Постанова

від 06.12.2018 по справі 815/594/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/594/18

Категорія: 12.3 Головуючий в І інстанції: Тарасишина О.М.

Дата ухвалення рішення 21 травня 2018 р.

Місце ухвалення: м. Одеса

П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді -Шеметенко Л.П. судді -Стас Л.В. судді -Турецької І.О. За участю: секретаря Коваль Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Одеської митниці ДФС на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Одеської митниці ДФС, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - митного посту "Чорноморський" Одеської митниці ДФС, Кочевенка Антона Миколайовича про визнання протиправним та скасування наказу Одеської митниці ДФС № 41-о від 22.01.2018 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В лютому 2018 року ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеської митниці ДФС, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - митного посту "Чорноморський" Одеської митниці ДФС, Кочевенка Антона Миколайовича, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС № 41-о від 22.01.2018 року про притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності та звільнення з 22.01.2018 року з посади державної служби державного інспектору відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС;

- поновити ОСОБА_4 на роботі на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС;

- стягнути з Одеської митниці ДФС на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу із відрахуванням загальнообов'язкових до сплати платежів з 23.01.2018 року по день винесення судової постанови;

- допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що висновки дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці про допущення ним порушень вимог наказу Міністерства фінансів України від 30.05.2012 року № 636, посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС та інших нормативно-правових актів, є необґрунтованими та безпідставними. Позивач посилався на те, що ним не було допущено порушень вимог чинного законодавства, відсутній факт вчинення дисциплінарного проступку. Крім того, вважає, що звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним службових обов'язків. Позивач посилається на те, що ним не вчинялось проступку, який можна розцінити як порушення Присяги.

На думку позивача, наказ від 22.01.2018 року № 41-о Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4 є протиправним, при його прийнятті начальником Одеської митниці ДФС не було проаналізовано висновки дисциплінарної комісії та пояснення державного службовця, не встановлено наявність наслідків, ступеня вини державного службовця, а тому такий наказ прийнято за формальним підходом відповідача до виконання своїх обов'язків.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Одеська митниця ДФС подала апеляційну скаргу, в якій посилалась на неповне встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи, неправильне застосування до спірних правовідносин норми матеріального права, порушення норм процесуального права, що призвело до невірного вирішення справи.

Апелянт зазначає, що в ході проведення дисциплінарного провадження відносно позивача Комісією було встановлено порушення ним низки нормативно-правових актів з питань митної справи, що свідчить про несумлінне виконання позивачем своїх основних обов'язків державного службовця та своїх службових обов'язків, що є порушенням Присяги державних службовців та у відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 65 та ч. 5 ст. 66 Закону України Про державну службу є самостійною підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 з 1992 року проходив службу в органах державної митниці, з 28.02.2017 року обіймав посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС.

28.11.2017 року начальником Одеської митниці ДФС, на підставі листа УВБ територіальних органів ДФС в Одеській області ГУ ДФС в Одеській області від 20.10.2017 року № 9592/9/15-32-22-02-06, було видано наказ № 553, яким зобов'язано дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС здійснити дисциплінарне провадження відносно державних інспекторів відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС ОСОБА_4 та ОСОБА_7,та в рамках дисциплінарного провадження провести службове розслідування.

На підставі вказаного наказу Комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС було здійснено заходи з дисциплінарного провадження відносно зазначених в наказі інспекторів та проведено службове розслідування відносно ОСОБА_4

За наслідками проведення службового розслідування Комісією у висновку про наявність у діях державного інспектора митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС ОСОБА_4 дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності рекомендовано начальнику Одеської митниці ДФС прийняти рішення про притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби.

Наказом Одеської митниці ДФС від 22.01.2018 року № 41-о Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4 згідно з вимогами п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України Про державну службу за порушення Присяги державного службовця притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС ОСОБА_4 з 22.01.2018 року.

Підставою для його прийняття стало подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 15.01.2018 року.

Вказане подання складено на підставі висновку комісії з розгляду дисциплінарних справ Про наявність у діях державного інспектора митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС ОСОБА_4 дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності .

Для з'ясування обставин можливого вчинення працівниками Одеської митниці ДФС правопорушень комісією з розгляду дисциплінарних справ було організовано та проведено перевірку митного оформлення за митною декларацією від 14.09.2017 року № UA 5000120/2017/005117.

В ході проведення службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_4 в засвідченій копії електронного акту митного огляду зазначено про виконання митної формальності 203-1 Проведення повного митного огляду… , тоді як фактично була призначена митна формальність за кодом 202-1, по що зазначено у копії паперового Акту митного огляду з відбитком особистої номерної печатки позивача.

Крім того, у Акті митного огляду зазначено про те, що було здійснено 4 фотографії, однак у МД наявні 9 фотографій без назви файлів. У Акті зазначено наявний технічний засіб (фотоапарат) не має можливості відображати час . Згідно з інформацією наведеною у властивостях файлу (фотографії), дата та час створення фотографій не збігається з часом проведення митного огляду. В акті митного огляду відсутні посада, паспортні дані особи, що була присутньою при огляді.

Зазначене на думку відповідача свідчить про недотримання державним інспектором Карповим П.В. вимог наказу Міністерства фінансів України від 30.05.2012 року № 636 Про затвердження форми Акта про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі, багажу .

Також встановлено, що в акті митного огляду відсутня інформація про здійснення митної формальності за кодом 902-1 Застосування ваговимірювальних пристроїв , а саме, відсутній документ про зважування, чим порушено п. 2.2.13 Посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС та наказу Міністерства фінансів України № 684 Про затвердження порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю .

В наказі Одеської митниці ДФС від 22.01.2018 року № 41-о зазначено, що при проведенні митного оформлення товару за МД митна формальність Перевірка дотримання встановлених до товарів заходів нетарифного регулювання ОСОБА_4 виконана, при цьому не враховано вимогу щодо заборони експорту лісоматеріалів необроблених (код товару 4403 УКТ ЗЕД) згідно Закону України Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, пов'язаної з реалізацією та експортом лісоматеріалів .

З огляду на це встановлено наявність ознак порушення вимог п. 4.5.5 Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації та бланку єдиного адміністративного документу, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 631 від 30.05.2012 року, а також порушено вимогу п. 2.1.2 Посадової інструкції щодо виконання обов'язків у частині застосування передбачених законом заходів нетарифного регулювання та здійснення контролю встановлених законодавством заборон та обмежень.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_4, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 569 Митного кодексу України (чинного на час виникнення спірних відносин; далі - МК) особи, вперше прийняті на службу до органів доходів і зборів на посади, які передбачають виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, приймають Присягу державних службовців, якщо раніше вони не приймали такої Присяги.

Відповідно до ст.65 Закону України Про державну службу від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889) підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно ч. 2 ст. 65 цього Закону дисциплінарними проступками є, зокрема, порушення Присяги державного службовця.

Статтею 64 Закону України Про державну службу передбачено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

Керівник державної служби несе відповідальність за неналежний рівень службової дисципліни і здійснює повноваження щодо притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності (ст. 63 Закону).

Згідно ч. 2 ст. 569 Митного кодексу України правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Відповідно до ст. 66 Закону № 889 видами дисциплінарних стягнень, які застосовуються до державних службовців, є: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Статтею 69 Закону № 889 для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

З метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування (ст. 71 Закону № 889).

Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб'єктом призначення, але не більш як до двох місяців.

Пунктом 9 статті 71 Закону № 889 встановлено, що за результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Стаття 74 Закону № 889 встановлює гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення.

Так, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Згідно ст. 77 Закону № 889 рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб'єкта призначення.

У статті 36 Закону № 889 міститься текст Присяги державного службовця: "Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов'язки".

Позивачем 08.06.1995 року було складено Присягу, що підтверджується матеріалами особової справи позивача.

Зміст складеної позивачем Присяги аналогічний змісту Присяги, закріпленої у ч. 1 ст. 36 Закону України Про державну службу .

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

У цій справі встановлено, що підставою для звільнення позивача з державної служби є вчинення ним ряду порушень, які, на думку відповідача, є очевидним порушенням Присяги державного службовця.

Колегія суддів не погоджується з вказаним твердженням відповідача, з огляду на наступне.

Так, згідно висновку Комісії з розгляду дисциплінарних справ про наявність у діях державного інспектора митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС ОСОБА_4 дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, встановлено, що 14.09.2017 року до відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС декларантом ПП Гол-Сервіс , уповноваженим здійснювати декларування товарів ТОВ Хакім експорт , з метою митного оформлення товарів у контейнері MSKU8345196 було подано митну декларацію № UA5000120/2017/005117. Прийнята до оформлення державним інспектором відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський ОСОБА_7

До даної МД були подані наступні документи: зовнішньоекономічний договір (контракт) від 30.05.2017 року № 01, інвойс від 30.05.2017 року № 01, доручення на відвантаження експортних вантажів від 14.09.2017 року № 11306, договір на надання послуг перевезення від 14.08.2017 року № OSS-000848/17, Сертифікат про походження лісоматеріалів та виготовлених з них пиломатеріалів для здійснення експортних операцій від 23.08.2017 року № 160583, договір на надання послуг з декларування товарів від 01.02.2013 року № МБ-001/13, договір на транспортно-експедиційне обслуговування від 25.12.2009 року № 2512.

В сертифікаті про походження лісоматеріалів та виготовлених з них пиломатеріалів для здійснення експортних операцій від 23.08.2017 року № 160583 у рядку 5 Характеристика партії лісопродукції, що експортується зазначено пиломатеріал обрізний (дошка сосна 1-5 (мікс) 50х150х4500 мм обрізна) , код товару згідно УКТЗЕД 4403 20 39 00.

Згідно ст. 2-1 Закону України Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, пов'язаної з реалізацією та експортом лісоматеріалів тимчасово, строком на 10 років, забороняється вивезення за межі митної території України в митному режимі експорту лісоматеріалів необроблених (код 4403 УКТ ЗЕД): деревних порід, крім сосни, - з 01.11.2015 року; деревних порід сосни - з 01.01.2017 року.

15.09.2017 року ОСОБА_4 було проведено перевірку дотримання встановлених до товарів заходів нетарифного регулювання.

Відповідач вважає, що при проведенні митного оформлення товару за МД ОСОБА_4 не враховано вимогу щодо заборони експорту лісоматеріалів необроблених (код товару 4403 УКТ ЗЕД) згідно зазначеного вище Закону.

Так, згідно з Поясненнями до товарної позиції 4403 включаються лісоматеріали необроблені, з видаленою або не видаленою корою або заболонню, або начорно брусовані або не брусовані.

Відповідно Пояснень до товарної позиції 4407 включаються лісоматеріали розпиляні або розколоті уздовж, розділені на шари або лущені, стругані або нестругані, шліфовані або не шліфовані, які мають або не мають торцеві з'єднання, завтовшки більш як 6 мм. До цих видів деревинних матеріалів і лісоматеріалів включаються: брус, планки, обапіл, дошки, рейки і т.д.

Заперечуючи проти виявленого порушення, позивач посилався на те, що фактично за митною декларацією № UA5000120/2017/005117 від 14.09.2017 року було експортовано товар, який класифікується за кодом 4407 УКТ ЗЕД, а не за кодом 4403 УКТ ЗЕД, а тому такий товар не підпадає під визначену Законом України Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, пов'язаної з реалізацією та експортом лісоматеріалів заборону.

З матеріалів справи встановлено, що у декларації № UA5000120/2017/005117 від 14.09.2017 року у графі 33 декларантом дійсно було вказано код товару за УКТ ЗЕД - 44032039, тоді як у графі 31 цієї декларації зазначено опис товару: Пиломатеріал обрізний, з хвойних порід, сони звичайної виду Pinus sylvestris L…, дока обрізна 1-5 (мікс) розмір 50х150х4500 мм - 40 м 3 (т. 1 а.с. 172). Вказаний опис товару відповідає товарній позиції 4407.

Таким чином, фактично товар, який підлягав митному оформленню за описом відносився до товарної позиції 4407, а не до товарної позиції 4403.

В оскаржуваному наказі зазначено, що листом від 27.11.2017 року № 4678/15-70-65 Одеська митниця ДФС звернулась до Дніпропетровського обласного управління лісного та мисливського господарства стосовно невідповідності даних у п. 5 Сертифікату про походження лісоматеріалів та виготовлених з них пиломатеріалів для здійснення експортних операцій.

Листом від 04.12.2017 року № 587 Дніпропетровське обласне управління лісового та мисливського господарства повідомило митницю про зміну коду товару на НОМЕР_1.

Таким чином, зазначені обставини підтверджують той факт, що товар, який декларувався фактично відносився до товарної позиції 4407 та не підпадав під заборону вивезення за межі митної території України, встановлену Законом України Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, пов'язаної з реалізацією та експортом лісоматеріалів .

З огляду на зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з думкою суду першої інстанції стосовно необґрунтованості висновків відповідача про порушення позивачем п. 2.2.10.9 Посадової інструкції в частині застосування передбачених законом заходів нетарифного регулювання та здійснення контролю встановлених законодавством заборон та обмежень, зокрема, неврахування вимог Закону України Про особливості державного регулювання діяльності суб'єкта підприємницької діяльності, пов'язаної з реалізацією та експортом лісоматеріалів .

Що стосується висновку відповідача про недотримання ОСОБА_4 вимог наказу Міністерства фінансів України від 30.05.2012 року № 636 Про затвердження форми Акта про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі, багажу , що виразилось у зазначенні в копії електронного акту митного огляду про виконання митної формальності 203-1 Проведення повного митного огляду… , тоді як в копії паперового акту митного огляду вказано про проведення митної формальності за кодом 202-1, а також невідповідності кількості фотографій, зазначених в акті фактичній кількості таких фотографій, та неспівпадіння дати та часу здійснення фотографій з часом проведення митного огляду, слід зазначити наступне.

В ході проведення службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_4 в засвідченій копії електронного акту митного огляду зазначено про виконання митної формальності 203-1 Проведення повного митного огляду… , тоді як фактично була призначена митна формальність за кодом 202-1, по що зазначено у копії паперового Акту митного огляду з відбитком особистої номерної печатки позивача.

Позивач не заперечує наявності вказаної розбіжності, однак посилається на те, що вона виникла у зв'язку з допущенням ним технічної помилки, яку в подальшому було виправлено шляхом внесення змін до електронного акту митного огляду та виправлення коду митної формальності з 203-1 на 202-1.

Статтею 338 Митного кодексу України передбачено, що огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення, пред'явлених органу доходів і зборів (у тому числі для перерахунку та зважування), проводиться в можливо короткий строк після прийняття рішення про його проведення.

За результатами застосування системи управління ризиками огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення може бути ідентифікаційним - без розкриття пакувальних місць і без обстеження транспортного засобу, частковим - з розкриттям до 20 відсотків пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу та повним - з розкриттям до 100 відсотків пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу.

Згідно п.п. 8, 9 ст. 338 Митного кодексу України, за результатами митного огляду (переогляду) складається акт огляду (переогляду) у двох примірниках, в якому зазначаються відомості, зокрема, про обсяг здійснення огляду (переогляду) та результати його проведення.

Акт огляду (переогляду) засвідчується відбитком особистої номерної печатки посадової особи органу доходів і зборів, яка проводила огляд (переогляд).

Згідно п. 1.3 Розділу І Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, який затверджено Наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 року № 631 (далі Порядок № 631) органи доходів і зборів здійснюють митні формальності, передбачені цим Порядком, в зонах діяльності, визначених для таких органів доходів і зборів.

Відповідно до п.п. 1.6, 1.7 Розділу І Порядку № 631, результати виконання митних формальностей, визначених підпунктами 4.5.4 - 4.5.10 пункту 4.5 розділу IV цього Порядку, вносяться посадовою особою органу доходів і зборів, яка виконувала відповідну митну формальність, у встановленому порядку до АСМО (автоматизована система митного оформлення).

Згідно класифікатора митних формальностей, що можуть бути визначені за результатами застосування системи управління ризиками, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 20.09.2012 року № 1011 коду 202-1 відповідає проведення часткового митного огляду - з розкриттям до 20 відсотків пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації.

В свою чергу, згідно Класифікатора митна формальність під кодом 203-1 передбачає проведення повного митного огляду - з розкриттям до 100 відсотків пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації

В даному випадку встановлено, що з метою відпрацювання митних формальностей за кодами 202-1, 902-1 та перевірки відомостей в документах, державним інспектором відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський ОСОБА_4 був проведений митний огляд (Акт від 15.09.2017 року № UA500120/2017/005117), за результатами якого встановлено, що товар візуально відповідає відомостям заявленим у графі 31 МД, невідповідностей не виявлено (т. 1 а.с. 180).

При цьому, у паперовій копії примірника Акту митного огляду з відбитком ОНП 0368, який є оригіналом Акту, зазначено коди митних формальностей 202-1, 902-1, проте, як в електронній копії Акту митного огляду, зазначено про виконання митної формальності 203-1, хоча призначена була митна формальність за кодом 202-1 (т.1 а.с. 196).

Таким чином, встановлено, що позивачем було допущено технічну помилку при зазначенні коду митної формальності в електронному примірнику Акту перевірки.

Під час роботи комісії державним інспектором ВМО № 4 митного поста Чорноморський ОСОБА_4 були внесені зміни до електронного акту митного огляду з виправлення коду митної формальності з 203-1 на 202-1, що вбачається з інформації, наданої відділом IT Одеської митниці ДФС на вимогу комісії службовою запискою від 07.12.2017 року № 142/15-70-09.

З цього приводу Начальнику Одеської митниці ДФС позивачем надавалися письмові пояснення, в яких зазначалося, що жодних порушень не допускалось, оскільки внесення змін було обумовлено необхідністю приведення у відповідність відомостей у електронній копії - Акту про митний огляд.

При цьому, судом вірно зазначено, що митна формальність за кодом 203-1 передбачає проведення повного митного огляду, тобто передбачає більш детальну перевірку при огляді товарів та транспортних засобів, ніж митна формальність за кодом 202-1 (частковий огляд), яка була призначена в даному випадку, що не може свідчити про недбале виконання своїх службових обов'язків позивачем.

З огляду на зазначене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що виправлення технічної помилки у електронній копії Акту про митний огляд жодним чином не свідчить про наявність протиправних намірів або навмисне скоєння протиправних діянь з боку ОСОБА_4

Ще одним порушенням, виявленим в ході проведення дисциплінарного провадження, вказаним у висновку Комісії є зазначення позивачем в акті митного огляду про здійснення 4 фотографій при проведенні огляду товару, тоді як до МД надано 9 фотографій без назви файлів, а також невідповідність дати та часу створення фотографій часу проведення митного огляду.

З матеріалів справи встановлено, що державним інспектором відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський ОСОБА_4 при проведені митного огляду товару за МД № UA500120/2017/005117 від 14.09.2017 року було здійснено фотофіксацію. В акті зазначено про здійснення 4 фотографій, тоді як до акту додано 9.

Згідно п. 12 порядку здійснення фото-відео фіксації митних та інших формальностей, які проводяться контролюючими органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження № 370 від 08.06.2016 року (далі - Порядок № 370) у разі здійснення фотозйомки кількість фотознімків, необхідних для огляду (переогляду), визначається посадовою особою, яка проводить огляд (переогляд), самостійно в кожному конкретному випадку з урахуванням обсягу товарної партії, кількості найменувань товарів, мети та виду огляду (переогляду).

Кількість фотознімків у ході одного огляду (переогляду) визначається з урахуванням того, що кожен фотоархів повинен містити інформацію, достатню для ідентифікації оглянутих товарів, транспортних засобів.

З матеріалів справи встановлено, що саме на 4 фотографіях детально відображено товар, який декларувався, тоді як інші п'ять фотографій містять відображення контейнеру та фіксацію процесу відкриття контейнеру.

У складеному висновку дисциплінарною комісією не зазначено, про порушення яких саме норм свідчить наявність більшої кількості фотографій.

Таким чином, посилання відповідача на порушення позивачем вимог чинного законодавства є необґрунтованою.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно п. 11 Порядку № 370 фотознімки, відеозаписи повинні візуально відображати дату та час проведення зйомки (крім випадків, коли наявні засоби фото-, відеофіксації не мають таких функцій, про що обов'язково зазначається в акті про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу (далі - акт про проведення огляду) та його електронній копії).

З матеріалів справи вбачається, що у п. 8.3.4 Акту митного огляду позивачем вказано про відсутність можливості відображення дати та часу фотозйомки, що відповідає вимогам Порядку № 370 (т. 2 а.с. 130).

У поданому позові позивач зазначив, що засоби фотофіксації не дозволяли відображати дату і час фотографування, оскільки у фотоапараті, яким здійснювалося таке фотографування, не вдалося виставити актуальні дату та час, внаслідок технічної несправності фотоапарату.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що при складанні і заповненні Акту про проведення огляду позивачем не було допущено вимог чинного законодавства України.

Що стосується висновків дисциплінарної комісії про порушення п. 2.2.13 Посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС та наказу Міністерства фінансів № 684 від 31.07.2015 р., в частині відсутності в Акті митного огляду інформації про здійснення митної формальності за кодом 902-1 Застосування ваговимірювальних пристроїв , слід зазначити наступне.

Комісією зазначено, що у документах наданих до МД, відсутній документ про зважування, що може свідчити про не здійснення митних формальностей за результатами застосування СУР (системи управління ризиками).

Як встановлено в ході розгляду справи, під час здійснення митного оформлення вказаного вантажу автоматизованою системою митного оформлення (АСМО), окрім форми контролю 202-1, згенеровано форму контролю 902-1, що передбачає Застосування ваговимірювальних пристроїв . Підставою для встановлення вказаних форм митного контролю системою зазначено Лист СБУ від 26.09.2016 року № 65/4-7260 (вх. Одеської митниці ДФС від 27.09.2016 року № 1076/5-25) .

Згідно п. 3 Розділу VІІ Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затвердженого наказом Міністерства фінансів № 684 від 31.07.2015 року, форми та обсяги контролю, визначені в Переліку митних формальностей за результатами застосування СУР, виконуються посадовими особами митниці (митних постів) ДФС при проведенні митного контролю та митного оформлення з урахуванням виду митної формальності та повідомлення до митної формальності, а також відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів.

Позивач зазначив, що така форма контролю як зважування, була виконана раніше, при в'їзді контейнера на територію порту, про що свідчить надана копія Акту зважування контейнера від 05.09.2017 року.

З матеріалів справи встановлено, що на вимогу комісії було надано засвідчену копію Акту зважування контейнера від 05.09.2017 року № 39324, згідно якої зважування контейнера з товаром було здійснено 05.09.2017 року при в'їзді контейнеру на територію порту, до того, як позивачем було проведено митний огляд (т.1 зворотній бік а.с. 195).

У вказаному акті міститься інформація про чисту вагу вантажу та тари контейнеру.

Комісія також посилалась на невідповідність зазначених в Акті зважування номерних знаків транспортного засобу номерним знакам, відображених на фотографіях.

З цього приводу позивач повідомив, що ввезення контейнеру MSKU8345196 на територію порту було здійснено транспортним засобом, відображеним у Акті зважування, після чого було вивантажено контейнер з цього транспортного засобу. Так, у зв'язку з тим, що контейнер було вивантажено з транспортного засобу, його огляд не проводився.

Згодом транспортування контейнеру MSKU8345196 в межах території порту для здійснення митного огляду було виконано іншим транспортним засобом, номерні знаки якого відображені на фотографіях здійснених під час митного огляду.

Вказане не було спростовано відповідачем в ході розгляду справи.

Крім того, формулювання, зазначене Комісією у висновку про те, що відсутність документу про зважування може свідчити про не здійснення митних формальностей за результатами застосування СУР (системи управління ризиками) взагалі є недопустимим, оскільки метою проведення службового розслідування, згідно вимог Закону України Про державну службу є визначення саме наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку. При цьому, за результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на зазначене, при проведенні службового розслідування Комісія була зобов'язана чітко встановити були чи не були здійснені позивачем всі митні формальності при проведенні митного оформлення МД, чи допущено при їх проведенні порушення вимог законів України та підзаконних нормативно-правових актів, якщо так, які саме вимоги та положення порушені, в чому виразилось порушення, встановити всі обставини допущеного порушення.

Зазначення у висновку про можливе не здійснення позивачем митних формальностей за результатами застосування СУР суперечить положенням ст. 71 Закону України Про державну службу , яка регламентує проведення службового розслідування.

В свою чергу, з матеріалів справи встановлено, що позивачем при здійсненні митного оформлення товарів за МД № UA500120/2017/005117 від 14.09.2017 року були здійсненні митні формальності, визначені за результатами застосування системи управління ризиками та у відповідності до вимог чинного законодавства складено акт огляду митних товарів, а тому висновки відповідача про неналежне виконання позивачем своїх службових обов'язків є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 8 Закону України Про державну службу , державний службовець зобов'язаний, серед іншого, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; ї забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності, тощо.

Притягнення особи до дисциплінарної відповідальності, згідно положень ч. 1 ст. 64 Закону України Про державну службу , може здійснюватись лише за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державним службовцем.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що з аналізу викладених положень законодавства вбачається, що дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується певним органом до працівника, який вчинив дисциплінарний проступок.

При цьому, для застосування дисциплінарного стягнення уповноваженому органу необхідно встановити наявність всіх елементів складу дисциплінарного проступку: об'єкта, суб'єкта, об'єктивної сторони, суб'єктивної сторони, а також врахувати інші обставини, що мають значення (ступінь тяжкості, наявність шкоди, особу працівника, тощо).

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 67 Закону України Про державну службу , дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

В даному випадку, в ході проведення службового розслідування Комісією не було належним чином встановлено та доведено факт невиконання або неналежне виконання позивачем посадових обов'язків, тобто вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у порушенні Присяги державного службовця.

Приймаючи оскаржуваний наказ від 28.11.2017 року № 553 керівник Одеської митниці ДФС повністю погодився із висновками, викладеними Комісією за результатами службового розслідування та погодився з рекомендацією Комісії щодо притягнення державного інспектора відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби.

З огляду на недоведеність факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку та наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу Одеської митниці ДФС від 28.11.2017 року № 553 про притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності та звільнення з 22.01.2018 року з посади державної служби державного інспектору відділу митного оформлення № 4 митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС та наявності підстав для його скасування.

З урахуванням того, що звільнення позивача є незаконним, останній підлягає поновленню на роботі із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з дати звільнення, а саме, з 22.01.2018 року по 21.05.2018 року, із відрахуванням загальнообов'язкових до сплати платежів.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що обчислення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки про грошове забезпечення Одеської митниці ДФС №90 від 20.03.2018р. грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці перед звільненням за листопад 2017 року та грудень 2017 року склало 9410,58 грн. за кожний місяць, а тому сума середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача складає 35849,60 грн.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 139, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 10.12.2018 р.

Головуючий суддя: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька