонами та підпису уповноваженої особи зі сторони ТОВ "Валіо Груп", при цьому інші необхідні реквізити присутні на вказаних документах.

Відповідно до пункту 44.1 статті 44 ПК України, для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Згідно статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Відповідно до частини першою та другою статті 9 Закону № 996-XIV, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відтак, будь-які документи, у тому числі договори, акти, накладні, рахунки тощо, мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.

Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх передбачених чинним законодавством формальних реквізитів таких документів.

При цьому, документи та інші дані, що спростовують реальність здійснення господарської операції, яка відображена в податковому обліку, повинні оцінюватися з урахуванням специфіки кожної господарської операції - умов перевезення, зберігання товарів, змісту послуг, що надаються тощо.

Наявність або відсутність окремих документів, або помилки у їх оформленні не можуть слугувати підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов'язаннях платника податків у зв'язку з його господарською діяльністю мали місце. Разом з тим, наявність формально складених, але недостовірних первинних документів, відповідність яких фактичним обставинам спростована належними доказами, не є безумовним підтвердженням реальності господарської операції.

Разом з тим, в наявні матеріалах справи документи відповідають вимогам, які ставляться до первинних документів та підтверджують факт виконання робіт ТОВ "Валіо Груп" згідно умов договору підряду № 04-05/10п від 04.05.2015.

Також, відповідач стверджує, що ЖБК "Місто-Сад восьмий будівельний, 4А" не має власних та орендованих виробничих потужностей, при цьому відповідач наголошує, що у TOB "Валіо Груп" також відсутні у власності (оренді) основних фондів трудові ресурсу на виконання будівельно-монтажних робіт.

Такі доводи не заслуговують на увагу, оскільки відсутність у контрагентів позивача матеріальних та трудових ресурсів не виключає можливості реального виконання ним господарської операції та не свідчить про одержання необґрунтованої податкової вигоди покупцем, оскільки залучення працівників є можливим за договорами цивільно-правового характеру, аутсорсингу та аутстафінгу (оренда персоналу).

Такі висновки викладено у постанові Верховного Суду від 06.02.2018 у справі 804/4940/14 .

Слід також зазначити, що відповідачем не доведено, а судом та апеляційної інстанцій не встановлено неможливості залучення трудових ресурсів залучення людей за цивільно-правовими угодами. При цьому, норми податкового законодавства не визначають певний обсяг матеріальних та/чи трудових ресурсів у платника податків при здійсненні господарської діяльності, як критерій правового статусу платника податків щодо формування витрат, які ним понесені.

Відповідач зазначає, що протягом 2015-2016 років службові особи TOB "Валіо Груп" податкову звітність до ДПІ за місцем реєстрації не подавали, остання податкова звітність підприємства подана в липні 2014 року керівником підприємства ОСОБА_4, реєстраційний номер картки платника податків НОМЕР_2, якого закритий ще в І кварталі 2012 року, в зв'язку з повідомленням про смерть.

При цьому посилається на матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень: № 32015100020000162, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.12.2015 № 32015100020000162, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.2 ст.200, ч.1 ст.205 Кримінального кодексу України; №32016100070000026, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.07.2016 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.205, ч.1 ст.212, ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 Кримінального кодексу України; №32017100070000002, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.01.2017 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.205, ч.1 ст.212, ч.5 ст.27 ч.3 ст.212 Кримінального кодексу України.

Суд першої інстанції встановив, що досудовим розслідуванням у рамках зазначених кримінальних проваджень встановлено, що на території м. Києва діє група осіб, які шляхом використання ряду підконтрольних "фіктивних" підприємств, а саме: ТОВ "Валіо Груп" та інших, вчиняють дії щодо пособництва службовим особам реального сектору економіки в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах. У ході досудового розслідування з'ясовано, що невстановлені слідством особи створили (придбали) ТОВ "Валіо Груп" з метою прикриття незаконної діяльності реального сектору. Під час проведення обшуку квартири, де проживав та здійснював свою протиправну діяльність один з фігурантів "конвертаційного центру", вилучено печатку ТОВ "Валіо Груп", чорнові записи та чисті аркуші паперу формату А-4 з відтисками печатки ТОВ "Валіо Груп".

Відповідно до реєстраційних документів встановлено, що з лютого 2015 року до складу засновників ТОВ "Валіо Груп", з одночасним призначенням на посаду директора, увійшов ОСОБА_5, який повідомив, що службовою особою вказаного підприємства не являвся, відношення до фінансово-господарської діяльності не мав, банківськими рахунками не користувався, до складу засновників не входив, звітність до контролюючих органів не подавав, печаткою не користувався (ухвала Подільського районного суду м. Києва від 14.02.2017 у справі №758/1592/17).

Згідно з протоколом допиту засновника та директора ТОВ "Валіо Груп" ОСОБА_5 від 24.10.2016, останній повідомив, що не має жодного відношення до фінансово-господарської діяльності ТОВ "Валіо Груп", жодних документів, як директор цього товариства, не підписував та нікого на такі дії не уповноважував.

Відповідно до ч.1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною першою статті 74 КАС України встановлено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Законом, який визначає порядок отримання показань під час досудового слідства та порядок їх фіксації у протоколі допиту, є Кримінально процесуальний кодекс України.

Згідно частини першої статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Відповідно до частини 2 цієї статті, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно частини 4 статті 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Аналіз вказаних правових норм дає підстави дійти висновку, що протоколи допиту, отримані на стадії досудового слідства, можуть бути визначені як докази лише в разі їх відображення в ході розгляду кримінальної справи в суді.

Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

А тому, до винесення вироку в рамках кримінального провадження, протокол допиту досудового розслідування не може вважатись належним доказом в адміністративному судочинстві.

Судами встановлено, що на момент проведення податкової перевірки, а також станом на час розгляду даної справи судами першої та апеляційної інстанції, вироку у справі за обвинуваченням посадових осіб ТОВ "Валіо Груп" не постановлено, а тому матеріали досудового розслідування за вказаними кримінальними провадженнями відповідачем безпідставно враховано як доказ фіктивності ТОВ "Валіо Груп".

Також, посилання відповідача на те, що господарські операції позивача з ТОВ "Валіо Груп" здійснювались з метою заниження податкових зобов'язань, а також на те, що свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість TOB "Валіо Груп" №200176278 від 01.07.2014, анульоване 23.06.2015 року (причина анулювання свідоцтва - до ЄДР внесено запис про відсутність за місцезнаходженням), жодним чином не свідчить про отримання певної вигоди позивачем, з огляду на те, що останній є неприбутковою організацією, не є платником ПДВ, а тому не міг отримати податкову вигоду за результатами документування господарських операцій з TOB "Валіо Груп". До того ж, всі платежі на рахунки TOB "Валіо Груп" позивач проводив без ПДВ, що вказує на неможливість формування податкового кредиту за наслідками таких операцій.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Так Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2007 року у справі "Інтерсплав проти України" зазначив, що якщо державні органи мають інформацію про зловживання в системі оподаткування конкретною компанією, вони повинні застосовувати відповідні заходи саме до цього суб'єкта, а не розповсюджувати негативні наслідки на інших осіб при відсутності зловживання з їх боку. Таким чином, ЄСПЛ чітко визначає правило індивідуальної відповідальності платника податків. Тобто, добросовісний платник податків не має зазнавати негативних наслідків через порушення з боку його контрагентом.

Оскільки податкове законодавство не ставить у залежність податковий облік (стан) певного платника податку-покупця від дотримання його контрагентом податкової дисципліни та правильності ведення ним податкового або бухгалтерського обліку. Тобто, у разі підтвердження факту отримання послуг, як у даній ситуації, платник не може відповідати за порушення, допущені виконавцем, якщо не буде доведено його безпосередню участь у зловживанні цієї особи.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 20 лютого 2018 року по справі №813/4931/13-а та від 06.02.2018 по справі №802/4940/14.

Однак, посадовими особами відповідача при здійсненні перевірки таких обставин не встановлено.

Відповідач не надав жодних доказів на підтвердження того, що позивачу, як платнику податку було відомо про можливі порушення з боку його контрагента, а також те, що метою позивача було здійснення господарських операцій з даним підприємством для одержання податкової вигоди.

Отже, порушення контрагентом позивача вимог податкового законодавства щодо відображення господарських операцій в податковому обліку та сплати податків спричиняє негативні наслідки саме для нього, а не для позивача.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Вказана позиція узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини.

У пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року у справі "Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та "Вуліч проти Швеції" визначив, що адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.

Щодо доводів позивача про своєчасність направлення скарги про перегляд повідомлення-рішення від 18.08.2017 № 0006441209 з дотриманням десятиденного строку на оскарження, колегія суддів виходить з такого.

Положеннями п. 56.2. ст. 56 ПК України у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган неправильно визначив суму грошового зобов'язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству або виходить за межі повноважень контролюючого органу, встановлених цим Кодексом або іншими законами України, він має право звернутися до контролюючого органу вищого рівня із скаргою про перегляд цього рішення.

Згідно з п. 56.3. ст. 56 ПК України скарга подається до контролюючого органу вищого рівня у письмовій формі (за потреби - з належним чином засвідченими копіями документів, розрахунками та доказами, які платник податків вважає за потрібне надати з урахуванням вимог пункту 44.6 статті 44 цього Кодексу) протягом 10 календарних днів, що настають за днем отримання платником податків податкового повідомлення-рішення або іншого рішення контролюючого органу, що оскаржується.

Відповідно до п. 56.16. ст. 56 ПК України днем подання скарги вважається день фактичного отримання скарги відповідним контролюючим органом, а в разі надсилання скарги поштою - дата отримання відділенням поштового зв'язку від платника податків поштового відправлення із скаргою, яка зазначена відділенням поштового зв'язку в повідомленні про вручення поштового відправлення або на конверті.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильно висновку, що скарга, яка подана із дотриманням десятиденного строку, зупиняє виконання платником податків грошових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження.

Процедура адміністративного оскарження закінчується: днем, наступним за останнім днем строку, передбаченого для подання скарги на податкове повідомлення-рішення або будь-яке інше рішення відповідного контролюючого органу у разі, коли така скарга не була подана у зазначений строк; днем отримання платником податків рішення відповідного контролюючого органу про повне задоволення скарги; днем отримання платником податків рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику; днем звернення платника податків до контролюючого органу із заявою про розстрочення, відстрочення грошових зобов'язань, що оскаржувались. День закінчення процедури адміністративного оскарження вважається днем узгодження грошового зобов'язання платника податків.

Отже, в силу приписів п. 56.15 ст. 56 ПК України сума грошового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою до закінчення процедури адміністративного оскарження.

З матеріалів справи слідує, що позивач оскаржив податкове повідомлення-рішення від 18.08.2017 №0006441209 в адміністративному порядку, однак ДФС України надіслала відповідь від 19.09.2017 про залишення скарги без розгляду, в зв'язку з пропущенням строку оскарження.

Однак, як встановлено з матеріалів справи та не заперечувалось сторонами, останнім днем на оскарження податкового повідомлення-рішення №0006441209 від 18.08.2017 є 29.08.2017 року.

При цьому, як доказ дотримання 10-ти денного строку звернення із скаргою в порядку п.56.3 ст.56 ПК України, позивач надав фіскальний чек Укрпошти від 29.08.2017, відповідь Хмельницької дирекції УДППЗ "Укрпошта" від 22.05.2018 року на адвокатський запит від 08.05.2018, зміст яких вказує на те, що рекомендований лист зі скаргою на податкове повідомлення-рішення від 18.08.2017 №0006381209 прийнято до відправки відділенням поштового зв'язку 29.08.2017.

Отже, позивач не пропустив строк подання скарги до ДФС України, встановлений для оскарження податкового повідомлення-рішення в адміністративному порядку.

Рішення суду і частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправною та скасування податкової вимоги форми "Ю" № 1009-17 від 05.11.2017 ніким не оскаржується, тому колегія суддів не входить в обговорення правомірності судового рішення в цій частині.

Судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Наведені в апеляційні скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до тлумачення норм права та містять посилання на обставини кримінальних проваджень, у яких судові вироки не постановлено.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування постанови суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 20 листопада 2018 року.

Головуючий Кузьменко Л.В. Судді Шидловський В.Б. Іваненко Т.В.