Постанова

від 16.06.2020 по справі 826/8469/18

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

Іменем України

16 червня 2020 року

Київ

справа №826/8469/18

адміністративне провадження №К/9901/11777/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів Мартинюк Н. М., Шишова О. О.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Гемофарм до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Національна дитяча спеціалізована лікарня Охматдит Міністерства охорони здоров`я України, про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2019 (колегія суддів у складі: Парінова А. Б., Беспалова О. О., Губської О. А.),

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У червні 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю Гемофарм (далі - позивач, ТОВ Гемофарм ) звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Національна дитяча спеціалізована лікарня Охматдит Міністерства охорони здоров`я України (далі - третя особа, НДСЛ Охматдит МОЗ України), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.05.2018 № 4162-р/пк-пз.

Позовні вимоги мотивовано тим, що оскаржуване рішення, яким відмовлено у задоволенні скарги, не сприяє усуненню порушень норм діючого законодавства у тендерній документації третьої особи щодо наявності дискримінаційних вимог.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 13.12.2018 у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що представлена позивачем трикомпонентна продукція не є еквівалентною і не може замінити необхідної медичній установі чотирьохкомпонентної продукції для лікування пацієнтів, а тому відповідач дійшов правильного висновку про відсутність обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних умов тендерної документації у зв`язку з чим обґрунтовано та правомірно відмовив позивачу у задоволенні скарги. Також судом зазначено, що наявність однакового коду АТХ та схожих показань для медичного застосування в затверджених інструкціях обох вище зазначених лікарських засобів не свідчить про їх взаємозамінність. Таким чином, виходячи із системного аналізу фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.05.2018 № 4162-р/пк-пз прийнято без порушення законних прав та інтересів скаржника, з дотриманням принципу недискримінації учасників процедури закупівлі та в передбачений законом порядок і спосіб, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.

Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 11.03.2019 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.12.2018 скасував, адміністративний позов задовольнив. Визнав протиправним та скасував рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.05.2018 № 4162-р/пк-пз.

Судове рішення апеляційної інстанції мотивовано тим, що відповідачем не було з`ясовано питання відповідності тендерної документації замовника вимогам статті 22 Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, стосовно наявності в тендерній документації Замовника вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. В обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на те, що у рішенні суду апеляційної інстанції відсутні висновки в чому саме полягає протиправність спірного рішення та протиправність дій Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час його прийняття. Разом з цим, текст постанови суду апеляційної інстанції не містить інформації чи висновків в чому полягає порушення прав позивача.

Позиція інших учасників справи

Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Третя особа заяви про приєднання до касаційної скарги або відзиву на неї не надала.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Стародуба О. П. (суддя-доповідач), Анцупової Т. О., Кравчука В. М. від 20.05.2019 відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2019.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 14.01.2020 № 49/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 826/8469/18 у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27.12.2019 № 33), що унеможливлює участь судді-доповідача Стародуба О. П. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2020 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючий суддя (суддя-доповідач) Мельник-Томенко Ж. М., судді Мартинюк Н. М., Шишов О. О. для розгляду судової справи № 826/8469/18.

Ухвалою Верховного Суду від 15.06.2020 справу призначено до касаційного розгляду в попередньому судовому засіданні.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

30.03.2018 на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (портал prozorro.gov.ua) НДСЛ Охматдит МОЗ України розміщено оголошення № UA-2018-03-30-000201-а.с1 про закупівлю фармацевтичної продукції - код ДК 021:2015:33600000-6- (препарати лікарські - 4 лоти, зокрема, Лот № 2 - Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації).

По лоту № 2 оголошено закупівлю - Октаплекс 500 МО порошок для розчину для ін`єкцій 1 флакон (20 мл) містить: загальний білок - 260-820 МО; фактор коагуляції крові людини ІІ - 280-760 МО; фактор коагуляції крові людини VII - 180-480 МО; фактор коагуляції крові людини ІХ - 500 МО; фактор коагуляції крові людини Х - 360-600 МО; білок С - 260-620 МО; білок S - 240-640 МО по 500 МО у флаконах № 1 разом з розчинником (вода для ін`єкцій) по 20 мл у флаконах № 1 та комплектом для розчинення і внутрішнього введення у кількості 100 флаконів.

11.04.2018 ТОВ Гемофарм звернулося до Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України зі скаргою № 39 (UA-2018-03-30-000201-а.с1) про порушення НДСЛ Охматдит МОЗ України порядку проведення процедури закупівлі вказаних лікарських препаратів, зокрема, по лоту № 2, оголошення про закупівлю № UA-2018-03-30-000201.

Скаржник повідомив, що замовник за лотом № 2 зазначив про необхідність закупівлі чотирьохкомпонентного фактору коагуляції IX, II, VII і X в комбінації, який представлений на фармацевтичному ринку України лише однією торговою маркою Октаплекс з виробником Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія, та Октафарма, Франція.

Разом із тим, трикомпонентний фактор коагуляції IX, II, X представлений на фармацевтичному ринку України під торговою маркою Уман комплекс та реалізується, зокрема ТОВ Гемофарм , як офіційним дистриб`ютором і представником компанії Кедріон С. п.А, Італія, яка є заявником та виробником фактору коагуляції - препарату Уман комплекс .

У зв`язку з цим скаржник не має можливості надати пропозиції на закупівлю лікарських засобів, зазначених у лоті № 2, оскільки зробити це можуть тільки ті потенційні учасники, які мають договірні відносини з компанією Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія, та Октафарма, Франція щодо поставки чотирьох компонентного фактору коагуляції.

При цьому, скаржник звертав увагу комісії, що Уман комплекс дешевший препарату Октаплекс у той час, як ці лікарські засоби відносяться до однієї групи препаратів та мають один спектр дії.

На думку скаржника, такий вибірковий підхід до складання тендерної документації містить ознаки зловживання службовим становищем посадовими особами НДСЛ Охматдит МОЗ України, а дії спрямовані на створення конкурсу під конкретного учасника та штучне усунення від торгів потенційних учасників, які можуть запропонувати більш дешевші та не менш ефективні препарати, зокрема - Уман комплекс .

За результатами розгляду скарги позивача, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 03.05.2018 № 4162-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги від 11.04.2018 № UA-2018-03-30-000201-а.с1.

Відмова мотивована тим, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в частині лоту № 2, а також те, яким чином формування замовником предмета закупівлі за лотом № 2 порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі.

Не погоджуючись з прийнятим суб`єктом владних повноважень рішенням, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII Про Антимонопольний комітет України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Приписами статті 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно з частинами першою та шостою статті 12-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України Постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб. Постійно діючу адміністративну колегію очолює перший заступник або заступник Голови Антимонопольного комітету України. Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII Про публічні закупівлі , метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Статтею 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом; частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Частиною другою статті 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз або еквівалент . Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота).

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Стаття 5 Закону України Про публічні закупівлі визначає, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону України Про публічні закупівлі за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з частиною десятою статті 18 Закону України Про публічні закупівлі орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Частиною одинадцятою статті 18 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Відповідно до частин першої, другої статті 9 Закону України від 04.04.1996 № 123/96-ВР Про лікарські засоби лікарські засоби допускаються до застосування в Україні після їх державної реєстрації, крім випадків, передбачених цим Законом. Державна реєстрація лікарських засобів проводиться на підставі заяви, поданої до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я.

Згідно з частиною десятою статті 9 Закону України Про лікарські засоби до Державного реєстру лікарських засобів України вносяться такі відомості про лікарський засіб: назва лікарського засобу (торговельна назва, міжнародна непатентована назва); виробник (назва, місцезнаходження юридичної особи та її виробничих потужностей); дані щодо реєстрації лікарського засобу в Сполучених Штатах Америки, Швейцарії, Японії, Австралії, Канаді, а також державах - членах Європейського Союзу, якщо такий лікарський засіб пройшов державну реєстрацію як лікарський засіб, який зареєстрований компетентним органом Сполучених Штатів Америки, Швейцарії, Японії, Австралії, Канади, лікарський засіб, що за централізованою процедурою зареєстрований компетентним органом Європейського Союзу, для застосування на території цих країн чи держав - членів Європейського Союзу, у тому числі назви країни реєстрації, органу реєстрації та дата реєстрації; синоніми, хімічна назва, повний склад лікарського засобу; фармакологічна дія, фармакотерапевтична група лікарського засобу; показання, протипоказання, запобіжні заходи, взаємодія з іншими лікарськими засобами; способи застосування, доза діючої речовини в кожній одиниці та кількість одиниць в упаковці; побічна дія, форма випуску, умови зберігання, строк придатності, умови відпуску; інструкція для медичного застосування лікарського засобу; фармакопейна стаття або методи контролю якості лікарського засобу; дані щодо попередньої реєстрації, перереєстрації чи скасування реєстрації лікарського засобу.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (надалі - Порядок № 454), який встановлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України Про публічні закупівлі .

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 454, серед іншого, передбачено, що під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН). У разі якщо предмет закупівлі лікарських засобів містить два та більше лікарських засобів, замовником у дужках зазначається МНН кожного лікарського засобу.

Відповідно до абзацу 3 пункту 5 Порядку державної реєстрації (перереєстрації) лікарських засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2005 № 376 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), наказом МОЗ України про державну реєстрацію лікарського засобу затверджується фармакопейна стаття або методи контролю його якості, інструкція про застосування лікарського засобу (інструкція для медичного застосування), здійснюється погодження технологічного регламенту або технології виробництва лікарського засобу, а також присвоюється реєстраційний номер, який вноситься до Державного реєстру лікарських засобів та міжвідомчої бази даних про зареєстровані в Україні лікарські засоби.

08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-XI Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ (далі - Закон № 460-XI), яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України унесені зміни.

Водночас пунктом 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

Переглянувши рішення судів попередніх інстанцій в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням позивачем рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 03.05.2018 № 4162-р/пк-пз.

При цьому встановлено, що вказане рішення прийняте останнім за результатами розгляду скарги ТОВ Гемофарм , яким відмовлено у задоволенні скарги позивача від 11.04.2018 № UA-2018-03-30-000201-a.с1. У рішенні про відмову у задоволенні скарги відповідач посилається на те, що скаржник (позивач) не довів та документально не підтвердив необхідність внесення відповідних змін до технічної документації замовника, а також яким чином, формування замовником предмета закупівлі за лотом № 2 порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі.

Отже, підставою для звернення позивача зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель стало встановлення ТОВ Гемофарм під час ознайомлення із тендерною документацією порушення замовником вимог статті 22 Закону України Про публічні торги по лоту № 2.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено та відповідно до тендерної документації, замовник за лотом № 2 зазначив про необхідність закупівлі чотирьохкомпонентного фактору коагуляції IX, II, VII і X в комбінації, який представлений на фармацевтичному ринку України лише однією торговою маркою Октаплекс з виробником Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія, та Октафарма, Франція.

Судом апеляційної інстанції обґрунтовано зазначено, що таким чином замовник обмежив інших потенційних учасників закупівель, у тому числі і позивача, надати пропозиції на конкурсні торги на закупівлю лікарських засобів, визначених у лоті № 2.

У зв`язку із встановленими замовником вимогами, позивач не зміг реалізувати своє право надати тендерну пропозицію на конкурсні торги відносно лікарського препарату трикомпонентного фактору коагуляції IX, II, X представленого на фармацевтичному ринку України під торговою маркою Уман комплекс , який, на переконання позивача, відноситься до однієї групи препаратів з препаратом представленим торгівельною маркою Октаплекс та має однаковий спектр дії з цим препаратом.

Стаття 5 Закону України Про публічні закупівлі визначає, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до статті 4 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Положеннями частини четвертої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

На переконання колегії суддів, судом апеляційної інстанції обґрунтовано визначено ті ознаки, за яких можна ідентифікувати поняття дискримінація .

Як встановлено попередньо, по лоту № 2 оголошено закупівлю - Октаплекс 500 МО порошок для розчину для ін`єкцій 1 флакон (20 мл) містить: загальний білок - 260-820 МО; фактор коагуляції крові людини ІІ - 280-760 МО; фактор коагуляції крові людини VII - 180-480 МО; фактор коагуляції крові людини ІХ - 500 МО; фактор коагуляції крові людини Х - 360-600 МО; білок С - 260-620 МО; білок S - 240-640 МО по 500 МО у флаконах № 1 разом з розчинником (вода для ін`єкцій) по 20 мл у флаконах № 1 та комплектом для розчинення і внутрішнього введення у кількості 100 флаконів.

З огляду на вищенаведені норми чинного законодавства, колегія суддів зазначає, що предмет закупівлі має бути визначеним замовником за його міжнародною непатентованою назвою.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, наказом МОЗ України від 12.03.2015 № 138 затверджено реєстраційне посвідчення № UA/14313/01/01 на лікарський засіб Октаплекс 500 МО, яке дійсне до 12.03.2020.

Верховний Суд вважає обґрунтованим твердження суду апеляційної інстанції про те, що відповідно до інструкції для медичного застосування лікарського засобу Октаплекс 500 МО, затвердженої вищезазначеним наказом МОЗ України від 12.03.2015 № 138, міжнародна непатентована назва відповідного лікарського засобу: Human Prothrombin complex.

Аналогічною є і міжнародна непатентована назва лікарського засобу Уман комплекс 500 МО відповідно до наявної у матеріалах справи інструкції цього препарату.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до листа від 25.04.2018 ДП Державний експертний центр МОЗ України , за відомостями Державного реєстру лікарських засобів України станом на 25.04.2018 з міжнародною непатентованою назвою - Coagulation factor IX, II, VII and X in combination в Україні зареєстровані такі лікарські засоби:

- Октаплекс 500 МО, порошок для розчину для ін`єкцій по 500 МО у флаконах № 1 разом з розчинником (вода для ін`єкцій) по 20 мл у флаконах № 1 та комплектом для розчинення і внутрішньовенного введення; заявник Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія; виробники Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х (виробник, відповідальний за виробництво за повним циклом)/Октафарма/ Октафарма ГмбХ, Дессау (виробник (альтернативний), відповідальний за вторинне пакування), Австрія/Франція/Німеччина; реєстраційне посвідчення № UA/14313/01/01 від 12.03.2015, термін дії реєстраційного посвідчення до 12.03.2020;

- Уман комплекс 500 МО/20мл/UMAN COMPLEX 500 IU/20 ml , порошок для розчину для інфузій по 500 МО у флаконі № 1 у комплекті з розчинником (вода для ін`єкцій) по 20 мл у флаконі № 1 та набором для розчинення і введення, заявник КЕДРІОН С. п.А., Італія; виробник КЕДРІОН С.п.А., Італія; реєстраційне посвідчення № UA/13092/01/01 від 21.11.2017, термін дії реєстраційного посвідчення до 21.11.2022.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що замовником закупівля мала бути оголошена саме із вказівкою на міжнародну непатентовану назву лікарського засобу - Human Prothrombin complex. Проте замість міжнародної непатентованої назви, визначеної у відповідному реєстраційному посвідченні, затвердженому наказом МОЗ України від 12.03.2015 № 138, а саме: Human Prothrombin complex, замовником у вимогах визначено характеристику Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації.

Водночас, судом апеляційної інстанції правильно встановлено, що вказані обставини не були враховані відповідачем під час прийняття рішення про відмову у задоволенні скарги, а судом першої інстанції під час вирішення даної справи було надано не правильну правову оцінку вказаним обставинам.

Крім того, суд апеляційної обґрунтовано звернув увагу на те, що відповідно до вимог чинного законодавства технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, а тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про наявність порушення прав та інтересів ТОВ Гемофарм на участь у закупівлі.

Помилково встановивши відсутність порушення прав ТОВ Гемофарм при розгляді скарги позивача, Постійно діючою комісією Антоминопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не було з`ясовано питання невідповідності тендерної документації замовника вимогам статті 22 Закону України Про публічні закупівлі , зокрема стосовно наявності в тендерній документації замовника вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

За правилами частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не надано належних та допустимих доказів які б свідчили про правомірність прийняття оскаржуваного рішення.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції стосовно наявності порушень в діях відповідача під час прийняття оскаржуваного рішення, оскільки останнім не було належним чином досліджено та перевірено наведені обставини у скарзі позивача, у тому числі стосовно обґрунтованості специфічного формулювання відповідного лоту замовником, та не надано повної, всебічної і об`єктивної оцінки всім доводам заявника, що свідчить про неналежне виконання обов`язків, покладених на відповідача чинним законодавством.

Верховним Судом не було встановлено порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, зокрема, положень статей 1, 8, 18, 22 Закону України Про публічні закупівлі .

Аналогічного правового висновку Верховний Суд дійшов у постанові від 26.03.2020 у справі № 826/13543/18.

Відтак вищезазначені доводи відповідача про порушення судом норм та матеріального процесуального права не знайшли свого підтвердження та є безпідставними.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги фактично зводяться до переоцінки встановлених судом обставин та доказів.

Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення і погоджується з висновками суду апеляційної інстанції у даній справі.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судом апеляційної інстанції надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, в касаційній скарзі не зазначено.

Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини першої статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін, оскільки судом не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судового рішення відсутні.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-IX, статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2019 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

Н.М. Мартинюк

О.О. Шишов

Судді Верховного Суду