Рішення

від 13.12.2018 по справі 826/8469/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 грудня 2018 року № 826/8469/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Патратій О.В., розглянувши в спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ГЕМОФАРМ

до Антимонопольного комітету України

третя особа: Національна дитяча спеціалізована лікарня Охматдит МОЗ України

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ :

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю ГЕМОФАРМ (далі - ТОВ ГЕМОФАРМ ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просить суд визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4162-р/пк-пз від 03.05.2018р.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що оскаржуване рішення, яким відмовлено у задоволенні його скарги, не сприяє усуненню порушень норм діючого законодавства у тендерній документації третьої особи щодо наявності дискримінаційних вимог.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.06.2018 року відкрито провадження по справі, призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - Національну дитячу спеціалізовану лікарню Охматдит МОЗ України.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому він посилається на те, що оскаржуване рішення є обґрунтованим і прийнято відповідно до норм Закону України Про публічні закупівлі , вважає позовні вимоги безпідставними та просить відмовити в їх задоволенні.

Третя особа у своїх поясненнях заперечує проти позовних вимог з підстав правомірності спірного рішення, зазначає, що заявлені в тендерній документації вимоги не містять дискримінаційних складових.

Дослідивши матеріали справи, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив, що 30.03.2018р. на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (портал prozorro.gov.ua) Національною дитячою спеціалізованою лікарнею Охматдит МОЗ України розміщено оголошення № UA-2018-03-30-000201-а про закупівлю фармацевтичної продукції - код ДК 021:2015:33600000-6-(препарати лікарські - 4 лоти: Лот № 1- Фітоменадіон (Phytomenadione); Лот № 2 - Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації; Лот № 3 - L-ізолейцин; L-лейцин; лізин, ацетат; L-метіонін; ацетилцистеїн; L- фенілаланін; ацетилтирозин; L-треонін; L-триптофан; L-валін; L-аргінін; орнітин гідрохлорид; L-гістидин; L-аланін; L-аспарагінова кислота; L-глутамінова кислота; гліцин; L-пролін; L-серин; L-яблучна кислота; натрій ацетат • 3 Н2О; натрій хлорид; натрій гідроксид; калій хлорид; кальцій хлорид • 2 Н2О; магній хлорид • 6 Н2О; Лот № 4 -Октреотид).

11.04.2018 р. до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ТОВ ГЕМОФАРМ подало скаргу № 39 (а.с. 47-50) про порушення Національною дитячою спеціалізованою лікарнею Охматдит МОЗ України порядку проведення процедури закупівлі вказаних лікарських препаратів, зокрема по лоту № 2, оголошення про закупівлю № UA-2018-03-30-000201.

Так, скаржник повідомив, що замовник за лотом № 2 зазначив про необхідність закупівлі чотирьохкомпонентного фактору коагуляції IX, II, VII і X в комбінації, який представлений на фармацевтичному ринку України лише однією торговою маркою ОКТАПЛЕКС з виробником Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія, та Октафарма, Франція.

Разом із тим, трикомпонентний фактор коагуляції IX, II, X представлений на фармацевтичному ринку України під торговою маркою УМАН КОМПЛЕКС та реалізується, зокрема ТОВ ГЕМОФАРМ , як офіційним дистриб'ютором і представником компанії КЕДРІОН С.п.А, Італія, яка є заявником та виробником фактору коагуляції - препарату УМАН КОМПЛЕКС.

У зв'язку з цим скаржник не має можливості надати пропозиції на закупівлю лікарських засобів, зазначених у лоті № 2, оскільки зробити це можуть тільки ті потенційні учасники, які мають договірні відносини з компанією Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія, та Октафарма, Франція щодо поставки чотирьохкомпонентного фактору коагуляції.

Крім того, препарат УМАН КОМПЛЕКС, офіційним дистриб'ютором якого є ТОВ ГЕМОФАРМ , дешевший препарату ОКТАПЛЕКС, хоча обидва лікарські засоби є майже ідентичними, відносяться до однієї групи препаратів та мають один спектр дії.

На думку скаржника, такий вибірковий підхід до складання тендерної документації містить ознаки зловживання службовим становищем посадовими особами Національної дитячої спеціалізованої лікарні Охматдит МОЗ України, а дії спрямовані на створення конкурсу під конкретного учасника та штучне усунення від торгів потенційних учасників, які можуть запропонувати більш дешевші та не менш ефективні препарати, зокрема - УМАН КОМПЛЕКС.

За результатами розгляду скарги позивача, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 03.05.2018р. № 4162-р/пк-пз (а.с. 51-54) про відмову у задоволенні скарги від 11.04.2018р № UA-2018-03-30-000201

Відмова мотивована тим, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в частині лоту № 2, а також те, яким чином формування замовником предмета закупівлі за лотом № 2 порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі.

Не погоджуючись з указаним рішенням відповідача і вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд приходить до наступних висновків.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції регулюється Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За визначенням у статті 1 Закону № 922-VIII суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз або еквівалент . Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Так, ТОВ ГЕМОФАРМ зазначало у скарзі, зокрема, що Замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, зокрема, норми Закону України Про публічні закупівлі шляхом встановлення дискримінаційних вимог у документації, обґрунтовуючи це тим, що вимога по Лоту № 2 щодо чотирьохкомпонентності лікарського препарату - фактору коагуляції IX, II, VII і X (торгова назва ОКТАПЛЕКС), яку заявляє Замовник у Додатку № 3 до тендерної документації, позбавляють ТОВ ГЕМОФАРМ запропонувати свою продукцію - трикомпонентний лікарський препарат - фактор коагуляції IX, II, X (торгова назва УМАН КОМПЛЕКС).

За твердженням скаржника, препарат УМАН КОМПЛЕКС, який реалізує ТОВ ГЕМОФАРМ , дешевший препарату ОКТАПЛЕКС, хоча обидва лікарські засоби є майже ідентичними, відносяться до однієї групи препаратів та мають один спектр дії.

Також, скаржник повідомив, що згідно із дослідженнями, висвітленими в офіційному журналі п'яти європейських наукових товариств, які повністю зосереджені на імуногематології та трасфузійній медицині, Blood Transfus авторами Imberti D., Barillari G., Biasioli C. et al. в статті Emergency reversal of anticoagulation with a three-factor prothrombin complex concentrate in patients with intracranial haemorrhage. 2011; 9:148-155 вказано про відсутність необхідності застосовувати чотирьох факторні концентрати протромбінового комплексу, оскільки додавання FVII не підвищує ефективність концентрату протромбінового комплексу (КПК).

Згідно з роз'ясненнями, наданими у листі ДП Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України від 25.04.2018р. № 1511/16-5, за відомостями Державного реєстру лікарських засобів України станом на 25.04.2018р. з міжнародною непатентованою назвою - Coagulation factor IX, II, VII and X in combination в Україні зареєстровані лікарські засоби:

• ОКТАПЛЕКС 500 МО, порошок для розчину для ін'єкцій по 500 МО у флаконах № 1 разом з розчинником (вода для ін'єкцій) по 20 мл у флаконах № 1 та комплектом для розчинення і внутрішньовенного введення; заявник Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія; виробники Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х (виробник, відповідальний за виробництво за повним циклом)/Октафарма/ Октафарма ГмбХ, Дессау (виробник (альтернативний), відповідальний за вторинне пакування), Австрія/Франція/Німеччина; реєстраційне посвідчення № UA/14313/01/01 від 12.03.2015, термін дії реєстраційного посвідчення до 12.03.2020;

• УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/20мл/UMAN COMPLEX 500 IU/20ml, порошок для розчину для інфузій по 500 МО у флаконі № 1 у комплекті з розчинником (вода для ін'єкцій) по 20 мл у флаконі № 1 та набором для розчинення і введення, заявник КЕДРІОН С.п.А., Італія; виробник КЕДРІОН С.п.А., Італія; реєстраційне посвідчення № UA/13092/01/01 від 21.11.2017, термін дії реєстраційного посвідчення до 21.11.2022. (а.с. 73).

На думку позивача, замовник, надаючи перевагу чотирьохфакторним препаратам перед трифакторними, обмежує конкуренцію та дискримінує учасників, у тому числі скаржника, який реалізує трифакторний препарат, та позбавляє його можливості взяти участь у процедурі закупівлі.

Закон України Про захист економічної конкуренції містить визначення поняття економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 6 розділу Ш Документації учасник Процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у додатку 3 Документації.

Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Додаток 3 до тендерної документації містить медико-технічні вимоги, згідно з якими за Лотом № 2 замовником закуповується фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації, ОКТАПЛЕКС 500 МО, а також примітку: У разі, якщо у даних медико-технічних вимогах йде посилання на конкретну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип товару, то вважається, що медико-технічні вимоги містять вираз (або еквівалент) .

З матеріалів справи вбачається, що замовник (третя особа в справі) у своїх поясненнях Колегії та поясненнях на позовну заяву, наданих суду, повідомив, що здійснення закупівлі чотирьохкомпонентного фактору передусім зумовлено тим, що на лікуванні у відділеннях лікарні, зокрема, у відділенні інтенсивної терапії, знаходяться тяжкі пацієнти з усієї України, які потребують невідкладного лікування паталогій політравма, портальна гіпертензія з ШКК, пацієнти з печінковою недостатністю, під час об'ємних коригуючих операцій, при нейрохірургічних втручаннях та операціях у новонароджених, в тому числі глибоко недоношених та з гемолітичною хворобою новонароджених, гематологічні хворі з високим ризиком легеневої кровотечі, вроджені та набуті коагулопатії. Для цих категорій пацієнтів з метою купування кровотечі необхідне раннє введення концентрату протромбінового комплексу з наявністю чотирьох факторів згортання нової генерації та досвідом використання у дітей. Саме закупівля чотирьохкомпонентного фактору дасть можливість зменшити інвалідизацію та летальність від кровотечі, завдяки високій ефективності, можливості негайного введення без визначення групової та резусної сумісності, виключити перезавантаження об'ємом інфузійних розчинів і посттрансфузійні ускладнення у вигляді TRALLI-синдрому.

Така інформація міститься у листі від 05.04.2018р, адресованому голові тендерного комітету та підписаному завідувачами відділень: інтенсивної терапії, анестезіології, інтенсивної терапії новонароджених, інтенсивної терапії, інтоксикації УЦД токсикології та завідувачем центром гемостазу Національної дитячої спеціалізованої лікарні Охматдит МОЗ України.

Крім того, замовник повідомив, що лікарський препарат ОКТАПЛЕКС багато років застосовується при лікуванні тяжкохворих дітей у відділеннях лікарні, зокрема, у відділенні інтенсивної терапії та центру онкогематології, зарекомендував себе як ефективний та безпечний препарат при лікуванні тяжкохворих дітей.

При цьому, замовник зазначив, що, виходячи зі змісту інструкції про використання, дані щодо застосування УМАН КОМПЛЕКСУ в разі перинатальної кровотечі у новонароджених, зумовленої дефіцитом вітаміну К, відсутні. Безпечність та ефективність застосування УМАН КОМПЛЕКСУ дітям не встановлені. Наразі дані відсутні.

Зазначене вище свідчить лише про невизначений та негативний вплив УМАН КОМПЛЕКСУ. Тому твердження позивача про майже ідентичні інструкції до медичного застосування для Національної дитячої спеціалізованої лікарні Охматдит МОЗ України є вкрай вирішальним і пояснюється наступним.

Виходячи з публікації Дмитрієва та Дунаєва, проводилося дослідження різних терапевтичних втручань під контролем рівня факторів згортання. При цьому препарат КПК УМАН КОМПЛЕКС був ефективний тільки у 7 пацієнтів, у яких не було зазначено дефіциту фактора VII, дефіцит факторів VII з необхідністю корекції авторами виявлено у 20 пацієнтів. Таким чином, у дітей з онкологічними та онкогематологічними захворюваннями виявлено дефіцит факторів згортання протромбінового комплексу переважно комбінованого дефіциту всіх чотирьох факторів - II, VII, IX, X. Слід зазначити, що оцінка рівня кожного фактора згортання можлива тільки в рамках досліджень, в рутинній практиці. У всіх сферах інтенсивної терапії використовуються тести, що відображають комплексні дефіцити - МНВ і АЧТЧ (Рекомендації Європейського Товариства Анестезіологів). Відповідно, поділ пацієнтів на групи і підгрупи, як і в зазначеній публікації, в рутинній практиці неможливий.

В іншій публікації ця ж група авторів прийшла до такого висновку: Концентрат факторів Неактивована протромбінового комплексу, що містить фактори II, X і IX, через відсутність фактора VII дозволяє зупинити або запобігти кровотечі тільки в половині випадків. При зниженні активності факторів протромбінового комплексу до 40 % і менше за рахунок переважного дефіциту фактора VII препаратом вибору слід визнати лікарський засіб, до складу якого крім факторів II, X, IX і VI входять протеїни С і S, що потенційно запобігає розвитку тромботичних ускладнень. У цьому дослідженні використовувався препарат ОКТАПЛЕКС .

В результаті препарат, що містить фактори II, VII, IX, X, є єдиним рішенням при зупинці кровотеч у дітей з онкологічними та онкогематологічними захворюваннями з очікуваним ефектом у переважної більшості пацієнтів.

У свою чергу публікація Imberti співавторів є однією з ряду публікацій, що вивчала ефект КПК при нейтралізації варфарину, і не може повністю характеризувати вибір КПК в цій клінічній ситуації. Автори з певною обережністю ставляться власних результатів і вказують наступне: Можливо, що хороші результати в нашому дослідженні з використанням КПК без фактора VII пов'язані з відносно низьким вихідним МНВ у наших пацієнтів . Твердження про відсутність необхідності застосування чотирьохфакторних концентратів протромбінового комплексу, оскільки додавання FVII не підвищує ефективності концентрату протромбінового комплексу (КПК), в статті використовується зовсім в іншому контексті.

Крім того, дані Imberti були прокоментовані в науковій пресі групою британських фахівців, які зробили висновок, що препарат КПК без фактора VII (3-факторний) неефективний при досить високих значеннях МНВ. У 2013 році в Рекомендациях по периоперативному ведению кровотечений Європейське Товариство Анестезіологів в результаті аналізу опублікованих даних робить висновок, що трьохфакторний КПК містить мало фактора VII і менш ефективний при корекції МНВ . Британське Товариство гематологів рекомендує наступне: 4-х факторний КПК повинен бути у кожній лікарні, де можуть зустрітися пацієнти, які отримують варфарин . В результаті препарат, що містить фактори II, VII, IX, X, є найбільш сучасною формою КПК, ефективний у більшості пацієнтів з широким діапазоном МНВ та, відповідно, більш передбачуваний в екстрених ситуаціях.

Замовник також вказав, що під час визначення предмета закупівлі та встановлення медико-технічних вимог до предмета закупівлі керувався виключно нормами чинного законодавства з питань публічних закупівель та жодними чином не мав на меті встановити вимоги, які б призвели до обмеження кола потенційно можливих учасників та їх дискримінації.

При цьому, скаржником не була спростована інформація, надана замовником, у тому числі, не доведена відповідність наведеним вимогам продукції лише одного виробника.

Враховуючи, що представлена позивачем трикомпонентна продукція не є еквівалентною і не може замінити необхідної медичній установі чотирьохкомпонентної продукції для лікування пацієнтів, отже відсутні обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних вище умов тендерної документації.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Як зазначено вище, оскаржуваним рішенням встановлено відсутність порушень процедури закупівлі.

Таким чином, суд доходить висновку, що відповідач обґрунтовано та правомірно відмовив у задоволенні скарги позивача.

Щодо посилання позивача на роз'яснення ДП Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України , надані у листі від 25.04.2018р. № 1511/16-5, про реєстрацію чотирьохкомпонентного лікарського препарату - фактору коагуляції IX, II, VII і X (торгова назва ОКТАПЛЕКС) і трикомпонентного лікарського препарату - фактор коагуляції IX, II, X (торгова назва УМАН КОМПЛЕКС) під однаковою міжнародною непатентованою назвою - Coagulation factor IX, II, VII and X in combination, то суд зазначає, що таке роз'яснення не є нормативно-правовим актом, а носить лише інформаційний характер. Крім того, факт трикомпонентності пропонованого позивачем лікарського препарату УМАН КОМПЛЕКС на противагу чотирьохкомпонентності лікарського препарату ОКТАПЛЕКС, про необхідність закупівлі якого заявила медична установа, ніким не заперечується.

Більше того, як убачається з інформації про лікарський засіб (медичний імунобіологічний препарат), УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/20мл/UMAN COMPLEX 500 IU/20ml має міжнародну непатентовану назву - Blood coagulation factors IX, II and X in combination (human prothrombin complex) (а.с. 56), а не аналогічну лікарському засобу ОКТАПЛЕКС 500 МО міжнародну непатентовану назву - Coagulation factor IX, II, VII and X in combination, як стверджується у згаданому роз'ясненні ДП Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України .

Крім того, в листі ДП Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України від 09.07.2018р. № 2328/16-5, доданому ТОВ ГЕМОФАРМ до відповіді на відзив та пояснення до позову, вказано: … лікарські засоби ОКТАПЛЕКС 500 МО та УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/20мл/UMAN COMPLEX 500 IU/20ml не можуть розглядатись як взаємозамінні між собою, оскільки мають різний склад діючих речовин:

- ОКТАПЛЕКС 500 МО містить фактор коагуляції крові людини II, фактор коагуляції крові людини VII, фактор коагуляції крові людини IX та фактор коагуляції крові людини X;

- УМАН КОМПЛЕКС 500 МО/20мл/UMAN COMPLEX 500 IU/20ml містить фактор коагуляції крові людини II, фактор коагуляції крові людини IX та фактор коагуляції крові людини X.

Слід зазначити, що наявність однакового коду АТХ та схожих показань для медичного застосування в затверджених інструкціях обох вище зазначених лікарських засобів не свідчить про їх взаємозамінність .

Відповідач при вирішення скарги перевіряє відповідність рішення, дії чи бездіяльності замовника законодавству у сфері публічних закупівель. Як зазначено вище, відповідачем не встановлено порушень процедури закупівлі.

Виходячи із системного аналізу фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, суд приходить до висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4162-р/пк-пз від 03.05.2018р. прийнято без порушення законних прав та інтересів скаржника, з дотриманням принципу недискримінації учасників процедури закупівлі та в передбачений законом порядок і спосіб, у зв'язку з чим підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Позивач достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких гуртуються його позовні вимоги, суду не надав.

Натомість відповідач довів суду відсутність протиправних дій зі свого боку та правомірність свого рішення.

За правилами частини 1 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Також суд вважає за необхідне зауважити, що відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з частиною 1 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положення чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, приходить до висновку про те, що вимоги позивача є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України витрати у зв'язку із відмовою у задоволенні позову відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 77, 139, 241-246, 250, 255, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю ГЕМОФАРМ (07300, Київська область, м. Вишгород, вул. Кургузова, 2, код ЄДРПОУ 39234486) відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя О.В. Патратій