Рішення

від 26.11.2018 по справі 1540/3654/18

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 1540/3654/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року

Одеський окружний адміністративний суд у складі у складі

головуючого судді Катаєвої Е.В.,

за участю секретаря судового засідання Левчук О.В.,

представника позивача - Нестеренко Н.В.,

представника відповідача - Кривошеєнко В.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за адміністративним позовом Приватної аудиторско-консалтингової фірми ЮГТ (Французький бульвар 20,кв.8, м. Одеса, 65044) до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області (вул. Канатна,83, м. Одеса, 65107), старшого державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог земельного законодавства України про охорону земель у м. Одеса Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області Поліщука Артема Олеговича (АДРЕСА_1) про визнання протиправними дій,-

В С Т А Н О В И В:

До суду звернулась Приватна аудиторско-консалтингова фірма ЮГТ (далі - ПАКФ ЮГТ ) до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області (далі - ГУ Держгеокадастру), старшого державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог земельного законодавства України про охорону земель у м. Одеса Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області Поліщука Артема Олеговича (далі - старший держінспектор Поліщук А.О.), в якому позивач просить:

визнати протиправними дії старшого держінспектора Поліщука А.О. щодо проведення перевірки земельної ділянки з кадастровим номером НОМЕР_1, розташованої за адресою: АДРЕСА_2, за наслідками якої складено Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об'єктом-земельної ділянки № 919-ДК/49/АП/09/01/-18 від 31.01.2018 року;

визнати протиправними дії ГУ ЗГК щодо реалізації Акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об'єктом - земельної ділянки № 919-ДК/49/АП/09/01/-18 від 31.01.2018 року .

Позивач зазначив, що на підставі договору купівлі-продажу від 22.12.2016 р., укладеного з Одеською міською радою йому на праві приватної власності належить земельна ділянка за кадастровим номером НОМЕР_1, розташована за адресою: АДРЕСА_2. Купівля-продаж зазначеної земельної ділянки здійснено на підставі рішення Одеської міської ради № 1385-УІІ від 07.12.2016 року. В зв'язку із укладенням зазначеного договору ПАКФ ЮГТ в дохід держави сплачено грошову суму в розмірі 9 620 000,00 грн.

В березні 2018 року керівництво ПАКФ ЮГТ випадково дізналось про те, що в січні 2018 року ГУ Держгеокадастру було проведено перевірку з питань дотримання вимог земельного законодавства, складений акт, на підставі висновків якого, Управлінням захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НПУ було порушено кримінальне провадження, а також Малиновським ВП у м. Одеса ГУНП в Одеській області вживаються заходи щодо накладання арешту на зазначену земельну ділянку, опираючись на незаконні дії старшого держінспектора ГУ Держгеокадастру, який проводив перевірку.

В червні 2018 року задля захисту своїх прав та інтересів через адвокатський запит отримана відповідь та документи, які стали підставою для проведення перевірки земельної ділянки, та Акт перевірки.

Позивач зазначив, що вивчивши отримані матеріали, він вважає, що перевірка земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1, розташованої за адресою: АДРЕСА_2, 31.01.2018 року проведена з порушенням норм чинного законодавства, за відсутності необхідних повноважень у інспектора, котрий проводив перевірку та склав Акт, його дії та документи, складені за результатами перевірки є протиправними та незаконними. Позивач стверджує, що жодних порушень вимог земельного законодавства на належній йому на праві власності земельній ділянці він не допускав.

Старшим держінспектором Поліщуком А.О. 31.01.2018 року проведено перевірку вказаної земельної ділянки в супереч Закону України від 19.06.2003 року № 963-ІV Про державний контроль за використанням та охороною земель (далі - Закон України №963-ІV), Закону України від 05.04.2007 року №877-V Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05.04.2007 року №877-V (далі - Закон України №877-V) та складено Акт, який містить недостовірні відомості.

Відповідно до п. 1 Положення про Головні управління Держгеокадастру в областях, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 року № 333, ГУ Держгеокадастру в області є територіальним органом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та їй підпорядковане. ГУ Держгеокадастру в області відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює державний нагляд (контроль) у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності.

Закон України №877-V визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Статтею 6 Закону встановлені підстави для здійснення позапланових заходів, перелік яких є вичерпним. Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Закон України №877-V визначає також процедуру проведення перевірки, яка передбачає видання наказу про перевірку, посвідчень, які є чинними лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу, та які перед початком здійснення заходу посадовими особами органу державного нагляду (контролю) повинні пред'являтися керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи. За результатами здійснення заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити відомості визначені у Законі України №877-V. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями, які є невід 'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) вживає заходи реагування.

Зазначені вимоги Закону України №877-V закріплені і в наказі Держгеокадастру № 353 від 27.12.2016 року, яким затверджено бланк Акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об'єктом - земельної ділянки, де передбачена обов'язкова присутність керівника юридичної особи чи уповноваженої ним особи та свідків під час проведення такого виду заходу з контролю земельної ділянки, а також обов'язкове вручення копії Акту посадовій особі чи представнику, які перевірялись, а у разі відмови в отриманні копії акту, відправлення його поштою.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об'єктом- земельної ділянки від 31.01.2018 р. № 919-ДК/49/АП/09/01/-18, свідчить, що в порушення наведених вище вимог законодавства щодо дотримання правил здійснення заходу державного контролю, ані позивач, ані свідки, ані інші визначені наказом посадові особи ГУ Держгеокадастру присутніми під час заходу не були, Акт складено одноособово старшим держінспектором Поліщуком А.О..

До цього ж, позивач навіть не повідомлявся про день та час проведення перевірки, копію акту, як це передбачено Законом України №877-V, не отримував, чим позивача було позбавлено його права надати відповідні пояснення, а у разі необхідності, внести зауваження до акту перевірки.

Згідно з наказом ГУ Держгеокадастру № 919-ДК від 24.11.2017 року здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства земельної ділянки із кадастровим номером: НОМЕР_1 доручено двом посадовим особам старшому держінспектору Поліщуку А.О. та держінспектору у сфері державного контролю за використанням та охороною земель Стоянову Ю.Д. в термін з 27.11.2017 по 27.12.2017 року та доповісти про виконання цього заходу в термін до 27.12.2017року.

Але даний захід було здійснено одноособово держінспектором Поліщуком А.О. та після спливу визначеного наказом строку, а саме 31.01. 2018 року. В січні 2018 року наказ про проведення цього заходу не видавався.

Отже, на момент здійснення заходу з державного контролю, у старшого держінспектора Поліщука А.О. були відсутні відповідні повноваження (наказ з цього приводу втратив чинність 27.12.2017 року), а під час їх проведення, крім цього, були грубо порушені вимоги Закону України №877-V щодо залучення власника земельної ділянки, свідків, інших визначених посадових осіб, сповіщення позивача про проведений захід та вручення Акту перевірки, а для запобігання неправомірним діям, держніспектором до початку перевірки не було вручено позивачу ані направлення на перевірку, ані відповідне посвідчення, яке надає право інспектору проводити захід з державного контролю.

А отже, вказане свідчить про те, що дії старшого Поліщука А.О. під час здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства земельної ділянки із кадастровим номером НОМЕР_1, є протиправними, оскільки здійснені інспектором за відсутності відповідних повноважень, з порушенням встановленої законодавством процедури проведення перевірки.

Внаслідок вжиття протиправних дій старшим держінспектором Поліщуком А.О., було складено Акт, в якому відображені недостовірні дані. Даний Акт, Головним управлінням Держгеокадастру та інші матеріали перевірки були спрямовані до управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НПУ та до Одеської місцевої Прокуратури № 2 для вжиття заходів процесуального та прокурорського реагування в межах компетенції зазначених органів.

Внаслідок зазначених протиправних дій відповідачів, правоохоронними органами було порушено кримінальне провадження № 12018160470000552, що спотворює ділову репутацію позивача, якого безпідставно звинувачують у шахрайстві. Зазначеними правоохоронними органами безпідставно здійснюються слідчі дії, зокрема вживаються заходи з накладення арешту на належну позивачу земельну ділянку, за яку останнім, під час її викупу, в дохід держави була сплачена значна сума коштів. В зв'язку із цим позивач змушений витрачати час та зусилля для відвідування правоохоронних органів для надання пояснень. Арешт належного позивачу майна та постійні відвідування правоохоронних органів суттєво впливають на здійснення господарської діяльності позивача, безпідставне втручання в яку заборонено Основним законом України, а також, внаслідок порушення кримінального провадження, позивач обмежений у реалізації свого права власності на земельну ділянку, передбаченого ст. 319 ЦК України, що зачіпає законні права та інтереси позивача.

Обов'язковою ознакою рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, як предмета адміністративного спору, є прямий (безпосередній) вплив рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень на правовий статус фізичної чи юридичної особи, тобто обмеження її прав, свобод, покладення на неї обов'язків.

Дії суб'єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо відповідні дії не повинні вчинюватися таким суб'єктом стосовно цієї особи, виходячи з наданої йому компетенції.

При цьому оскаржувані дії або бездіяльність повинні бути юридично значимими, тобто мати безпосередній вплив на суб'єктивні права та обов'язки особи шляхом або позбавлення можливості повністю чи в частині реалізувати належне цій особі право, або шляхом безпідставного покладення на цю особу будь-якого обов'язку. Таким чином, в порядку адміністративного судочинства можуть розглядатися спори щодо будь-яких дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень без обмежень, але відповідні вимоги особи можуть бути задоволені за умови, що такі дії (бездіяльність) є юридично значимими для позивача, тобто порушують права та інтереси останнього шляхом обмежень у реалізації його прав чи покладення на нього необгрунтованих обов'язків.

Отже, як було зазначено вище, проведення перевірки земельної ділянки за відсутності необхідного обсягу повноважень, які не були чинними на момент здійснення державного заходу з контролю старшим держінспектором Поліщуком А.О., було складено Акт перевірки, який не був наданий позивачу для викладення в ньому своїх зауважень або надання необхідних пояснень та/або документів з предмету перевірки. Як слід, матеріали протиправної перевірки за зверненням Головного управління Держгеокадастру в Одеській області стали підставою для порушення кримінального провадження № 12018160470000552. Саме внаслідок зазначених дій відповідачів на позивача покладено обов'язок відвідувати правоохоронні органи, надавати пояснення, що тягне за собою витрачання часу, залучення фахівців у галузі права задля захисту прав і інтересів позивача під час здійснення кримінального провадження. Крім цього, позивача обмежують у праві власності на земельну ділянку шляхом накладення арешту на неї та ін.

З урахуванням викладеного, позивач звернувся за захистом своїх порушених прав та інтересів до суду з позовом, який просить задовольнити.

Позов надійшов до суду 23.07.2018 року (т.1 а.с.6-12).

Ухвалою суду від 27.07.2018 року позов залишений без руху та позивачу наданий строк для усунення недоліків (т. 1 а.с. 33-34).

Ухвалою суду від 09.08.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження та призначено до розгляду в порядку в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін (т.1 а.с. 2-5).

Ухвалами суду від 26.09.2018 року, занесеними до протоколу судового засідання, відмовлено у задоволенні клопотання ГУ Держгеокадастру про виключення з числа відповідачів старшого держінспектора Поліщука А.О., у звязку з його звільненням наказом від 26.06.2018 року; зобов'язано ГУ Держгеокадастру для належного сповіщення фізичної особи Поліщука А.О., який є другим відповідачем у якості посадової особи, надати відомості щодо місця реєстрації, інших засобів зв'язку (т.1 а.с.216-220).

Ухвалою суду від 26.09.2018 року вирішено розгляд справи №1540/3654/18 здійснити за правилами загального позовного провадження (т.1 а.с.222-224).

Ухвалою суду від 24.10.2018 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (т.2 а.с. 30-32).

Представник відповідача ГУ Держгеокадастру 28.08.2018 року подав до суду відзив на позов (т.1 а.с.118-130), просив відмовити у задоволенні позовних вимог та зазначив, що законом, який безпосередньо визначає правові, економічні та соціальні основи організації здійснення державного контролю за використанням та охороною земель і спрямований на забезпечення раціонального використання і відтворення природних ресурсів та охорону довкілля є Закон України від 19.06.2003 року № 963-IV Про державний контроль за використанням та охороною земель .

Зі змісту положень ст.ст.4,5 вказаного Закону вбачається, що об'єктом державного контролю за використанням та охороною земель є всі землі в межах території України, а органом, який здійснює державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, проведення моніторингу родючості ґрунтів є центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, а також територіальні органи.

Повноваження центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, належать, визначені ст.6 Закону, до яких належить здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині, зокрема, додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю; виконання вимог щодо використання земельних ділянок за цільовим призначенням; додержання вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових угод, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок; ведення державного обліку і реєстрації земель, достовірності інформації про земельні ділянки та їх використання. Повноваження державних інспекторів у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель визначено ст.10 цього ж Закону. Так, державні інспектори, окрім іншого, мають право: безперешкодно обстежувати земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель; складати акти перевірки чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також передавати до органів прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення.

Представник відповідача ГУ Держгеокадастру зазначив, що 24.11.2017 року був виданий наказ №919-ДК на виконання якого старший держінспектор Поліщук А.О. проводив перевірку земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1. У зв`язку з тим, що проведення перевірки потребувало додаткового зібрання інформації, наказом ГУ №1072-ДК від 21.12.2017 року строк перевірки був продовжений до 31.01.2018 року. В подальшому старший держінспектор Поліщук А.О. склав акт перевірки.

На думку представника відповідача у ГУ була наявність достатніх підстав для прийняття наказу №919-ДК від 24.11.2017 року про проведення перевірки, що спростовує доводи позивача про відсутність повноважень у держінспектора.

Крім того, представник відповідача зазначив, що захід контролю (перевірка) фактично був направлений на здійснення, у відповідності до вимог Законів України Про державний контроль за станням та охороною земель , Про охорону земель (а не Закону Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , як вважає позивач), державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, тобто об'єктом цього заходу (перевірки) була саме земельна ділянка, а не суб'єкт господарювання - ПАКФ ЮГТ , який здійснює на ній свою господарську діяльність.

Представник відповідача вважає, що оскільки порядок перевірки та повноваження державних інспекторів у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель врегульовано Законом України Про державний контроль за використаниям та охороною земель , посилання позивача на приписи Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у господарської діяльності є недоцільними.

Також представник відповідача зауважив, що акт перевірки та усі дії Головного управління, пов'язані з проведенням перевірки дотримання вимог земельного законодавства та складанням спірного акту (при наявності правомірного наказу та наказу про продовження терміну перевірки), взагалі не є та не можуть бути рішеннями суб'єкта владних повноважень, оскільки не мають обов'язкового характеру, ні яким чином не впливають на права та обов'язки позивача та не створюють для нього будь-яких додаткових обов'язків.

Акт перевірки є виключно носієм доказової інформації про виявлені під час проведення перевірки порушення вимог законодавства і не містить в собі будь-яких владних приписів і вимог, а тому не підпадає під ознаки рішення (нормативно-правових актів чи актів індивідуальної дії) суб'єкта владних важень у розумінні доктрини Кодексу адміністративного судочинства України.

Представник позивача надав до суду відповідь на відзив (т.1 а.с.183-185), в якій зазначив, що надання відповідачем до відзиву копії наказу про продовження перевірки є, на його думку, не інакшим, як спробою скривити реальні факти власного порушення, оскільки на неодноразови запити та витребування копій документів, які стали підставою для проведення перевірки, в жодній відповіді не зазначено про наявність вказаного наказу. Підстави проведення перевірки не зазначені і в акті перевірки від 31.01.2018 року.

Представник позивача вважає хібною позицію відповідача, викладену у відзиві, з приводу невірного застосування положень Закону України Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . Представник зазначив, що Закон України Про державний контроль за використанням та охороною земель не визначає підстав та порядку проведення перевірок посадовими особами ГУ Держгеокадастру. Між тим, Кабінетом Міністрів України прийнято Розпорядження № 169-р від 10.03.2017 про скасування деяких наказів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади , яке свідчить про те, що накази міністерств та інших центральних органів виконавчої влади щодо здійснення державного нагляду (контролю) повинні відповідати Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , ст.2 якого визначає відносини, на які цей Закон не поширюється.

Представник позивача зауважив, що перевірити об'єкт - земельну ділянку, яка знаходиться у власності або користуванні суб'єкта господарювання з метою встановлення її використання у відповідності до вимог земельного законодавства неможливо без здійснення перевірки суб'єкта господарювання, оскільки про нього перевіряються та вносяться данні у документи з перевірки. А відтак, саме відносно таких суб'єктів перевірки і мають бути складені документи посадовими особами Держгеокадастру, в тому числі розпорядчого характеру, визначених саме Законом України №877- V.

Стосовно відсутності на земельній ділянці об'єктів нерухомості станом на день перевірки, про що зазначено в Акті як можливе порушення представник позивача зазначив, що до початку проведення заходу з контролю передує обов'язковий порядок складання розпорядчих документів, які ґрунтуються на відповідному аналізі об'єкту перевірки для виявлення підстави її здійснення, про що викладається у письмовій службовій записці. Таким чином, у разі якби старшим держінспектором Поліщуком А.О. (виконавець службової, підписаної заступником начальника Головного управління - Задорожною Н.В., яка стала підставою для видання наказу № 919-ДК від 24.11.2017 р.) в дійсності було проведено аналіз цього об'єкту задля визначення необхідності проведення перевірки, то з відкритих електронних джерел було б з'ясовано, що станом на день прийняття рішення про здійснення перевірки земельної ділянки, об'єкти нерухомості, що на ній знаходились, власником (позивачем) знесені ще в січні 2017 року, про що внесено відповідний запис до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за номером 926196951101.

Представник позивача стверджує, що підстава перевірки, та в подальшому здійснення перевірки і викладення в Акті 919-ДК/49/АП/09/01/-18 від 31.01.2018 року як порушення чинного законодавства відсутність об'єктів нерухомості на земельній ділянці після спливу одного року після знищення об'єктів, може розцінюватись лише як зловживання службовим становищем посадовцями ГУ Держгеокадастру в Одеській області, та дискримінація позивача як субєкта господарювання, вчинення якої заборонено міжнародними актами законодавства з боку державних органів.

У зв`язку з переходом розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження на розгляд у порядку загального позовного провадження представник відповідача ГУ Держгеокадастру подав 23.10.2018 року відзив на позов (т.1 а.с.238-246), у якому підтримав доводи, викладені у відзиві наданим до суду 28.08.2018 року, та додатково зазначив, що безпідставні посилання позивача, що надання до суду копії наказу №1072-ДК від 21.12.2017 року є спробою приховати факт порушення проведеної перевірки. Вказаний наказ зареєстрований в системі електронного документообігу ГУ, а ненадання його копії на адвокадський запит пояснюється тим, що запит був направлений на надання наказу, який став підставою для перевірки, таким наком є наказ №919-ДК від 24.11.2017 року, а наказом №1072-ДК від 21.12.2017 року лише продовжений строк перевірки.

Також представник відповідача вважає, що заперечення позивачем результатів перевірки не має відношення до предмету спору. За результатами листа ГУ від 14.02.2018 року Малиноським ВП зареєстровано кримінальне провадження 15.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України. Тобто підставою став лист, а не Акт перевірки. Визнання протиправними дій старшого держінспектором Поліщука А.О. не слугуватиме підставою для закриття кримінального провадження.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві, відповіді на відзив.

Представник відповідача ГУ Держгеокадастру позовні вимоги не визнав, підтримав у повному обсязі доводи, викладені у відзивах на позов, надані до суду, а також пояснив, що перевірялась фактично Одеська міска рада, але повідомлялась чи ні вона про перевірку пояснити не зміг. Не заперечував, що дії були обоюдними, тому певні обставини стосуються позивача. Інспектором порушень земельного законодавства не встановлено, про що зазначено в Акті перевірки, але інспектором були направлені матеріали для перевірки щодо наявності кримінальних правопорушень. Не заперечував також, що підставою для перевірки були два наказа ГУ Держгеокадастру, вважає, що наказ про продовження перевірки не був направлений на адвокатський запит у зв`язку з тим, що виконавець запиту зрозумів його так, що необхідно направити лише перший наказ.

Відповідач Поліщук А.О. в судове засідання не з'явився, був повідомлений про день, час та місце судового засідання належним чином та своєчасно, про причини неявки суд не повідомив.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши та проаналізувавши надані ними докази у їх сукупності, судом встановлено, що ПАКФ ЮГТ , код ЄДРПОУ 20978162, зареєстровано 06.05.1994 року (т.1 а.с.44,66-69).

24.07.2007 року між Одеською міською радою та ПАКФ ЮГТ був укладений договір оренди землі загальною площею 41817кв.м (т.1 а.с.158-162).

30.06.2016 року Одеською міською радою прийнято рішення №913-VІІІ Про надання дозволу ПАКФ ЮГТ на розробку технічної документації із землеустрою щодо інвентарізаціїї та проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки площею 4,1817га за адресою: АДРЕСА_2, для проектування, будівництва, подальшої експлуатації та обслуговування експедиційно-складського комплексу , відповідно до якого враховуючи необхідність приведення у відповідність складу угідь земельної ділянки площею,4,1817га, яка знаходиться в оренді у ПАКФ ЮГТ наданий дозвіл ПАКФ ЮГТ на розробку технічної документації із землеустрою щодо інвентарізаціїї вказаної земельної ділянки та проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки (т.1 а.с.164-165).

07.12.2016 року Одеською міською радою прийнято рішення № 1385-VІІ Про передачу у власність шляхом продажу Приватній аудиторсько-консалтинговій фірмі ЮГТ земельної ділянки несільськогосподарського призначення, площею 4,1817 га, за адресою: АДРЕСА_2, для проектування, будівництва, подальшої експлуатації та обслуговування експедиційно-складського комплексу , яким вирішено передати у власність шляхом продажу земельної ділянки, затверджена її вартість у розмірі 9620000грн. та визначено, що договір купівлі-продажу повинен бути укладеним протягом 6 місяців з дня прийняття рішення (т.1 а.с.45).

22.12.2016 року позивач уклав з Одеською міською радою договір купівлі-продажу земельної ділянки несільськогосподарського призначення, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калгановою М.В., зареєстрованого в реєстрі за номером 468, в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень номер запису про право власності НОМЕР_2 від 17.01.2017 року, відповідно до якого ПАКФ ЮГТ набула право приватної власності на земельну ділянку за кадастровим номером НОМЕР_1, розташованої за адресою: АДРЕСА_2. ПАКФ ЮГТ в дохід держави сплачено грошову суму в розмірі 9 620 000,00 грн (т.1 а.с.46-48).

24.11.2017 року заступник начальника ГУ Держгеокадастру Задорожна Н.В. направила в.о.начальника ГУ Вербовщуку С.Г. доповідну записку, в якій зазначила, що старшим держінспектором Поліщуком А.О. виявлено факт виділення у власність шляхом продажу ПАКФ ЮГТ земельної ділянки несільськогосподарського призначення за кадастровим номером НОМЕР_1, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 ПАКФ ЮГТ для проектування, будівництва, експлуатації та обслуговування експедиційно-складського комплексу.

У вказаній записці заступник начальника ГУ Держгеокадастру Задорожна Н.В. зазначила, що вважає необхідним з метою перевірки законності виділення та подальшого використання земельної ділянки доповісти про вказаний факт та видати відповідний наказ (т.1 а.с.56).

24.11.2017 року ГУ Держгеокадастру виданий наказ №919-ДК Про здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодапвства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності , у якому зазначено, що він виданий відповідно до вимог до вимог ЗК України, законів України Про державний контроль за використанням та охороною земель , Про охорону земель , Положення про ГУ Держгеокадастру та у звязку з службовою запискою заступника начальника ГУ Задорожної Н.В..

Наказом № 919-ДК від 24.11.2017 року вирішено здійснити державний контроль за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів шляхом проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо виділення і подальшого використання земельної ділянки із кадастровим номером НОМЕР_1

Зазначений захід державного контролю доручено провести старшому держінспектору Поліщуку А.О., держінспектору Стоянову Ю.Д. у термін з 27.11.2017 по 27.12.2017 року (т.1 а.с.126-127).

19.12.2017 року заступник начальника ГУ Держгеокадастру Задорожна Н.В. направила начальнику ГУ Савченко М.Ю. доповідну записку, в якій зазначила, що проведення перевірки потребує додаткового збірання інформації, у зв`язку з чим просила продовжити строк перевірки (т.2 а.с.1).

21.12.2017 року наказом №1072-ДК Про внесення змін до наказу Про здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності від 21.11.2017 року №919-ДК у зв`язку з службовою запискою заступника начальника ГУ Задорожної Н.В. внесені зміни в наказ від 21.11.2017 року №919-ДК щодо строків проведення перевірки, а саме доручено тим же посадовим особам провести перевірку з 27.12.2017 року по 31.01.2018 року (т.1 а.с.127).

Згідно з Актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки від 31.01.2018 року №919-ДК/49/АП/09/01/-18 перевірка з питань дотримання вимог земельного законодавства при виділенні і подальшому використанні земельної ділянки із кадастровим номером НОМЕР_1 проведена всупереч виданого наказу одною посадовою особою - старшим держінспектором Поліщуком А.О. без участі будь-яких осіб та без присутності представника юридичної особи, якій виділена та якою придбана вказана земельна ділянка, а саме представника позивача (т.1 а.с.128-131).

В Акті від 31.01.2018 року №919-ДК/49/АП/09/01/-18 зазначено, що в результаті перевірки встановлено: на підставі рішення сесії Одеської міської ради від 29.09.2006 року ПАКФ ЮГТ передана в оренду земельна ділянка площею 4,1817га для експлуатації та обслуговування експедиційно-складського комплексу. 07.07.2007 року укладений договір оренди, який зареєстровано Одеською регіоанальною філією ДП ЦДЗК 05.09.2007 за №040750500127.

Згідно отриманих в ході перевірки документів вбачається, що на вказаній земельній ділянці орендарем збудовані об`єкти нерухомості - виробничо-складські приміщення, право власності на які зареєстровано за ПАКФ ЮГТ . В Акті наведений перелік документів щодо реєстрації права власності на вказаний об`єкт нерухомості, а також зазначається про наявність: - рішення Одеської міської ради від 30.06.2016 року №913-VІІІ Про надання дозволу ПАКФ ЮГТ на розробку технічної документації із землеустрою щодо інвентарізаціїї та проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки площею 4,1817га за адресою: АДРЕСА_2, для проектування, будівництва, подальшої експлуатації та обслуговування експедиційно-складського комплексу ,; - технічної документації, розробленої ФОП ОСОБА_3; - рішення Одеської міської ради від 07.12.2016 року № 1385-VІІ Про передачу у власність шляхом продажу Приватній аудиторсько-консалтинговій фірмі ЮГТ земельної ділянки несільськогосподарського призначення, площею 4,1817 га, за адресою: АДРЕСА_2, для проектування, будівництва, подальшої експлуатації та обслуговування експедиційно-складського комплексу ; - договору купівлі-продажу від 22.12.2016 року, на підставі якого за ПАКФ ЮГТ зареєстровано право власності на земельну ділянку.

У подальшому старший держінспектор Поліщук А.О. зазначає в Акті від 31.01.2018 року: перевіркою встановлено, що на земельній ділянці, що передана у власність шляхом продажу ПАКФ ЮГТ будь-які об'єкти нерухомості відсутні. Перевіркою також встановлено відсутність будь-яких ознак проведення будівельних робіт чи робіт з демонтажу об'єктів нерухомості на земельній ділянці, площею 4,1817 га, кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована за адресою: АДРЕСА_2.

Таким чином, за результатами проведеної Управлінням з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру в Одеській області перевірки з питань дотримання вимог земельного законодавства при виділенні Приватній-аудиторсько-консалтинговій фірмі ЮГТ подальшому використанні земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована за адресою: АДРЕСА_2, встановлено відсутність на вказаній земельній ділянці об'єктів нерухомості, що може свідчити про недостовірність відомостей та документів, наданих Приватною-аудиторською-консалтинговою фірмою ЮГТ , що стали підставою для передачі у власність Одеською міською радою шляхом продажу вказаної земельної ділянки (т.1 а.с.130).

14.02.2018 року заступник начальника ГУ Держгеокадастру в Одеський області - начальник управління з контролю за використанням та охороною земель Задорожна Н.В. направляє лист за №10-15-0.501-305/90-18 керівнику Одеської місцевої прокуратури №2 Індиченко Б.Б., в якому зазначає, що відділом контролю за використанням та охороною земель проведено перевірку з питань дотримання вимог земельного законодавства при виділенні і подальшому використанні земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована за адресою: АДРЕСА_2.

У подальшому зазначено, що встановлено перевіркою і наводиться текст ідентичний тексту Акту перевірки від 31.01.2018 року №919-ДК/49/АП/09/01/-18, який закінчується тим, що встановлено відсутність на вказаній земельній ділянці об'єктів нерухомості, що може свідчити про недостовірність відомостей та документів, наданих Приватною-аудиторською-консалтинговою фірмою ЮГТ , що стали підставою для передачі у власність Одеською міською радою шляхом продажу вказаної земельної ділянки .

У вказаному листі ГУ Держгеокадастру повідомляє прокурора, що відповідно до ст.23 Закону України Про Національну поліцію , поліція вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, копії матеріалів перевірки направлено до управління захисту економіки в Одеський області ДЗЕ НПУ.

Разом з цим у відповідності до ст.23 Закону України Про прокуратуру направляється вказана інформація та копії матеріалів перевірки для розгляду та вирішення питання щодо вжиття заходів прокурорського реагування в межах наданих повноважень та компетенції (т.2 а.с.2-4).

Листом від 16.02.2018 року за №(16-89)1576в вих18 прокуратура повідомила заступника начальника ГУ Держгеокадастру в Одеський області - начальника управління з контролю за використанням та охороною земель Задорожну Н.В., що лист від 14.02.2018 року щодо надання недостовірних відомостей та документів Приватною-аудиторською-консалтинговою фірмою ЮГТ , що стали підставою для передачі у власність Одеською міською радою шляхом продажу вказаної земельної ділянки, розглянуто. За результатами розгляду листа Малиновським ВП в м.Одеса ГУНП в Одеській області зареєстроване кримінальне провадження312018120470000552 від 15.02.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України (т.2 а.с.5).

Дізнавшись в березні 2018 року про проведену у січні 2018 року перевірку Головним управлінням Держгеокадастру, результати якої стали підставою для реєстрації кримінального провадження, позивач для захисту своїх прав та інтересів через представника неодноразово направляв запити на адресу ГУ Держгеокадастру щодо підстав проведення перевірки земельної ділянки, яка належить йому на праві приватної власності, копій наказів та Акту перевірки. Після отримання яких звернувся до суду з даним позовом.

Суд вважає, що позов за ПАКФ ЮГТ підлягає частковому задоволенню.

Законом, який визначає правові, економічні та соціальні основи організації здійснення державного контролю за використанням та охороною земель і спрямований на забезпечення раціонального використання і відтворення природних ресурсів та охорону довкілля є Закон України від 19.06.2003 року № 963-IV Про державний контроль за використанням та охороною земель (далі Закон України № 963-IV).

Статтею 5 Закону України № 963-IV визначені органи, які здійснюють державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, проведення моніторингу родючості ґрунтів.

Відповідно до вказаної статті: - державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі; - державний контроль за дотриманням вимог законодавства України про охорону земель здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів; - моніторинг родючості ґрунтів земель сільськогосподарського призначення та агрохімічну паспортизацію земель сільськогосподарського призначення проводить центральний орган виконавчої влади з питань аграрної політики.

По даній справі відповідачем здійснювався державний контроль за дотриманням вимог законодавства України про охорону земель.

Повноваження центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі встановлені статтею 6 Закону України № 963-IV, до яких належить, зокрема, здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині: додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю; виконання вимог щодо використання земельних ділянок за цільовим призначенням;

додержання вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових угод, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок; ведення державного обліку і реєстрації земель, достовірності інформації про земельні ділянки та їх використання.

Статтею 10 Закону встановлені повноваження державних інспекторів у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, які, крім іншого, мають право: давати обов'язкові для виконання вказівки (приписи) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель; складати акти перевірки чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення; у разі неможливості встановлення особи правопорушника земельного законодавства на місці вчинення правопорушення доставляти його до органів Національної поліції чи до приміщення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради для встановлення особи порушника та складення протоколу про адміністративне правопорушення; викликати громадян, у тому числі посадових осіб, для додержання від них усних або письмових пояснень з питань, пов'язаних з порушенням земельного законодавства України; передавати до органів прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення.

Спірні правовідносини виникли між позивачем - юридичною особою та відповідачем - ГУ Держгеокадастру, який є суб'єктом владних повноважень.

Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України № 333 від 29.09.2017 року затверджено Положення про Головне управління Держгеокадастру в області, а наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастру) №308 від 17.11.2016 року затверджено Положення про Головне управління Держгеокадастру в Одеській області. ГУ Держгеокадастру є територіальним органом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та йому підпорядковане.

ГУ Держгеокадастру, його посадові особи як суб'єкти владних повноважень відповідно до ст.19 Конституції України повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

До повноважень ГУ Держгеокадастру відноситься, зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Пунктом 6 Положення про ГУ Держгеокадастру ще раз визначені права посадових осіб, які вони мають в межах своїх повноважень, які встановлені ст.10 Закону України № 963-IV.

Реалізація вказаних повноважень щодо здійснення державного контролю повинна відбуватися у спосіб встановлений законодавством.

Проте Закон України № 963-IV не визначає підстав та порядку проведення перевірок посадовими особами Держгеокадастру.

Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №132 від 25.02.2013 року був затверджений Порядок планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, але вказаний наказ визнаний таким, що втратив чинність, відповідно до Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 20.01.2017 року.

Крім того, КМУ видав Розпорядження від 10.03.2017 року №169-р Про скасування деяких наказів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади , яким скасовані накази міністерств та інших центральних органів виконавчої влади як такі, що не відповідають Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , за переліком згідно з додатком 1, у якому зазначений наказ Мінагрополітики №132 від 25.02.2013 року. Розпорядження КМУ набрало законної сили 21.05.2017 року.

Вказане розпорядження КМУ свідчить проте, що накази міністерств та інших центральних органів виконавчої влади щодо здійснення державного нагляду (контролю) повинні відповідати Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Таким чином, при здійсненні державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, зокрема, за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель відповідач повинен був дотримуватися вимог Закону України від 95.04.2007 року №877-V Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Частиною 5 ст.242 КАС України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так у постанові Верховного Суду від 10.07.2018 року по справі №818/1511/17 зазначено, що колегія суддів доходить до висновку, що після скасування наказів Міністерства аграрної політики та продовольсьва України від 19.02.2013 року №104 та від 12.07.2012 року №424, порядок проведення перевірки суб'єктів господарювання у сфері дотримання законодавства щодо охорони та використання земель має здійснюватися відповідно до Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Таким чином, правовий висновок Верховного Суду у сукупності з положеннями Розпорядження від 10.03.2017 року №169-р №169-р, яким скасовані накази міністерств та інших центральних органів виконавчої влади як такі, що не відповідають Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , свідчить про те, що контролюючі органи при здійснення державного нагляду (контролю) у будь-якому випадку зобов'язані дотримуватися вимог Закону України №877-V.

Виключення встановлені самим Законом України №877-V, статтею 2 якого визначена сфера його дії. Дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.

Тобто при здійсненні державного нагляду (контролю) у галузі земельних відносин органи державного нагляду (контролю) повинні керуватися Законом України №877-V.

Враховуючи викладене, суд вважає обгрунтованими доводи позивача та безпідставним, неспроможним твердження представника відповідача, що Закон України №877-V не розповсюджується на діяльність органів Держгеокадастру. Неспроможним є також твердження представника відповідача, що вказаним Законом органи Держгеокадастру не керуються, оскільки об'єктом перевірки є саме земельні ділянки, а не суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність, у тому числі з використанням земельної ділянки. Суд вважає, що перевірити об'єкт - земельну ділянку, яка знаходиться у власності або користуванні суб'єкта господарювання, з метою встановлення її використання у відповідності до норм земельного законодавства неможливо без здійснення перевірки суб'єкта господарювання в частині що стосується земельної ділянки.

Саме тому, відповідно до ст. 6 Закону України № 963-IV Про державний контроль за використанням та охороною земель , якою визначені повноваження центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, є зокрема, здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині: додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю; виконання вимог щодо використання земельних ділянок за цільовим призначенням. Безпосередньо відносно вказаних суб'єктів перевірки складаються відповідні документи, у тому числі розпорядчого характеру, посадовими особами Держгеокадастру.

Згідно зі ст.9 Закону України № 963-IV державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються шляхом: - проведення перевірок; - розгляду звернень юридичних і фізичних осіб; - участі у прийнятті в експлуатацію меліоративних систем і рекультивованих земель, захисних лісонасаджень, протиерозійних гідротехнічних споруд та інших об'єктів, які споруджуються з метою підвищення родючості ґрунтів та забезпечення охорони земель; - розгляду документації із землеустрою, пов'язаної з

використанням та охороною земель; - проведення моніторингу ґрунтів та агрохімічної паспортизації земель сільськогосподарського призначення.Тобто проведення перевірок це один зі шляхів здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель.

Пунктом 4 ст. 4 Закону України №877-V визначено, що виключно законами встановлюються, зокрема, органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); спосіб та форми здійснення заходів, здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Державний нагляд (контроль) здійснюється шляхом планових та позапланових заходів.

Частиною 1 ст. 6 Закону України №877-V визначені підстави для здійснення позапланових заходів, якими є:

- подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

- виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб'єктом господарювання у документі обов'язкової звітності, крім випадків, коли суб'єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов'язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов'язаний повідомити суб'єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п'яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Не виправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;

- перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);

- звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред'явили документи, передбачені цим абзацом;

- неподання суб'єктом господарювання документів обов'язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;

- доручення Прем'єр-міністра України про перевірку суб'єктів господарювання у відповідній сфері у зв'язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

- настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Частиною 2 ст. 6 Закону визначено, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

В наказі начальника ГУ Держгеокадастру від 24.11.2017 року №919-ДК у якості підстави для здійснення перевірки зазначена службова записка заступника начальника ГУ Держгеокадастру в Одеський області- начальника управління з контролю за використанням та охороною земель Задорожної Н.В.

Частина 1 ст. 6 Закону України №877-V не містить такої підстави для здійснення позапланового заходу як службова записка посадової особи контролюючого орагну.

Судом досліджена доповідна записка від 24.11.2017 року. У вказаній записці зазначено, що старшим держінспектором Поліщуком А.О. виявлено факт виділення у власність шляхом продажу ПАКФ ЮГТ земельної ділянки несільськогосподарського призначення площею 4,1817га за кадастровим номером НОМЕР_1, розташованої за адресою: АДРЕСА_2. ПАКФ ЮГТ , для проектування, будівництва, подальшої експлуатації та обслуговування експедиційно-складського комплексу.

У вказаній записці заступник начальника ГУ Держгеокадастру Задорожна Н.В. зазначила, що вважає необхідним доповісти про вказаний факт та з метою перевірки законності виділення та подальшого використання земельної ділянки видати відповідний наказ (т.1 а.с.56).

Таким чином, у доповідній записці лише вказується про факт виділення у власність шляхом продажу земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1.

Суд вважає обгрунтованими доводи позивача, що вказані обставини є офіційно відомими з часу прийняття Одеською міською радою 07.12.2016 року рішення № 1385-VІІ Про передачу у власність шляхом продажу Приватній аудиторсько-консалтинговій фірмі ЮГТ земельної ділянки несільськогосподарського призначення, площею 4,1817 га, за адресою: АДРЕСА_2, для проектування, будівництва, подальшої експлуатації та обслуговування експедиційно-складського комплексу . З огляду на вказані обставини зазначення у записці про встановлення (не зазначено яким чином) цьго факту старшим держінспектором Поліщуком А.О. є неспроможним, враховуючи, що не зазначено про будь-які підстави щодо необхідності здійснення перевірки законності виділення цієї земельної ділянки. Крім того, також офіційним був факт знаходження вказаної земельної ділянки в оренді у ПАКФ ЮГТ з 2007 року.

Відповідно до ст.6 Закону України № 963-IV, пп.30 п.4 Положення про ГУ Держгеокадастру до повноважень відповідача відноситься, зокрема, здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України у процессі укладання цивільно-правових договорів, передання у власність, у користування земельних ділянок, вилучення (викупу) земельних ділянок.

Проте реалізація таких повноважень повинна здійснюватися у спосіб та в порядку встановленому законодаством. Суд вважає, що при відсутності підстав для позапланового заходу, враховуючи дату набуття в оренду, та дату набуття у власність вказаної земельної ділянки позивачем, ГУ Держгеокадастру реалізуя свої повноваження у відповідності з вимогами законодавства мав право запланувати та провести плановий контролюючий захід. При цьому оскільки цивільно-правова угода стосується як продавця, так і покупця, провести його з дотримання прав вказаних суб'єктів при здійсненні заходу.

Пояснення представника відповідача ГУ Держгеокадастру щодо проведення перевірки на підставі наказу від 24.11.2017 року №919-ДК стосувалось більш не позивача, а Одеської міської ради, яка не зазначається у якості суб'єкта перевірки у доповідній записці заступник начальника ГУ Держгеокадастру Задорожної Н.В., та яка також не повідомлялась про проведення перевірки, на думку суду, лише підтверджує освідомленність ГУ Держгеокадастру про необхідність проведення перевірки законності набуття у власність земельної ділянки за участю учасників цивільно-правової угоди.

Таким чином, судом безперечно встановлено, що відповідач здійснив перевірку без встановлених законом підстав на її проведення, а також за межами встановлених ч.4 ст.6 Закону України №877-V строків здійснення позапланового заходу. Крім того, в Акті перевірки не зазначений позивач як суб'єкт перевірки. Посилання представника відповідача на те, що перевірявся не позивач, а земельна ділянка, суд вважає неспроможним, при зазначенні, що вказана земельна ділянка належить саме позивачу. Відповідно відповідачем у порушення Закону України №877-V не видані посвідчення на проведення перевірки. Перевірка здійснена лише старшим держінспектором Поліщуком А.О., незважаючи на зазначення в наказі здійснення перевірки ще однією посадовою особою Стояновим Ю.Д..

Старшим держінспектором Поліщуком А.О. не дотримано вимог Закону України №877-V щодо складання Акту перевірки, а саме його змісту, та ознайомлення і вручення його уповноваженій особі позивача, що свідчить про порушення своїх обов'язків відповідачем, встановлених ч.2 ст.8 Закону України №877-V та прав позивача, встановлених ст.10 цього Закону.

Представник відповідача в обгрунтування доводів про відсутність підстав для задоволення позову зазначив, що перевірки та усі дії Головного управління, пов'язані з проведенням перевірки дотримання вимог земельного законодавства та складанням спірного акту взагалі не є та не можуть бути рішеннями суб'єкта владних повноважень, оскільки не мають обов'язкового характеру, ні яким чином не впливають на права та обов'язки позивача та не створюють для нього будь-яких додаткових обов'язків. Акт перевірки є виключно носієм доказової інформації про виявлені під час проведення перевірки порушення вимог законодавства і не містить в собі будь-яких владних приписів і вимог, а тому не підпадає під ознаки рішення (нормативно-правових актів чи актів індивідуальної дії) суб'єкта владних важень у розумінні доктрини Кодексу адміністративного судочинства України.

Дійсно акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені під час проведення перевірки порушення вимог законодавства.

Проте дослідженням акту перевірки від 31.01.3018 року судом встановлено, що в ньому відсутня інформація про будь-які порушення виявлені під час перевірки, у тому числі земельного законодавства, з посиланням на факти та норми закону, що не оспорювалось представником відповідача у судовому засіданні.

В акті перевірки лише наявні відомості з посиланням на рішення ОМР, інші документи, укладені договори щодо отримання позивачем земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 в оренду, а потім у власність.

Також старший держінспектор Поліщук А.О. зазначив в Акті перевірки, що на вказаній земельній ділянці кадастровий номер НОМЕР_1, що розташована за адресою: АДРЕСА_2, встановлено відсутність об'єктів нерухомості, що може свідчити про недостовірність відомостей та документів, наданих Приватною-аудиторською-консалтинговою фірмою ЮГТ , що стали підставою для передачі у власність Одеською міською радою шляхом продажу вказаної земельної ділянки.

Тобто Акт перевірки, який повинен бути носієм доказової інформації про виявлені під час проведення перевірки порушення вимог законодавства, не тільки не містить доказової інформації про будь-які порушення виявлені під час перевірки, а прямо вказує на припущення держінспектора про недостовірність відомостей та документів, наданих Приватною-аудиторською-консалтинговою фірмою ЮГТ , що стали підставою для передачі у власність Одеською міською радою шляхом продажу вказаної земельної ділянки, без зазначення які саме недостовірні документи або відомості були надані вказаним суб'єктом.

Закону України №877-V відповідно до його преамбули визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Вказаним Законом з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок та порядок їх проведення. Невиконання цих вимог призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Правовими насліками перевірки є прийняття рішень суб'єктом владних повноважень.

Суд вважає, що такими рішеннями є рішення або дії суб'єкта владних повноважень щодо реалізації акту перевірки.

Відповідно до ст.10 Закону України № 963-IV пп.5 п.6 Положення про ГУ Держгеокадастру в Одеській області посадові особи в межах повноважень мають право передавати до органів прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення.

Суд, вважає, що вказана дія посадової особи є його рішенням, оформленим у вигляді листа щодо направлення акту перевірки та матеріалів до відповідних органів, але умовою прийняття такого рішення та здійсненн відповідної дії є наявність в Акті перевірки доказової інформації про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення.

Судом достовірно встановлено, що така інформація в акті перевірки від 31.01.2018 року відсутня, а тому дії відповідача ГУ Держгеокадастру по напрвленню вказаного акту та матеріалів до управління захисту економіки в Одеський області ДЗЕ НПУ та до Одеської місцевої Прокуратури №2 є протиправними.

Завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення суб'єктом владних повноважень.

Суттю правового спору є протиправність проведеної перевірки та неправомірність направлення матеріалів за результатами її проведення в органи поліції та прокуратури.

Відповідно до ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб'єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі Брайєн проти Об'єднаного Королівства (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі Путтер проти Болгарії (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Саме оцінивши висновок акту перевірки від 31.01.2018 року суд дійшов висновку про його довільність, необґрунтованість, непідтвердженість доказами, що відповідно є підставою для визнання неправомірними дії відповідача щодо реалізації своїх повноважень у відповідності до ст.10 Закону України № 963-IV пп.5 п.6 Положення про ГУ Держгеокадастру в Одеській області по направленню до органів прокуратури, органів досудового розслідування акту перевірки та інші матеріалів, оскільки в них відсутні інфломація та докази про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення.

Невід'ємною, органічною складовою принципу верховенства права є принцип правової визначеності, проявом якого є вимоги чіткості, зрозумілості та однозначності правової норми, та відповідно має на меті забезпечення адаптації поведінки індивіда до нормативних умов правової дійсності, впевненості особи у своєму правовому становищі та захист її від свавільного втручання з боку держави.

Впевненість позивача у своєму правовому становищі з огляду на спірні правовідносини полягала у тому, що він дотримувася всіх вимог законодаства щодо придбання в оренду, а пізніше у власність земельної ділянки, виконуючи прозоро всі необхідні процедури щодо укладання договорів оренди та купівлі-продажу, не ухиляючись від будь-яких покладених на нього обов'язків, а тому його право власності захищено державою.

Проте наслідками неправомірних дій відповідача є порушення його прав у вигдяді невизнання та втручання у мирне володіння власністю.

Суд критично оцінює позицію відповідача, який стверджує, що він не порушував прав позивача у розумінні КАС України, а визнання протиправними дій інспектора не слугуватиме підставою для закриття кримінального провадження. При цьому відповідач не оспорює, що підставою для відкриття кримінального провадження був лист ГУ Держгеокадастру від 14.02.2018 року. Вказаний лист мистить зміст акту перевірки.

За принципом правової визначеності обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки. Вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволя. Державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 КАС України встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати вирішення спору судом. о для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується; спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню.

Вирішуючи справу у межах заявлених позовних вимог, які позивач вважає достатніми для свого ефективного захисту, враховуючи встановлені обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, а саме визнання протиправними дій ГУ Держгеокадастру щодо реалізації Акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об'єктом - земельні ділянки №919-ДК/49/АП/09/01/-18 від 31.01.2018 року шляхом направлення до управління захисту економіки в Одеський області ДЗЕ НПУ та до Одеської місцевої Прокуратури №2.

Статтею 76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Частиною 2 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

З урахуванням висновку суду про часткове задоволення позову, та у відповідності до положень ст.139 КАС України суд вважає, що з Головного управління Держгеокадастру в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань підлягають стягненню на користь позивача судові витрати у сумі 1300,00грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13, 241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Приватної аудиторско-консалтингової фірми ЮГТ (Французький бульвар 20,кв.8, м. Одеса, 65044, код ЄДРПОУ 20978162) до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області (вул. Канатна,83, м. Одеса, 65107, код ЄДРПОУ 39765871), старшого державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог земельного законодавства України про охорону земель у м. Одеса Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області Поліщука Артема Олеговича (АДРЕСА_1, 65107) про визнання протиправними дій - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Держгеокадастру в Одеській області щодо реалізації Акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об'єктом - земельні ділянки №919-ДК/49/АП/09/01/-18 від 31.01.2018 року шляхом направлення до управління захисту економіки в Одеський області ДЗЕ НПУ та до Одеської місцевої Прокуратури №2.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Головного управління Держгеокадастру в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Приватної аудиторско-консалтингової фірми ЮГТ судові витрати у сумі 1300,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів у порядку ст.ст.293,295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.