Постанова

від 11.03.2019 по справі 826/8469/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/8469/18 Суддя (судді) першої інстанції: Патратій О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.,

Губської О.А.,

при секретарі судового засідання Гужві К.М.,

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача (апелянта): Чорноус Л.В.

від відповідача: Морозова В.В.,

від третьої особи: не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гемофарм" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2018 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гемофарм" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Національна дитяча спеціалізована лікарня "Охматдит" МОЗ України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Гемофарм" з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в якому просив суд визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4162-р/пк-пз від 03.05.2018р.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що оскаржуване рішення, яким відмовлено у задоволенні його скарги, не сприяє усуненню порушень норм діючого законодавства у тендерній документації третьої особи щодо наявності дискримінаційних вимог.

Рішенням Окружного адміністративного суду від 13 грудня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач звернувся до суду із апеляційною скаргою та посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, неправильне встановлення обставин справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що препарати Октаплекс та Уман комплекс не можуть розглядатись як взаємозамінні між собою, оскільки мають різний склад діючих речовин, а також те, що замовник посилався на необхідність закупівлі саме чотирьохкомпонентного препарату, який було покладено в основу прийнятого рішення, не може бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки судом не було прийнято до уваги факту відсутності конкуренції при відповідному формулюванні лоту замовником, порушення розгляду питання оголошеної процедури закупівлі.

На переконання апелянта, судом не було враховано, що вибірковий підхід до складання тендерної документації замовником, а саме таке формулювання лоту, коли участь в закупівлях може прийняти єдиний зареєстрований на території України препарат (Октаплекс 500 МО), містить ознаки зловживання службовим становищем посадових осіб замовника, оскільки такі дії спрямовані на створення закупівель під конкретного учасника та штучне усунення від торгів потенційних учасників, що суперечить принципу здійснення закупівель - максимальній економії та ефективності.

Таким чином, апелянт наголошує, що при прийнятті оскаржуваного у даній справі рішення судом не було належним чином досліджено та перевірено наведені позивачем обставини, у тому числі стосовно обґрунтованості специфічного формулювання відповідного лоту замовником, та не надано повної, всебічної і об'єктивної оцінки всім доводам заявника про неналежне виконання обов'язків, покладених на відповідача чинним законодавством.

У додаткових поясненнях до апеляційної скарги, апелянт зазначає також про те, що взаємозамінність препаратів Октаплекс та Уман комплекс випливає з сукупності ідентичних факторів цих препаратів, у зв'язку з чим позивач вважає, що замовником не доведено, а відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не досліджено необхідність саме 4-х факторного препарату. Апелянт вказує, що наведені обставини також не були враховані і судом першої інстанції під час прийняття рішення у даній справі.

Відповідачем було подано відзив на апеляційну скаргу відповідно до змісту якого останній вказує про те, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи та правильно застосовані до спірних правовідносин норми матеріального права, у зв'язку з чим, відповідач вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, відповідач акцентував увагу суду, що рішення було прийнято Комісією за результатом розгляду скарги позивача в межах одержаної за скаргою інформації та інформації розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень чинного законодавства. При цьому, зауважив, що це є правом замовника торгів обирати який саме медичний препарат йому необхідний.

За наведених обставин Антимонопольний комітет України просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У судовому засіданні учасники судового процесу підтримали доводи викладені ними у апеляційній сказі та додаткових поясненнях, а також відзиві на апеляційну скаргу.

Представник позивача просив апеляційну скаргу задовольнити та рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник відповідача у судовому засіданні просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги та рішення суду залишити без змін.

Оскільки вимогами ст. 313 КАС України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, суд визнав за можливе здійснити апеляційний розгляд справи за даною явкою.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 30 березня 2018 року на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель (портал prozorro.gov.ua) Національною дитячою спеціалізованою лікарнею "Охматдит" МОЗ України розміщено оголошення № UA-2018-03-30-000201-а про закупівлю фармацевтичної продукції - код ДК 021:2015:33600000-6- (препарати лікарські - 4 лоти, зокрема, Лот № 2 - Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації).

Зокрема, по лоту № 2 оголошено закупівлю - Октаплекс 500 МО порошок для розчину для ін'єкцій 1 фл (20 мл.) містить: загальний білок 260-820 МО, фактор коагуляції крові людини ІІ - 280-760 МО, фактор коагуляції крові людини VII - 180-480 МО, фактор коагуляції крові людини ІХ - 500 МО, фактор коагуляції крові людини Х по 500 МО та 1 фл з розчинником (вода для ін'єкцій 20 мл), Фактор коагуляції IX - 360-600 МО, білок С- 260 - 620 МО, білок S - 240-640 МО по 500 МО у флаконах № 1 разом з розчинником (вода для ін'єкцій) по 20 мл у флаконах № 1 та комплектом для розчинення і внутрішнього введення у кількості 100 флаконів.

11 квітня 2018 року ТОВ "Гемофарм" звернулось до Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України зі скаргою № 39 (UA-2018-03-30-000201-а.с.1) про порушення Національною дитячою спеціалізованою лікарнею "Охматдит" МОЗ України порядку проведення процедури закупівлі вказаних лікарських препаратів, зокрема по лоту № 2, оголошення про закупівлю № UA-2018-03-30-000201.

Так, скаржник повідомив, що замовник за лотом № 2 зазначив про необхідність закупівлі чотирьохкомпонентного фактору коагуляції IX, II, VII і X в комбінації, який представлений на фармацевтичному ринку України лише однією торговою маркою Октаплекс з виробником Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія, та Октафарма, Франція.

Разом із тим, трикомпонентний фактор коагуляції IX, II, X представлений на фармацевтичному ринку України під торговою маркою Уман комплекс та реалізується, зокрема ТОВ "Гемофарм", як офіційним дистриб'ютором і представником компанії Кедріон С.п.А, Італія, яка є заявником та виробником фактору коагуляції - препарату Уман комплекс .

Водночас, ТОВ "Гемофарм" не має можливості надати пропозиції на закупівлю лікарських засобів, зазначених у лоті № 2, оскільки зробити це можуть тільки ті потенційні учасники, які мають договірні відносини з компанією Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія, та Октафарма, Франція щодо поставки чотирьох компонентного фактору коагуляції.

При цьому, скаржник звертав увагу комісії, що Уман комплекс дешевший препарату Октаплекс у той час, як ці лікарські засоби відносяться до однієї групи препаратів та мають один спектр дії.

З огляду на те, що такий вибірковий підхід до складання тендерної документації містить, на думку ТОВ Гемофарм ознаки зловживання службовим становищем посадовими особами Національної дитячої спеціалізованої лікарні "Охматдит" МОЗ України, а дії спрямовані на створення конкурсу під конкретного учасника та штучне усунення від торгів потенційних учасників, які можуть запропонувати більш дешевші та не менш ефективні препарати, зокрема - Уман комплекс , позивач просив зобов'язати замовника усунутути дискрімінаційні умови, що унеможливлюють участь ТОВ Гемофарм у процедурі закупівлі № UA-2018-03-30-000201 та привести тендерну документацію по вказаній процедурі закупівлі у відповідність з вимогами законодавства шляхом внесення змін до неї змін по лоту № 2, змінивши назву предмету закупівлі цього лоту на Протромбіновий комплекс людини .

Розглянувши вказану скаргу позивача, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було встановлено, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в частині лоту № 2, а також те, яким чином формування замовником предмета закупівлі за лотом № 2 порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі.

За наведених обставин, контролюючим органом було прийнято рішення від 03 травня 2018 року № 4162-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги від 11.04.2018р № UA-2018-03-30-000201.

Не погоджуючись з прийнятим суб'єктом владних повноважень рішенням, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що представлена позивачем трикомпонентна продукція не є еквівалентною і не може замінити необхідної медичній установі чотирьохкомпонентної продукції для лікування пацієнтів, а тому відповідач дійшов вірного висновку про відсутність обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних умов тендерної документації у зв'язку з чим обґрунтовано та правомірно відмовив позивачу у задоволенні скарги.

В оскаржуваному рішенні судом було також зазначено, що наявність однакового коду АТХ та схожих показань для медичного застосування в затверджених інструкціях обох вище зазначених лікарських засобів не свідчить про їх взаємозамінність.

Таким чином, виходячи із системного аналізу фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, Окружний адміністративний суд м. Києва дійшов висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4162-р/пк-пз від 03.05.2018 прийнято без порушення законних прав та інтересів скаржника, з дотриманням принципу недискримінації учасників процедури закупівлі та в передбачений законом порядок і спосіб, у зв'язку з чим підстави для його скасування відсутні.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції на підставі доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Як встановлено судом, підставою для звернення позивача зі скаргою до органу оскарження стало встановлення ТОВ Гемофарм під час ознайомлення із тендерною документацією порушення замовником вимог ст.22 Закону України Про публічні торги по лоту № 2.

Пунктом 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу (стаття 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з приписами частини 2 вказаної норми тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, проте не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України (далі - орган оскарження).

За визначенням статті 1 Закону № 922-VIII суб'єктом оскарження є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до ст. 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

За результатами розгляду скарги орган оскарження приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються, окрім іншого, підстави та обґрунтування прийняття рішення.

Як встановлено судом, рішенням від 03 травня 2018 року № 4162-р/пк-пз відповідачем було відмовлено у задоволенні скарги позивача від 11 квітня 2018 року № UA-2018-03-30-000201-a.с1.

У рішенні про відмову у задоволенні скарги відповідач посилається на те, що скаржник (позивач) не довів та документально не підтвердив необхідність внесення відповідних змін до технічної документації замовника, а також яким чином, формування замовником предмета закупівлі за лотом № 2 порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі.

Проте, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими вказані висновки контролюючого органу, з огляду на наступне.

Як було встановлено судом та вбачається з тендерної документації, замовник за лотом № 2 зазначив про необхідність закупівлі чотирьохкомпонентного фактору коагуляції IX, II, VII і X в комбінації, який представлений на фармацевтичному ринку України лише однією торговою маркою Октаплекс з виробником Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія, та Октафарма, Франція, таким чином обмеживши інших потенційних учасників закупівель, у тому числі і позивача, надати пропозиції на конкурсні торги на закупівлю лікарських засобів, визначених у лоті № 2.

Таким чином, у зв'язку із встановленими замовником вимогами, позивач не зміг реалізувати своє право надати тендерну пропозицію на конкурсні торги відносно лікарського препарату трикомпонентного фактору коагуляції IX, II, X представленого на фармацевтичному ринку України під торговою маркою Уман комплекс , який, на переконання апелянта, відноситься до однієї групи препаратів з препаратом представленим торгівельною маркою Октаплекс та має однаковий спектр дії з цим препаратом.

Вирішуючи питання чи було порушено право позивача надати пропозиції на конкурсні торги на закупівлю лікарських засобів, визначених у лоті № 2, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до приписів п. 18 статті 1 Закону № 922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі - Порядок № 454), який згідно установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до приписів п. 1 вказаного Порядку під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (МНН). У разі якщо предмет закупівлі лікарських засобів містить два та більше лікарських засобів, замовником у дужках зазначається МНН кожного лікарського засобу. Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за МНН, за формою випуску, за дозуванням, за обсягом та/або за місцем поставки лікарських засобів.

Отже, з наведеного вбачається, що предмет закупівлі має бути визначеним замовником за його міжнародною непатентованою назвою.

Відповідно до частин першої, другої статті 9 Закону України "Про лікарські засоби", лікарські засоби допускаються до застосування в Україні після їх державної реєстрації, крім випадків, передбачених цим Законом. Державна реєстрація лікарських засобів проводиться на підставі заяви, поданої до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я.

З матеріалів справи вбачається, що Наказом Міністерства охорони здоров'я України № 138 від 12.03.2015 року затверджено реєстраційне посвідчення № UA/14313/01/01 на лікарський засіб Октаплекс 500 МО, яке дійсне до 12.03.2020 року. Відповідно до інструкції для медичного застосування лікарського засобу Октаплекс 500 МО, затвердженої вищезазначеним наказом Міністерства охорони здоров'я України № 138 від 12.03.2015 року, міжнародна непатентована назва відповідного лікарського засобу: Human Prothrombin complex

Аналогічною є і міжнародна непатентована назва лікарського засобу Уман комплекс 500 МО відповідно до наявної у матеріалах справи інструкції цього препарату.

Крім того, на дідставі даних наявного у матеріалах справи листа від 25 квітня 2018 року ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України", судом встановлено, що за відомостями Державного реєстру лікарських засобів України станом на 25.04.2018р. з міжнародною непатентованою назвою - Coagulation factor IX, II, VII and X in combination в Україні зареєстровані такі лікарські засоби:

• Октаплекс 500 МО, порошок для розчину для ін'єкцій по 500 МО у флаконах № 1 разом з розчинником (вода для ін'єкцій) по 20 мл у флаконах № 1 та комплектом для розчинення і внутрішньовенного введення; заявник Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х, Австрія; виробники Октафарма Фармацевтика Продуктіонсгес м.б.Х (виробник, відповідальний за виробництво за повним циклом)/Октафарма/ Октафарма ГмбХ, Дессау (виробник (альтернативний), відповідальний за вторинне пакування), Австрія/Франція/Німеччина; реєстраційне посвідчення № UA/14313/01/01 від 12.03.2015, термін дії реєстраційного посвідчення до 12.03.2020;

• Уман комплекс 500 МО/20мл/UMAN COMPLEX 500 IU/20ml, порошок для розчину для інфузій по 500 МО у флаконі № 1 у комплекті з розчинником (вода для ін'єкцій) по 20 мл у флаконі № 1 та набором для розчинення і введення, заявник КЕДРІОН С.п.А., Італія; виробник КЕДРІОН С.п.А., Італія; реєстраційне посвідчення № UA/13092/01/01 від 21.11.2017, термін дії реєстраційного посвідчення до 21.11.2022.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що згідно з положеннями Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Отже, з наведеного слідує, що з метою дотримання вказаних принципів публічної закупівлі, замовником мала бути оголошена закупівля саме із вказівкою на міжнародну непатентовану назву лікарського засобу - Human Prothrombin complex.

Проте, замість міжнародної непатентованої назви, визначеної у відповідному реєстраційному посвідченні, затвердженому МОЗ України № 138 від 12.03.2015 року, а саме Human Prothrombin complex, замовником у вимогах визначено характеристику Фактор коагуляції IX, II, VII і X в комбінації.

Водночас, судом встановлено, що вказані обставини не були враховані відповідачем під час прийняття рішення про відмову у задоволенні скарги, а судом першої інстанції під час вирішення даної справи було надано не правильну правову оцінку вказаним обставинам.

Разом з цим, під час апеляційного розгляду встановлено, що чотирьохкомпонентний Фактор коагуляції представлений на ринку України лише однією торговою маркою Октаплекс з виробником Октафарма Фармацевтика Продукціонсгес м.б.Х., Австрія та Октафарма, Франція. Наведені обставини не заперечуються і сторонами по справі.

У свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог чинного законодавства технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, а тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до вимог ст. 5 Закону № 922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Разом з цим, колегія суддів не приймає до уваги посилання суду першої інстанції на ту обставину, що пояснення замовника щодо вимоги надати товар певної торговельної марки/виробника/, що передбачає еквівалент предмета закупівлі були надані під час розгляду скарги, оскільки у тендерній документації не було зазначено замовником обґрунтувань стосовно такого посилання та відповідного виразу, що передбачає еквівалент предмета закупівлі.

Колегія суддів вважає також безпідставним у даному випадку посилання суду першої інстанції на лист ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров'я України" від 09 липня 2018 року № 2328/16-5, оскільки вказаного листа на момент виникнення спірних правовідносин та прийняття відповідачем оскаржуваного рішення - не існувало. При цьому, суд першої інстанції самостійно вказує в оскаржуваному рішенні, що листи - роз'яснення не є нормативно-правовим актом, а носять лише інформаційний характер.

Внаслідок цього, при розгляді скарги позивача, постійно діючою комісією Антоминопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не було з'ясовано питання невідповідності тендерної документації замовника вимогам статті 22 Закону № 922-VIII, зокрема стосовно наявності в тендерній документації замовника вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді скарги позивача, відповідачем було помилково визначено, що права та інтереси ТОВ "Гемофарм" стосовно участі у закупівлі не були порушені.

Проте, суд звертає увагу, що згідно з положеннями ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

Водночас, як було встановлено судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваного у даній справі рішення відповідачем не було належним чином досліджено та перевірено наведені обставини у скарзі позивача, у тому числі стосовно обґрунтованості специфічного формулювання відповідного лоту замовником, та не надано повної, всебічної і об'єктивної оцінки всім доводам заявника, що свідчить про неналежне виконання обов'язків, покладених на відповідача чинним законодавством.

За наведених обставин, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що оскаржуваним рішенням правомірно встановлено відсутність порушень процедури закупівлі, а відповідач обґрунтовано відмовив у задоволенні скарги позивача.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Водночас, враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов'язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов'язку доказування протилежного.

Разом з цим, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень не надано належних та допустимих доказів які б свідчили про правомірність прийняття оскаржуваного рішення. Не встановлено судом відповідних обставин і в ході розгляду справи.

При цьому, колегія суддів зазначає, що висновки викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства, а також повністю спростовуються доводами апелянта.

Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, витрати по сплаті судового збору за звернення до суду з адміністративним позовом у розмірі 1762,60 грн., а також витрати по спраті судового збору за звернення до суду з апеляційною скаргою у розмірі 2643,00 грн. підлягають стягненню з відповідача.

Керуючись ст.ст. 132, 139, 243, 308, 310, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЕМОФАРМ" задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 грудня 2018 року скасувати.

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4162-р/пк-пз від 03.05.2018 року.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЕМОФАРМ" (ЄДРПОУ 39234486, місцезнаходження: вул. Кургузова, 2, Вишгород, Київська область, 07300) з Антимонопольного комітету України (ЄДРПОУ 00032767, місцезнаходження: вул. Василя Липківського 45, Київ 35, 03035) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 4405 (чотири тисячі чотириста п'ять) грн.. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов Судді О.О. Беспалов О.А. Губська

Повний текст постанови виготовлено 14 березня 2019 року