Постанова

від 23.11.2018 по справі 487/2403/17

ЗАВОДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. МИКОЛАЄВА

Справа № 487/2403/17

Провадження № 1-кп/487/109/18

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2018 року Заводський районний суд м. Миколаєва

у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Миколаєві кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,який народивсяу м.Миколаєві,громадянин України,з вищоюосвітою,одружений,має наутриманні двохнеповнолітніх дітей,начальника дільниціТОВ "Будівельно-монтажнеуправління №13",раніше несудимого,зареєстрований заадресою: АДРЕСА_1 ,проживає заадресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого - ч.3 ст.368 КК України, -

за участю сторін кримінального провадження:

зі сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_4

зі сторонизахисту - обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до наказу Голови ліквідаційної комісії ПАТ Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ОСОБА_7 №119 ВК від 26.08.2016 ОСОБА_3 з 26.08.2016 займав посаду директора дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Обіймаючи посаду директора на державному підприємстві - ОСОБА_3 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функцій та в відповідно до примітки до ч.1 ст. 364 КК України був службовою особою.

Органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 09.09.2016 між ДП «Миколаївський облавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України (код ЄДРПОУ 31159920) (Генпідрядник) в особі директора ОСОБА_3 та ТОВ «ПФ» (код ЄДРПОУ 24152128) (Субпідрядник) в особі директора ОСОБА_8 укладено договір №09/09/16, згідно якого субпідрядник - ТОВ «ПФ» зобов`язується в порядку та на умовах в цьому договорі, на свій ризик виконати та надати субпідрядні послуги з використанням своїх матеріалів, а «Генпідрядник» зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі прийняти та оплатити субпідрядні послуги з експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-08 Калинівка - Снігурівка - Березнегувате на ділянці км 28+000-км 32 + 206 Миколаївська обл.

Договірна ціна, визначається на основі кошторису, є динамічною та є невід`ємною частиною договору.

Згідно умов договору загальна вартість договору є орієнтовною та може змінюватися і становить 4 950 976 грн. в т.ч. ПДВ.

При цьому, як зазначено в обвинувачені, у невстановлений у ході досудового розслідування час, у директора ДП «Миколаївський облавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_3 виник злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_3 вирішив висловити прохання представнику підприємства ТОВ «ПФ» щодо передачі йому неправомірної вигоди за укладений договір та створити умови, при яких представник ТОВ «ПФ» буде вимушений надати ОСОБА_3 неправомірну вигоду, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів підприємства у вигляді можливого розірвання договору, неможливості виконати істотних умов договору та не прийняття у подальшому керівництвом ДП «Миколаївський облавтодор» виконаних робіт.

При цьому, ОСОБА_3 , з метою створення сприятливих для себе умов при яких представник та керівництво ТОВ «ПФ» вимушено буде погодитись на неправомірне прохання останнього, та для досягнення своєї злочинної мети, під час підписання договору з ТОВ «ПФ» №09/09/16 не затвердив та не підписав як керівник ДП «Миколаївський облавтодор» договірну ціну та локальний кошторис до вказаної договореної ціни, яка є невід`ємною частинною договору №09/09/165 від 09.09.2016.

ОСОБА_3 розумів, що у договірній ціні до договору та локальному кошторисі до неї, містяться дані щодо обсягів та вартості робіт згідно договору, договірна ціна до договору є його невід`ємною частиною, та не підписання її сторонами може призвести до визнання договору недійсним, а також неможливості належним чином виконувати умови договору і у кінцевому етапі призведе до неможливості прийняття виконаних робіт.

Продовжуючи свої дії, направлені на створення штучної залежності представника та керівництва ТОВ «ПФ», ОСОБА_3 , як директором ДП «Миколаївський облавтодор» 12.09.2016, тобто вже після підписання договору з ТОВ «ПФ», підписано договірну ціну до договору субпідряду №09/09/16.

Водночас, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на штучне створення умов для керівництва ТОВ «ПФ», за яких останні вимушені будуть погодитися на неправомірну пропозицію ОСОБА_3 , останній надав вказівку своїм підлеглим не передавати підписаний екземпляр договірної ціни представнику ТОВ «ПФ», позбавивши можливості керівництво підприємства підписати та затвердити договірну ціну, надавши тим самим документу юридичну силу.

У зв`язку з вказаними діями ОСОБА_3 представник та керівництво ТОВ «ПФ» при наявності укладеного договору, фактично були позбавлені можливості належним чином виконувати умови договору, крім того ОСОБА_3 своїми діями створив штучні перешкоди для оплати виконаних робіт у подальшому, оскільки без наявної у встановленому порядку підписаної та затвердженої у двосторонньому порядку договірної ціни, даний документ не має юридичної сили, у зв`язку з чим, неможливо прийняти виконані роботи.

Таким чином, ОСОБА_3 діючи умисно, штучно створив умови, за яких представник ТОВ «ПФ» вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів підприємства та погодитись на незаконні вимоги ОСОБА_3 .

Реалізуючи свій злочинний намір, 15.09.2016 ОСОБА_3 , будучи службовою особою, з метою висловлювання прохання щодо передачі йому неправомірної вигоди, діючи умисно, приблизно о 14 год. провів у кафе «Флібустьєр», розташоване за адресою: м. Миколаїв, вул. Шосейна (Фрунзе) 15/1, особисту зустріч з начальником відділу закупівель ТОВ «ПФ» ОСОБА_9 з приводу умов виконання укладеного договору.

В ході зазначеної розмови зі ОСОБА_9 , ОСОБА_3 будучи службовою особою, до повноважень якої входить підписання договірної ціни, розірвання договору, проведення перевірок якості виконання робіт, та підписання або не підписання акту виконаних робіт, інші повноваження, які можуть суттєво впливати на підстави для оплати виконаних робіт за умовами вищезазначеного договору, розуміючи незаконність своїх дій та усвідомлюючи наявність кримінальної відповідальності за них, діючи з метою уникнення можливого викриття своєї злочинної діяльності правоохоронними органами, висловив прохання надати йому неправомірну вигоду за вже укладений договір, припинення створення штучних перешкод для ТОВ «ПФ» у ході виконання договору та не створення перешкод у подальшому під час оплати виконаних робіт у спосіб набрання цифр на мобільному телефоні, а саме набрав 7-10%, з подальшою демонстрацією зазначеної комбінації цифр ОСОБА_9 , даючи зрозуміти останньому, що зазначені ОСОБА_3 цифри це сума грошових коштів у відсотках від загальної суми укладеного договору, яку необхідно у подальшому передати ОСОБА_3 у вигляді неправомірної вигоди.

При цьому ОСОБА_9 зрозумів, що ТОВ «ПФ» повинно буде передати грошові кошти в розмірі приблизно 7-10 відсотків від суми на яку укладено договір субпідряду №09/09/16 ОСОБА_3 , інакше останній продовжить створювати несприятливі умови для ТОВ «ПФ», оскільки на момент розмови договірна ціна до договору не була передана ОСОБА_3 для її підписання керівництву ТОВ «ПФ». Отже невиконання неправомірних вимог ОСОБА_3 призведе до неможливості виконання умов договору, не отримання підприємством оплати за виконання робіт згідно умов договору, а відповідно і до значних збитків ТОВ «ПФ».

В подальшому, ОСОБА_3 , продовжуючи свої незаконні дії, діючи умисно, 20.09.2016 приблизно о 9.00 годині, в ході чергової зустрічі зі ОСОБА_9 біля приміщення ДП «Миколаївський облавтодор» за адресою: м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2А, уточнив раніше висловлений відсоток неправомірної вигоди від загальної суми договору, яку ОСОБА_9 необхідно у подальшому передати ОСОБА_3 як неправомірну вигоду, та повторно висловив прохання надати у подальшому йому неправомірну вигоду у розмірі 8 відсотків від загальної суми договору субпідряду №09/09/16, укладеним між підприємствами 09.09.2016, що складає 396 тис грн. При цьому, ОСОБА_3 запевнив, що під час виконання робіт ТОВ «ПФ», а також підписання акту приймання-передачі виконаних робіт за умови виконання домовленості про передачу неправомірної вигоди, жодних перешкод з його боку та з боку його підлеглих вчинятися не буде.

В подальшому, ОСОБА_3 , використовуючи своє службове становище, розуміючи, що ним умисно створено штучні перешкоди для належного виконання умов договору TOB «ПФ», оскільки позбавив керівництво ТОВ «ПФ» можливості підписати та затвердити договірну ціну, надавши тим самим документу юридичну силу, що унеможливлювало виконання та прийняття у подальшому виконаних робіт за договором субпідряду 09/09/16, ОСОБА_3 , продовжуючи свої незаконні дії, охоплені єдиним умислом, 26.09.2016 приблизно о 16 годині, перебуваючи біля приміщення ДП «Миколаївський облавтодор» за адресою: м. Миколаїв, вул. Галини Петрової 2А, зустрівся з ОСОБА_9 з приводу виконання умов договору, субпідряду, укладеного з ТОВ «ПФ».

При цьому ОСОБА_3 , розуміючи незаконність своїх дій та усвідомлюючи настання кримінальної відповідальності за них, діючи з метою уникнення можливого викриття своєї злочинної діяльності правоохоронними органами, повторно висловив прохання надати йому неправомірну вигоду за вже укладений договір, а також за припинення створення штучних перешкод для ТОВ «ПФ» у ході виконання договору та не створення перешкод у подальшому під час підписання актів виконаних робіт у спосіб набрання цифр на мобільному телефоні, а саме набрав цифру 8, з подальшою демонстрацією зазначеної цифри ОСОБА_9 .

Представник ТОВ «ПФ» ОСОБА_9 розуміючи, що договірна ціна до договору, є його невід`ємною частиною, а не підписана у двосторонньому порядку договірна ціна не має юридичної сили, що може призвести до визнання договору недійсним, неможливості належним чином виконувати умови договору підприємством та підписати у подальшому акти прийняття виконаних робіт, а також, що у разі відмови від задоволення незаконного прохання ОСОБА_3 у вигляді передачі йому неправомірної вигоди, ТОВ «ПФ» понесе значні матеріальні збитки, вимушений був погодитись на прохання ОСОБА_3 щодо передачі неправомірної вигоди у сумі 396 тис. грн., що становить 8 відсотків від суми договору субпідряду №09/09/16.

Таким чином, ОСОБА_3 будучи службовою особою, діючи умисно, з використанням свого службового становища, вчинив усі дії, які вважав необхідними для досягнення своєї злочинної мети, направленої на отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання, у вигляді штучного створення для представника ТОВ «ПФ» ОСОБА_9 умов, при яких останній змушений погодитися на його незаконну пропозицію та реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_3 висловив прохання щодо передачі йому представником ТОВ «ПФ» неправомірної вигоди у розмірі 8 відсотків від суми договору субпідряду №09/09/16, що становить 396 тис. грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_3 , органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України - прохання службовою особою надати неправомірну вигоду у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Прокурор вважає, що доказами винуватості ОСОБА_3 , є покази свідків - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 допитаних судом та письмові докази надані стороною обвинувачення - заява ОСОБА_9 подана ним 19.08.2016 року, про прийняття рішення відповідно до чинного законодавства, що до ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_3 , в діях яких він вбачає ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, витягом з ЄРДР щодо внесення слідчим ОСОБА_17 19.08.2016 року вказаної заяви за правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 368 КК, протоколи за результатами проведення оперативно-розшукових заходів - аудіо контролю особи від 28.10.2016 та 04.10.2016 року з додатками, висновок експертизи від 31.03.2017 року, протоколи обшуку від 07.10.2016 року, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 28.11.2016 року, протокол огляду від 08.12.2016 року, та інші документи досліджені в судовому засіданні.

Сторона захисту наполягає на тому, що надані державним обвинувачем письмові докази є недопустимими, таким що не підтверджують пред`явлене обвинувачення, а покази свідків взагалі його спростовують та доводять що всі вчинені службовими особами правоохоронних органів дії, щодо нібито викриття злочину, носять явно провокаційний характер та самі по собі містять склад злочину.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 своєї провини в скоєні інкримінованого йому правопорушення, органами досудового розслідування категорично не визнав. Пояснивши суду при цьому, що на його думку, події які мали місце носили виключно провокаційний характер та просив суд про прийняття справедливого рішення.

Підстави для виправдання обвинуваченого:

Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Оцінивши у сукупності, як докази сторони обвинувачення надані на підтвердження скоєння кримінального правопорушення так і докази, отримані при судовому розгляді за клопотанням сторони захисту у їх сукупності, суд приходить до переконання, що надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази, не можуть бути покладені в обґрунтування вини ОСОБА_3 в скоєнні інкримінованого злочину, мають бути відкинуті, а відносно обвинуваченого має бути ухвалено виправдувальний вирок на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України.

Мотиви з яких суд відкидає докази обвинувачення

Відповідно до ст. 8, 9 КПК України, Кримінальне провадженняздійснюється здодержанням принципуверховенства права,відповідно доякого людина,її правата свободивизнаються найвищимицінностями тавизначають змісті спрямованістьдіяльності держави. Принципверховенства правау кримінальномупровадженні застосовуєтьсяз урахуваннямпрактики Європейськогосуду зправ людини. Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимогКонституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор,керівник органудосудового розслідування,слідчий зобов`язанівсебічно,повно інеупереджено дослідитиобставини кримінальногопровадження. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суду при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейській суд з прав людини, визначає провокацію (підбурювання) до вчинення злочину порушенням п.1 ст.6 Конвенції та виключає відповідальність особи за злочин, вчинений через провокацію.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини, зокрема рішення "Ваньяла проти РФ" від 15.12.2005 року, докази отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві, оскільки це порушення п.1 ст.6 Конвенції, у зв`язку з порушенням принципу справедливості.

Обов`язок доказати відсутність підбурення покладається на обвинувачення, при умові, що заяви захисту не є повністю неправдоподібними. При відсутності любого такого доказу, задачею судових органів є розгляд фактів справи та прийняття необхідних заходів для виявлення істини, з метою визначення чи мало місце підбурення. У випадку встановлення, що підбурення мало місце, судові органи повинні зробити висновок відповідно до конвенції.

Крім того,в своємурішенні, від5лютого 2008року всправі «Романаускаспроти Литви» Європейський суд з прав людини зазначив, що використання доказів , отриманих у наслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежується пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. У випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватись недопустимими».

Так матеріалами кримінального провадження, дослідженими в судовому засіданні, повністю підтверджується факт модулювання правоохоронцями злочину, який інкримінується ОСОБА_3 .

Досліджені в судовому засіданні накази ТОВ «ПФ» свідчать про те, що ОСОБА_9 прийнято на роботу 25.07.2016 та звільнено 29.09.2016, тобто на час проведення активних слідчих та негласних слідчих розшукових дій.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_9 суду показав, що він не знає де знаходиться підприємство ТОВ «ПФ». В офісі зазначеного підприємства він ніколи не був. Заяву про прийняття на роботу у вказане підприємство, нібито писав в м.Миколаєві, в якомусь кафе, але де точно він не пам`ятає. Пояснив, що директор підприємства ОСОБА_8 особисто приїхав в м. Миколаїв, вони зустрілися в кафе, де останній прийняв його на роботу. Коли, де та за яких обставин був виданий наказ про його прийняття на роботу, чи знайомився він з ним, та на якій посаді працював у вказаному підприємстві він не пам`ятає. Стверджуючи, що директор ТОВ ПФ приїжджав до м. Миколаєва на підписання договору від 09.09.2016 року, зазначив, що не пам`ятає на якому саме автомобілі приїжджав директор ОСОБА_8 та якого кольору був автомобіль та стверджував, що зустрілися вони біля приміщення облавтодору, та в автомобілі підписали договір, в приміщення облавтодору Ящук не входив.

Зазначив, що ніколи в сфері будівництва та ремонту доріг він не працював, відповідної освіти не має та не мав досвіду в діяльності, щодо участі у тендерних закупівлях та інших конкурсах.

Зазначені свідчення ОСОБА_9 , щодо відсутності в нього будь якого досвіду узгоджуються з поясненнями інших свідків, допитаних в судовому засіданні і при цьому не узгоджуються з показами директора ТОВ «ПФ».

Так, допитаний в судовому засіданні в якості свідка - ОСОБА_8 (директор ТОВ «ПФ») суду показав, що приїжджав до м.Миколаєва лише один раз, коли підписував договір, виїжджав на дорогу тобто на об`єкт реконструкції та ремонту але де знаходиться ця ділянка пояснити не зміг, взагалі не зміг пояснити, де, коли, як, та за яких обставин був прийнятий на роботу та звільнений з роботи ОСОБА_9 .. Та спростував пояснення ОСОБА_9 , що він ( ОСОБА_18 ) приймав від ОСОБА_9 , заяву про прийняття на роботу в м.Миколаєві, категорично заявляючи про те, що приїжджав до Миколаєва в день підписання договору, тобто 09.09.2016 року. Приїжджав він на власному автомобілі. На в`їзді в місто Миколаїв, він зустрівся зі ОСОБА_9 та разом з ним поїхав до облавтодору. Після огляду об`єкту - дороги, вже в облавтодорі, він підписав договір, він не пам`ятає договірну ціну, в той же день він поїхав до м. Кропівницький.

Між тим, судом встановлено та підтверджено належними та допустимими доказами наданими стороною захисту, та отриманими на підставі ухвали суду - матеріалами операторів мобільного зв`язку, що ОСОБА_19 та ОСОБА_9 , жодного разу не спілкувалися в телефонних розмовах, оскільки жодних з`єднань між номером оператора мобільного зв`язку, яким користувався ОСОБА_9 та номером оператора мобільного зв`язку, яким користувався ОСОБА_8 не зафіксовано. Більш того, матеріали, щодо номера оператора мобільного зв`язку, яким користувався ОСОБА_8 , спростовують покази ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_8 в м. Миколаєві приймав його на роботу та відносно того, що він особисто, в день підписання договору, був в м. Миколаєві.

Вказані докази, а саме: покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 досліджені в судовому засіданні судом безпосередньо, та не можуть бути прийняті судом як допустимі, оскільки вони самі по собі носять протирічливий характер та суперечать, наявним в матеріалах справи доказам наданим стороною захисту та іншим документам.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок - ОСОБА_20 суду показав, що на той час він працював на посаді начальника планово-виробничого відділу. До нього дійсно звертався представник ТОВ «ПФ» ОСОБА_21 з приводу участі в торгах та укладення договору. Після розмови з останнім він зробив висновок, що той взагалі нічого не розуміє в будівництві та ремонті доріг.

Допитаний в судовому засіданні свідок - ОСОБА_16 суду показав, що він на той час працював в.о. директора. Він спілкувався з ОСОБА_9 , який нібито представляв компанію ТОВ«ПФ». Пояснив, що він особисто телефонував до м.Кропівницького (Кіровоград) до своїх колег з Облавтодору, які йому повідомили, що ТОВ «ПФ» їм не відома, зазначена компанія взагалі в ремонті та будівництві доріг в Кіровоградській області ніколи участі не приймала.

Допитаний в судовому засіданні свідок - ОСОБА_13 також показав, що він спілкувався з ОСОБА_9 , який просив його підготувати кошторис, бо він ( ОСОБА_22 ) в цьому нічого не розуміє.

Допитаний в судовому засіданні свідок - ОСОБА_10 показав, що він спілкувався з ОСОБА_9 , та з зазначених спілкувань зрозумів, що в підприємстві, де нібито працює ОСОБА_22 (ТОВ «ПФ») відсутня будь яка техніка. Пояснив, що зрозумів, що ОСОБА_22 жодного відношення до ремонту, будівництву та експлуатації доріг не має та не мав.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 19.08.2016 року ОСОБА_9 подав до управління захисту економіки в Миколаївській області, заяву про вчинення ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

З дослідженого в судовому засіданні витягу з ЄРДР вбачається, що слідчий СВ управління прокуратури Миколаївської області ОСОБА_17 19.08.2016 року вніс відомості в ЄРДР про те, що посадові особи ДП «Миколаївській облавтодор» та Служби автомобільних доріг вимагають у Скопіна неправомірну вигоду за укладення договору.

В той же час, досліджений в судовому засіданні наказ про прийняття ОСОБА_3 на роботу, свідчить, що його було призначено директором Облавтодору лише 26.08.2016.

Про модулювання злочину свідчить ще й той факт, що слідчий ОСОБА_17 в клопотаннях до слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД від 22.08.2016 року, зазначає про ОСОБА_3 , як про директора ДП «Миколаївській облавтодор», при тому що осатаній на той час цієї посади не займав і був прийнятий на роботу лише 26.08.2016.

Досліджені всудовому засіданніпротоколи НСРД (аудіо, -відео контролю), не тільки не свідчать про прохання з боку ОСОБА_3 надати йому неправомірну вигоду, а тем більш про вимагання, а навпаки яскраво свідчать про неодноразові намагання ОСОБА_9 спровокувати ОСОБА_3 , висловити прохання або пропозицію надати неправомірну вимогу. Більш того, ОСОБА_9 , неодноразово висловлював прохання отримати аванс під договір, з якого якби він, мусить щось отримати особисто, на що ОСОБА_3 заперечує та зазначає, що авансу не буде, та вимагає, щоб підприємство, яке представляє ОСОБА_9 , розпочало виконання робіт. Жодного факту вимагання з боку ОСОБА_3 , або факту висунення прохання на неправомірну вигоду, стороною обвинувачення під час проведення НСРД не здобуто.

Вказані матеріали НСРД свідчать про активну поведінку ОСОБА_23 (сам ОСОБА_9 , постійно телефонує ОСОБА_3 та пропонує йому зустрітися у кожну з дат зустрічей, які вказані в обвинувальному акті) яку необхідно розцінювати як провокацію, на що вказує також його самостійне звернення до ОСОБА_3 , повторні пропозиції після відмови останнього, наполягання на пропозиціях.

Про факт використання ОСОБА_9 в якості агента-провокатора свідчить й той факт, що після закінчення проведення НСРД, 29.09.2016 року, він був звільнений з ТОВ «ПФ», а само ТОВ «ПФ» незважаючи на укладений договір на ремонт та реконструкцію дороги від 09.09.2016 року так і не розпочало виконання робіт за договором.

Крім того, факт неодноразового використання ОСОБА_9 правоохоронцями в якості агента-провокатора свідчить і безліч кримінальних проваджень за участю ОСОБА_9 , де він є заявником або свідком, надані стороною захисту та також досліджені судом підчас судового розгляду.

Таким чином,в даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не доведено, що мало місце спостереження за вчиненням злочину в пасивній формі, а не створення умов для його вчинення, підбурювання до його вчинення. З наявних в справі доказів випливає, що ОСОБА_9 , діяв за вказівками працівників оперативних підрозділів, які скеровували його дії, під їх контролем, був забезпечений технічними засобами, що дає змогу дійти висновку про те, що велось не спостереження за вчиненням злочину та фіксування його результатів, а створювались умови для його вчинення тобто провокування злочину, внаслідок здійсненного працівниками правоохоронних органів схиляння ОСОБА_9 , до вчинення злочину.

А за такого, враховуючи загальну засаду кримінального провадження - презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини (поза розумним сумнівом), обов`язки доказування, які за загальним правилом покладаються на слідчого прокурора, відповідно до ст. 91, 92 КПК України, а також положень ч.3 ст.62 Конституції України про необхідність тлумачення всіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь, суд приходить до переконання про те, що надані стороною кримінального провадження докази беззаперечно свідчать про те, що всі дії правоохоронними органами вчинені з метою провокації злочину, а не його викриття.

Стороною обвинувачення, не наведено доводів та не надано доказів на користь протилежного.

Саме намір спровокувати злочин з боку працівників правоохоронних органів та процесуальних керівників, свідчить і про інші груби порушення законодавства, які були допущені під час розслідування даного кримінального правопорушення.

Так,судом встановлено порушення правил підслідності під час досудового розслідування інкримінованого ОСОБА_3 кримінального правопорушення, тобто порушення визначеного ч.2 ст.19 Конституції України, а саме обов`язку органів державної влади, їх посадових осіб діяти лише на підставі, та в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Досудове розслідування цього кримінального правопорушення здійснювали слідчій - слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Миколаївської області.

При цьому, як вбачається зі статуту ДП "миколаївській облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України", наказу №119 вк, від 26.08.2016 року, та витягу з додатку №1 до наказу від 12.05.2015 №18/1 обвинувачений ОСОБА_3 , займав посаду директора ДП Облавтодор, юрисдикція якого не поширювалась на всю територію України, а тому посада, яку він займав, відповідно до ст. 6 Закону України «Про державну службу», не віднесена до категорія «А» посад державної служби.

Отже, обвинувачений ОСОБА_3 не є особою, зазначеною у ч.4 ст. 216 КПК України, а тому кримінальне провадження, що внесене до ЄРДР 19.08.2016 року за №42016150000000187 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у відповідності до ст.216 КПК України, підслідне слідчим органів Національної поліції.

До такого висновку, суд дійшов виходячи з наступного:

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст.85 Кодексу).

Згідно ст.86Кодексу доказ визнаєтьсядопустимим,якщо вінотриманий упорядку,встановленому цимКодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до ч.1 ст.5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

За правилами ч.1 ст.9 Кодексу під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади, зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу (ч.3 ст.9 КПК України).

Відповідно до положень ч.1 ст..38 КПК України органами досудового розслідування (органами, що здійснюють дізнання і досудове слідство) є:

1) слідчі підрозділи:

а)органів Національноїполіції;

б) органів безпеки;

в) органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства;

г) органів державного бюро розслідувань;

ґ) органів Державної кримінально-виконавчої служби України;

2) підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України.

Підслідність досудового розслідування кримінальних правопорушень встановлюється ст. 216 КПК України.

Відповідно до п.1 Прикінцевих положень КПК України, цей Кодекс набирає чинності через шість місяців з дня його опублікування, крім:

положень, що стосуються кримінального провадження щодо кримінальних проступків, які вводяться в дію одночасно з набранням чинності законом України про кримінальні проступки;

частини четвертоїстатті 216цього Кодексу,які вводятьсяв діюз дняпочатку діяльностіДержавного бюророзслідувань України,але непізніше п`ятироків здня набраннячинності цимКодексом;

частини п`ятої статті 216 цього Кодексу, яка вводиться в дію з дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом.

Частиною 4 статті 216 Кодексу, яка вводиться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом встановлено:

Слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування злочинів:

вчинених Президентом України, повноваження якого припинено, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, народним депутатом України, Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, Директором Національного антикорупційного бюро України, Генеральним прокурором, його першим заступником та заступником, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України, суддею, працівником правоохоронного органу, особою, посада якої належить до категорії "А", крім випадків, коли досудове розслідування цих злочинів віднесено до підслідності Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті».

вчинених службовими особами Національного антикорупційного бюро України, заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або іншими прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, крім випадків, коли досудове розслідування цих злочинів віднесено до підслідності детективів підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті;

проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини), крім злочинів, передбачених статтею 422 Кримінального кодексу України.

У відповідності до п.1 Перехідних положень КПК України до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.

Після введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань.

Статтею 131-1 Конституції України визначено повноваження прокуратури, а саме:

В Україні діє прокуратура, яка здійснює:1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Відповідно до п.9 Перехідних положень Конституції, в редакції Закону №1401-VIII від 02.06.2016 року, прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.

Виходячи з положень Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про прокуратуру», прокуратура мала право виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.

Станом на час набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Конституції України» №1401-VIII від 02.06.2016 року, яким п.9 Перехідних положень Конституції викладено в діючій редакції, вже було розпочате функціонування органів, яким за законом було передано функції проведення досудового розслідування кримінальних правопорушень, та ст..216 КПК України встановлена підслідність.

Єдиний орган, якій не розпочав функціонування на час набрання чинності Закону №1401-VIII від 02.06.2016 це Державне бюро розслідування України, до підслідності якого відносяться кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.216 Кодексу.

Таким чином прокуратура була наділена правом виконування функцію досудового розслідування лише в кримінальних провадженнях, які за підслідністю віднесено до ДБР України.

Відповідно до обвинувального акта від 27.04.2017 ОСОБА_3 є службовою особою, яка постійно обіймає посаду на державному підприємстві, пов`язану з виконанням організайно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто не відноситься до суб`єктів, передбачених ч.4 ст.216 КПК України, а за такого зазначене кримінальне провадження підслідне слідчим органів Національної поліції України.

Керівник регіональної прокуратури, його заступники, мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування у разі неефективного досудового розслідування, про що виносить вмотивовану постанову (ч.5 ст.36 КПК України).

В порушення зазначених вимог закону, 19.08.2016 року, заступник прокурора Миколаївської області - ОСОБА_24 виніс постанову про призначення прокурора, в якій зазначив: «У провадженні СВ СУ Миколаївської обласної прокуратури перебуває к/п №42016150000000187 за ч.3 ст.368 КК України. Призначити прокурора ОСОБА_24 » та листом №17-3179 вн-16 на ім.`я в.о. начальника СУ ОСОБА_25 здійснив повідомлення про призначення прокурора в кримінальному провадженні №42016150000000187 за ч.3 ст.368 КК України ( ОСОБА_24 ). Тобто погодився з тим фактом, що розслідування здійснюється слідчим прокуратури.

Згідно п.2 ч.3 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про допустимість та належність досліджених доказів, суд повинен враховувати, що Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за цим правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані ним докази (параграф 34 рішення у справі«Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, параграф 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Також необхідно врахувати позицію ЄСПЛ, викладену у рішеннях «Ушаков проти України» від 18 червня 2015 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року «…що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків».

Розглядаючи всі докази в цьому кримінальному провадженні, з точки зору їх допустимості, суд приходить до переконання, що вони отримані стороною обвинувачення, з порушенням визначеногоКПК Українипорядку, у спосіб, не передбачений кримінальним процесуальним Законом, тому в розумінніст. 87 КПКУкраїни, є недопустимими і такими, що не можуть бути взяті судом до уваги.

Крім того, самостійною підставою визнання зібраних в даному кримінальному проваджені доказів є наступні порушення норм КПК України.

Так, згідно п.19 ч.1 ст.3 КПК України стороною кримінального провадження з боку обвинувачення є слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Слідчий, в розумінні п.17 ч.1 ст.3 КПК України, це службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.2 ст.39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Відповідно до вимог ч.2 ст.40 КПК України слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом.

Як вже зазначалося, слідчий в кримінальному провадженні визначається керівником органу.

Виключенням є лише обставини передбачені ч.1 ст.214 КПК України, відповідно до якої слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування.

Системний аналіз зазначених норм права дає підстави зробити висновок, що допустимими доказами в кримінальному провадженні є докази отримані визначеним керівником органу досудового розслідування слідчим, або слідчим яким особисто отримано заяву, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та після внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

З досліджених матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 вбачається, що 19.08.2016 року листом начальника УЗЄ ДЗЄ в Миколаївській області ОСОБА_26 на адресу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_24 супровідним листом №С-10/39/113/01-2016 «за усною вказівкою» надіслано матеріали з заявою на 4 сторінках, а саме заява ОСОБА_9 на 2 сторінках.

Виходячи з дослідженого витягу з ЄРДР від 19.08.2016 року вбачається, що реєстратором є слідчий СУ прокуратури Миколаївської області Білецький.

Відповідно до вимог ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про доручення керівника органу досудового розслідування слідчому Білецькому здійснення досудового розслідування в зазначеному кримінальному провадженні.

Не містять матеріали й відомостей про надходження матеріалів, які були надіслані заступнику прокурора Миколаївської області ОСОБА_24 , до слідчого Білецького.

В матеріалах провадження існує єдина постанова про створення слідчої групи та доручення про проведення досудового розслідування, яка винесена начальником СУ прокуратури Миколаївської області Гудимою 29.09.2016.

Таким чином, всі докази отримані з моменту внесення відомостей до ЄРДР, тобто з 19.08.2016 до 29.09.2016 року є недопустимим в розумінні КПК України, в тому числі п.2 ч.3 ст.87 КПК України.

Оскільки всі надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_3 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, отримані внаслідок підбурювання з боку працівників правоохоронного органу і, крім того, після початку кримінального провадження ці докази отримані шляхом реалізації органом досудового розслідування та прокурором свої повноважень, не передбачених кримінальним - процесуальним кодексом України для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення, суд, з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, усі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КПК України, у відповідності до вимог ст.ст. 87, 89 КПК України, визнає недопустимими.

ОСОБА_3 за цим обвинуваченням (ч.3 ст. 368 КК України) підлягає виправданню на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Керуючись ст.ст. 374, 375 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за не доведеністю вчинення кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується - виправдати.

Вирок може бути оскаржений до Миколаївського апеляційного суду через Заводський районний суд м. Миколаєва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_1