Рішення

від 27.11.2018 по справі 826/9656/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 листопада 2018 року № 826/9656/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Огурцова О.П., суддів: Арсірія Р.О., Кузьменка В.А., при секретарі судового засідання Кириллові М.С. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Сантанна" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіна Бориса Леонідовича провизнання протиправним та скасування рішень, за участю:

представник позивача: Зорін Роман Олександрович (довіреність від 29.12.2016 б/н),

представник позивача: Сураєв Кирил Юрійович (довіреність від 09.01.2018 б/н),

представник відповідача 1: Косинська Ольга Михайлівна (довіреність від 12.04.2017 № 40-704-10/3167),

представник відповідача 1: Гашинський Дмитро Михайлович (довіреність від 03.05.2018 № 40-702-10/3118),

представник відповідача 2: не прибув,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сантанна" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіна Бориса Леонідовича про визнання протиправним та скасування рішень.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.08.2017 відкрито провадження у справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Ухвалою від 27.10.2017 відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Сантанна" про забезпечення позову.

25.10.2018 позивачем через канцелярію суду подано заяву про збільшення позовних вимог, якою доповнено позовні вимоги вимогою наступного змісту: "Визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, винесений Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві 17 листопада 2016 року (зупинення виконання будівельних робіт) ". Зазначене збільшення позовних вимог прийнято судом.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачами було порушено порядок проведення контрольного заходу, складання та вручення акту на підставі яких прийнято оскаржувані рішення. Також позивач посилався на те, що припис факт невиконання вимог якого було встановлено 06.07.2017 йому вручено не було та до початку перевірки про факт його видання він обізнаний не був. Водночас позивач посилається на те, що порушення зазначені в приписі від 17.11.2016 на даний час не відсутні. Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги.

Відповідачі проти позовних вимог заперечили. Свої заперечення на адміністративний позов відповідачі обґрунтовують тим, що перевіркою з виїздом на місце 06.07.2017 встановлено, що на першому поверсі у будинку на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва, замовником будівництва - позивачем експлуатується відділ продажу, без прийняття його в експлуатацію, що є порушенням частини восьмої статті 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а також встановлено, що позивачем не виконано вимог припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно - правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 17.11.2016, а саме: на момент проведення позапланової перевірки будівельні роботи продовжувались виконуватися. Також відповідачі зазначили про те, що при проведенні перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час проведення будівельних робіт та при винесені оскаржуваної постанови орган державного архітектурно-будівельного контролю діяв виключно в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачений Конституцією і законами України, а тому,

Відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалив перейти до розгляду справи в порядку письмового провадження. Під час судового розгляду справи, судом встановлено наступне.

17.11.2016 Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві у присутності ОСОБА_6 діючого на підставі довіреності ТОВ "Виробниче підприємство "Євротехнології" від 17.11.2016 № 46 проведено позаплнаову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будвельних норм, державних стандартів і правил Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Євротехнології" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Сантанна" щодо об'єкта будівництва "Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгоманова, 4б, у Печерському районі міста Києва".

За результатами перевірки Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві видано приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 17.11.2016, яким з 17.11.2016 зупинено виконання будівельних робіт з будівництва житлового будинку за адресою: вул. Драгоманова, 4б у Печерському районі міста Києва до усунення порушень

11.05.2017 Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві на підставі листа старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України від 03.05.2017 №17/1/7-28506-17 видано наказ №134 Про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва: Будівництво житлового будинку на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва, Замовник будівництва - Товариство з обмеженою відповідальністю Сантанна (ТОВ Сантанна ), код ЄДРПОУ 21468990, 01135, м. Київ, вул. Андрющенко, 4-Д; Генпідрядна організація - Товариство з обмеженою відповідальністю ІБК Євротехнології (ТОВ ІБК Євротехнології ), код ЄДРПОУ 24373295, 08133, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул.. Балукова, 23; Генеральний проектувальник - Дочірнє підприємство Інститут Київцивільпроект Публічного акціонерного товариства Київпроект (ДП Інститут Київцивільпроект ПАТ Київпроект ), код ЄДРПОУ 35947727, 01030, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 16-22.

Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві видано направлення від 12.05.2017 б/н відповідно до якого проведення позапланову перевірку має бути проведено в межах строку дії направлення з 12.05.2017 до 17.05.2017.

На підставі службової записки від 27.06.2017 (від 29.06.2017 №С10/26-2906/1) начальника відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві продовжено термін проведення перевірки наказом Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 29.06.2017 №199 Про проведення позапланової перевірки та згідно з направленням від 30.06.2017 №б/н проведення позапланової перевірки має бути проведено в межах строку дії направлення з 05.07.2017 до 06.07.2017.

06.07.2017 було складено Акт, за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт (без порядкового номеру) відповідно до якого встановлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Сантанна" вимог законодавства у сфері містобудування, а саме:

- порушення частини восьмої статті 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу;

- порушення підпункту - б пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті.

06.07.2017 головним інспектором Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Б.Л. складено:

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо TOB Сантанна , відповідно до якого виявлено порушення частини восьмої статті 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі розміщено працюючий відділ продажу;

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо TOB Сантанна , відповідно до якого виявлено порушення підпункту б пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті.

06.07.2017 головним інспектором Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Б.Л. видано:

- припис, відповідно до якого зупинено будівельні роботи до усунення порушень, вказаних у приписі Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016;

- припис, яким заборонено експлуатацію відділу продажу, розташованого у будинку по вул. Драгомирова, 4 - Б, у Печерському районі міста Києва.

20.07.2017 головним інспектором Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві Подкіним Б.Л. прийнято:

- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.07.2017 №74/17/10/26- 26/2007/02/2, якою Товариство з обмеженою відповідальністю Сантанна визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 4 пункту 4 частини четвертої статті 2 Закону України Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу, та застосовано штрафні санкції в розмірі 1 515 600, 00 грн.;

- постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.07.2017 №75/17/10/26- 26/2007/02/2, якою Товариство з обмеженою відповідальністю Сантанна визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 1 частини шостої статті 2 Закону України Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті, та застосовано до штрафні санкції в розмірі 84200, 00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю Сантанна не погоджуючись з приписами від 17.11.2016, 06.07.2017 та постановами від 20.07.2017 № 75/17/10/26-25/2007/02/2 та № 74/17/10/26-26/2007/02/2 вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню звернулось з відповідним позовом до суду.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку про те, що права та інтереси за захистом яких позивач звернувся до суду були порушені з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.

Частиною четвертою статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 250 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.12.2017 у справі №826/14014/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сантанна до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування рішення позов задоволено повністю, визнано протиправними дії Головного інспектора будівельного нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України Ткачук О.А. щодо прийняття рішення від 21.07.2017 №157 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №0480-Пч/Т від 20.06.2008 "Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 4-Б, у Печерському районі міста Києва", замовник ТОВ "Сантанна" та визнано протиправним та скасовано рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.07.2017 №157 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №0480-Пч/Т від 20.06.2008 "Будівництво житлового будинку за адресою: вул. Драгомирова, 4-Б, у Печерському районі міста Києва", замовник ТОВ "Сантанна".

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 28.03.2018 постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.12.2017 залишена без змін.

В рамках вказаної справи судом було досліджено та надано оцінку: правомірності призначення та проведення перевірки, за результатами якої складено акт від 06.07.2017 та прийнято оскаржувані приписи 06.07.2017 та постанови від 20.07.2017 №75/17/10/26-25/2007/02/2 та № 74/17/10/26-26/2007/02/2; обґрунтованості та доведеності встановлення відповідачем порушень відображених в зазначеному акті. Задовольняючи позовні вимоги суд виходив з наступного.

За змістом пункту 6 частини першої статті 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності управління у сфері містобудівної діяльності полягає, зокрема, у державному архітектурно-будівельному контролі, який згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю.

У відповідності до змісту абзаців 1, 4 частини першої статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 1 частини третьої статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб'єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; 11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об'єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

За змістом пункт 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

У відповідності до пункту 7 зазначеного Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Абзацом першим пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У свою чергу, за частиною третьою статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

За змістом частин першої, другої статті 7 вказаного Закону для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

Наведене розуміння зазначених норм права в обсязі встановлених у справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, переконує в тому, що вирішуючи спір щодо правомірності спірного рішення, суд зобов'язаний дати оцінку законності Наказу, якщо його прийняття сприяло порушенню прав Позивача.

Подібний висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 21.02.2011 у справі №21-3а11.

Як встановлено, підставою видання наказу про призначення перевірки слугував лист старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України від 03.05.2017 року №17/1/7-28506-17, який розцінено Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві відповідно до пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 як вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Як вбачається зі змісту листа, Головним слідчим управлінням Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №42017000000000760 від 13.03.2017, за фактом неправомірних дій службових осіб Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, під час проведення процедури ліквідації ПАТ АКБ Київ , які виразились у не передачі частини активів (50 квартир) неплатоспроможного банку - ПАТ АКБ Київ на користь приймаючого банку - ПАТ АБ Укргазбанк , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 Кримінального кодексу України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що посадові особи забудовника вказаного об'єкта нерухомості, з метою створення умов для перереєстрації прав власності на 50 квартир у будинку за будівельною адресою: м. Київ, вул. Драгомирова, 4-Б, які належать державі в особі АБ Укргазбанк , на третіх осіб в порушення проектних рішень, здійснюють перепланування вказаних квартир (цитата).

Далі, лист містить посилання на частину другу статті 93, частину п'яту, пункт 4 частину другої статті 40 Кримінального процесуального кодексу України про повноваження призначати перевірку у порядку, визначеному законом, статтю 25 Закону України Про прокуратуру та з метою недопущення нанесення збитків державі, прошу провести позапланову перевірку дотримання вимог чинного містобудівного законодавства на об'єкті будівництва житлового будинку за адресою: м. Київ, вул. Драгомирова, 4-Б (цитата).

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 25 Закону України Про прокуратуру (із змінами і доповненнями) врегульовує дії прокурора, Генерального прокурора, керівного складу прокуратур під час здійснення нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство.

Відповідно до частини п'ятої статті 40 Кримінального процесуального України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

Частина друга статті 93 Кримінального процесуального України встановлює, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів звертає увагу, що пункт 4 частини другої статті 40 Кримінального процесуального України виключено Законом України від 14.10.2014 р. №1697-VII, враховуючи зміни, внесені Законом України від 21.04.2015 р. №335-VIII, тому посилання на нього, як на наявність повноважень у слідчого призначення перевірки є безпідставним.

Аналізуючи вищезазначені норми діючого законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що звернення слідчого можливе до відповідного органу про призначення позапланової перевірки з вимогою, яка має бути обґрунтована, містити мету перевірки для цілей досудового розслідування, питання, на які необхідно перевіряючим надати відповідь тощо.

Проте, як вбачається зі змісту листа старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України від 03.05.2017 року №17/1/7-28506-17, останній звертається з проханням провести позапланову перевірку, необхідність проведення позапланової перевірки не обґрунтовано, не визначено для перевіряючих, що саме необхідно перевірити, оскільки дотримання вимог чинного містобудівного законодавства має більш широке тлумачення, ніж виявлення конкретного порушення в межах досудового розслідування конкретного кримінального провадження.

З огляду на викладене, вбачається, що не було жодних правових підстав для проведення (здійснення, призначення) вказаної вище позапланової перевірки, а тому результати такої перевірки не можуть вважатись такими, що отримані з дотриманням вимог чинного законодавства.

Щодо проведення позапланової перевірки.

Як встановлено, позапланову перевірку призначено наказом Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 11.05.2017 №134 Про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва: "Будівництво житлового будинку на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва".

Відповідно до направлення від 12.05.2017 року №б/н для проведення позапланової перевірки перевірку має бути проведено в межах строку дії направлення з 12.05.2017 до 17.05.2017.

На підставі службової записки від 27.06.2017 (від 29.06.2017 №С10/26-2906/1) начальника відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві продовжено термін проведення перевірки наказом Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 29.06.2017 №199 Про проведення позапланової перевірки та згідно з направленням від 30.06.2017 №б/н для проведення позапланової перевірки перевірку має бути проведено в межах строку дії направлення з 05.07.2017 до 06.07.2017.

Судом взято до уваги, що пунктом 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 чітко визначено строки проведення позапланової перевірки, а саме, строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Судом встановлено, що відповідно до наказу від 11.05.2017 №134 видано направлення на проведення позапланової перевірки 12.05.2017 №б/н зі строком дії до 17.05.2017. Проте, зі службовою запискою про продовження строку проведення позапланового заходу відповідальна особа звернулась тільки 27.06.2017, більше ніж через місяць, причому, потреба про продовження строку проведення позапланової перевірки жодним чином у службовій записці не обґрунтовано. Відтак, вирішуючи питання про продовження строку проведення позапланової перевірки, ці обставини не взято до уваги та безпідставно видано наказ від 29.06.2017 №199. Також суд звернув увагу на те, що наказом від 29.06.2017 №199 не продовжено строк проведення позапланового заходу, який призначено наказом від 11.05.2017 №134, а наказано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва: Будівництво житлового будинку на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва .

До матеріалів справи долучено акт, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт (без порядкового номеру), зі змісту розділу II якого вбачається, що перевірку проведено з 05.07.2017 до 06.07.2017.

Відповідно до пояснення на протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.07.2017 року щодо порушення ТОВ Сантанна вимог містобудівного законодавства в частині використання об'єкту будівництва, не введеного в експлуатацію за підписом Керуючого санацією товариства з обмеженою відповідальністю Сантанна Бондарчука О.П., які відповідно до відбитку штемпеля про реєстрацію 20.07.2017 отримано Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві за №10/26-2007/4, зазначений акт був складений та вручений керуючому санацією не на території об'єкта містобудування, який підлягав перевірці, а в приміщенні Генеральної прокуратури України 06.07.2017.

З огляду на дію наказів від 11.05.2017 №134 та 29.06.2017 №199, направлень від 12.05.2017 №б/н та 30.06.2017, з урахуванням даних зазначеного акту, пояснень керуючого санацією ТОВ Сантанна Бондарчука О.П., долучення до матеріалів справи фото - доказів від 12.05.2017, 05.07.2017, змісту службової записки від 27.06.2017 (від 29.06.2017 №С10/26-2906/1) щодо продовження на два дні строку проведення перевірки, зміст якої не містить обґрунтування такого продовження, та строків її подання, колегія суддів дійшла висновку, що на підставі того самого листа старшого слідчого фактично проведено два позапланові заходи, один з яких не оформлено. Проте, з огляду на пояснення Бондарчука О.П., слід дійти обґрунтованого висновку про порушення чинного законодавства під час проведення 06.07.2017 позапланової перевірки, які унеможливлювали на їх підставі прийняти оспорюване рішення.

Крім того, суд звернув увагу на те, що відповідно до акту перевірки встановлено порушення TOB Сантанна вимог законодавства у сфері містобудування, а саме:

- порушення частини восьмої статті 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу;

- порушення підпункту - б пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті.

Суд зазначив про те, що представником відповідача на підтвердження використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу - та невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті надано докази у вигляді фотофіксації порушення, а саме фотографії від 12.05.2017 та 05.07.2017, на яких не зазначено дати, коли зроблено фотографії, а міститься тільки надрукований напис перевіряючого з зазначенням дати, події, яку зображено на фотографії та адресу об'єкта.

Також суд звернув увагу на те, що за даними доказами неможливо встановити, що саме зображений об'єкт на фотографії є тим самим, щодо якого відбувалась перевірка, належність офісних кабінетів та осіб, зафіксованих на фотографіях, до перевіряємого об'єкта, їх місцезнаходження саме за перевіряємою адресою.

Крім того, судом взято до уваги, що відповідно до направлення від 30.06.2017№б/н, уповноваженою особою позивача, за участі якої здійснювалась перевірка, вчинено напис получил 06.07.2017 г. в 15:25 (мовою оригінала) та проставлено прізвище і власний підпис, та в зв'язку з чим вважає, що перевірку мало бути розпочато саме з цього часу, тобто 06.07.2017 о 15:25 відповідно до вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, тому, посилання на докази від 12.05.2017 та 05.07.2017 є безпідставним.

Водночас, суд зазначив про те, що предметом перевірки, відповідно до змісту листа старшого слідчого від 03.05.2017 №17/1/7-28506-17, мало б бути встановлення перевіряючим чи здійснюється перепланування вказаних в листі квартир в порушення проектних рішень. Проте, в акті перевірки дані обставини не знайшли свого відображення, як і не надано відповідних доказів, що такі обставини взагалі перевірялися. Натомість, підпунком 5.1. пункту 5 розділу V. Вичерпний перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю) акту перевірки в графі питання щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства, а саме, будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України Про регулювання містобудівної діяльності зазначено - не розглядалось.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку по те, що перевіряючим в порядку, визначеному діючим законодавством, не встановлено 06.07.2017 порушення TOB Сантанна вимог законодавства у сфері містобудування, а саме:

- порушення частини восьмої статті 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу;

- порушення підпункту - б пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті.

Отже є рішення суду, у справі за позовом позивача до відповідачів, яке набрало законної сили, так яким встановлено, що у відповідачів не було правових підстав для проведення (здійснення, призначення) перевірки за результатами якої складено акт за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт від 06.07.2017, встановлено факт проведення перевірки з порушення вимог чинного законодавства та констатовано факт того, що результати такої перевірки не можуть вважатися такими, що отримані з дотримання вимог чинного законодавства та були підставою для прийняття відповідачами рішень.

Також зазначеним рішенням суду встановлено, що перевіряючим в порядку, визначеному діючим законодавством, не встановлено 06.07.2017 порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудування, а саме:

- порушення частини восьмої статті 39 закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу;

- порушення підпункту - б пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті.

Припис від 06.07.2017 прийнято за результатами позапланової перевірки, проведеної на об'єкті "Будівництво житлового будинку на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва" 06.07.2016 про зупинення підготовчих та будівельних робіт у зв'язву з встановленням факту порушення позивачем підпункту - б пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016 щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті та про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил у зв'язку з порушенням частини восьмої статті 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу.

Постанови від 20.07.2017 № 75/17/10/26-25/2007/02/2 та № 74/17/10/26-26/2007/02/2 прийнято на підставі акту 06.07.2017 у зв'язку з допущення позивачем тих, же порушень з огляду на наявність яких було винесено зазначені приписи від 06.07.2016.

З огляду на зазначене, оскільки приписи від 06.07.2017 та постанови від 20.07.2017 № 75/17/10/26-25/2007/02/2 та № 74/17/10/26-26/2007/02/2 було прийнято за результатами перевірки факт протиправності призначення та проведення якої, як і те, що її результати не можуть вважатися такими, що отримані з дотримання вимог чинного законодавства та були підставою для прийняття відповідачами рішень, встановлено рішенням суду яке набрало законної сили, а також те, що вказаним рішенням суду встановлено те, що перевіряючими в порядку, визначеному діючим законодавством, не встановлено 06.07.2017 порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудування, факт встановлення порушення якого став підставою для прийняття оскаржуваних приписів від 06.07.2017 та рішень, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання приписів від 06.07.2017 та постанов від 20.07.2017 № 75/17/10/26-25/2007/02/2 та № 74/17/10/26-26/2007/02/2 протиправними та їх скасування.

Щодо припису від 17.11.2016 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт суд зазначає наступне.

Зазначений припис було прийнято за результатами позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил результатами якої оформлені актом від 17.11.2016.

З аналізу копії зазначеного акту, яка наявна в матеріалах справи судом встановлено, що перевірку проведено у присутності ОСОБА_6 діючого на підставі довіреності ТОВ "Виробниче підприємство "Євротехнології" від 17.11.2016 № 46, при цьому відомості щодо присутності підчас проведення перевірки уповноважених представників позивача в матеріалах справи відсутні.

Позивач в позовній заяві та під час судового засідання зазначив про те, що про факт видання припису від 17.11.2016, як і про факт проведення перевірки за результатами якої його було складено обізнаний не був.

Відповідачами суду доказів на підтвердження факту повідомлення позивача про проведення перевірки за результатами якої складено припис від 17.11.2016, проведення її в присутності позивача та направлення відповідного припису позивачу суду надано не було.

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином відповідачем перевірку за результатами якої видано оскаржуваний припис від 17.11.2016 було проведено, встановлено за її результатами порушення містобудівного законодавства, складено акт та припис з порушення вимог частини одинадцятої статті 4, частини третьої статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", пунктів 9, 17, 19 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

З огляду на зазначене, керуючись статтями 241, 243, 244, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Сантанна" (01135, м. Київ, вул. Андрущенка, 4-Д, код ЄДРПОУ 21468990) до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДРПОУ 37471912), головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Подкіна Бориса Леонідовича (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДРПОУ 37471912) про визнання протиправним та скасування рішень - задовольнити повністю .

2. Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, винесений Департаментом державної архітектурно- будівельної інспекції у місті Києві 06.07.2017 (про заборону експлуатації відділу продажу, розташованому на об'єкті будівництва).

3. Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, винесений Департаментом державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві 06.07.2017 (про зупинення будівельних робіт до усунення порушень, вказаних у приписі Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016).

4. Визнати протиправною та скасувати повністю постанову від 20.07.2017 №75/17/10/26-25/2007/02/2 винесену Департаментом державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві.

5.Визнати протиправною та скасувати повністю постанову від 20.07.2017 №74/17/10/26-26/2007/02/2 винесену Департаментом державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві.

6. Визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, винесений Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві 17.11.2016 (зупинення виконання будівельних робіт).

7. Присудити за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДРПОУ 37471912) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сантанна" (01135, м. Київ, вул. Андрущенка, 4-Д, код ЄДРПОУ 21468990) понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 29 277,00 грн. (двадцять дев'ять тисяч грн. 00 коп.).

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Головуючий суддя О.П. Огурцов

Судді Р.О. Арсірій

В.А. Кузьменко