Постанова

від 11.12.2018 по справі 914/88/18

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" грудня 2018 р. Справа №914/88/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді: Галушко Н.А.

суддів Желік М.Б.

ОСОБА_1В

секретар судового засідання - Кишенюк Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивача : ОСОБА_2- директор;

від відповідача: ОСОБА_3 - представник

.

розглянувши апеляційну скаргу Господарського товариства з обмеженою відповідальністю «Афекс» Л.Т.Д. (надалі ГТзОВ «Афекс» Л.Т.Д.) №1392 від 21.06.2018 (вх. ЗАГС№ 01-05/330/18 від 17.10.2018)

на рішення Господарського суду Львівської області від 29.05.2018

у справі № 914/88/18

за позовом ГТзОВ «Афекс» Л.Т.Д., м.Львів

до відповідача ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_5 підприємства «Максімо-Буд» , м.Львів

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії,

ВСТАНОВИВ

Господарське товариство з обмеженою відповідальністю "Афекс" Л.Т.Д. звернулось з позовом до Господарського суду Львівської області про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №45р/к від 09.11.2017 у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №3-01-48/2017, в частині підприємства позивача - Господарського товариства з обмеженою відповідальністю "Афекс" Л.Т.Д.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 29.05.2018 у справі №914/88/18 (суддя Іванчук С.В.) повністю відмовлено у задоволенні позову.

Рішення суду мотивовано тим, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто).

Господарським товариством з обмеженою відповідальністю «Афекс» Л.Т.Д. подано апеляційну скаргу №1392 від 21.06.2018, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі, посилаючись на те, що рішення прийнято з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема, скаржник зазначає, що судом не враховано, що сама лише певна схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення останніх, ще не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів.

На думку скаржника, судом не взято до уваги та не надано належної оцінки письмовим доказам та поясненням, що були надані позивачем, в той час як надумані висновки відповідача не підтверджені жодними фактичними доказами або обставинами. Суд в оскаржуваному рішенні послуговується тими ж оціночними категоріями, які відображені в рішенні адміністративної колегії без підтвердження належними та допустимими доказами у справі.

Скаржник зазначає, що позивачем з метою надання належного доказу порядку та умов ціноутворення, суду надані всі необхідні первинні та фінансові документи підприємства, з яких вбачається доцільність та раціональність надання відповідних тендерних пропозицій, а також їх повна відповідність чинним державним будівельним нормам, вимогам та стандартам з врахуванням принципів їх об єктивної виправданості та доцільності.

Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного й усталеного переліку усіх можливих обставин щодо доведення факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» . Зазначається, що справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях, зокрема, учасники процедур закупівель під час підготовки своїх конкурсних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників).

Разом з тим, на думку відповідача, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті торгів і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Отже, за твердженням відповідача, ГТзОВ «Афекс» і ПП «Максімо - Буд» , узгодивши свої пропозиції на торгах, усунули конкуренцію та змагальність між ними, чим порушили право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв язку з наявністю лише справжньої конкуренції, адже суб єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентними, а тому вони повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Представники сторін в судових засіданнях підтримали доводи та заперечення, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, рішенням Адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 45 р/к від 09.11.2017 у справі № 3-01-48/2017, визнано дії ГТОВ «АФЕКC» Л.Т.Д. та ПП «Максімо-буд» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю ДБН А2.2-3:2014 « Склад та зміст проектної документації на будівництво» ДК 021:2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди ) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова, (номер класифікатора закупівлі UA - 2017-07-06-001028-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів; накладено на ГТОВ «АФЕКC» Л.Т.Д. штраф у розмірі 32 000,00 грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 35 рішення Адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 45 р/к від 09.11.2017 у справі № 3-01-48/2017.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду від 04.04.2018р. у справі №914/532/17).

Відповідно до ст.3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Пропозиції учасників конкурсних торгів повинні відрізнятись, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки пропозицій.

Рішенням Адміністративної колегії встановлено, що за результатами аналізу документації конкурсних торгів суб'єктів господарювання - учасників відкритих торгів ГТОВ АФЕКС Л.Т.Д та ПП Максімо-буд виявлено певні обставини, які свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю : ДБН А2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво ДК 021 :2015- 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку №14 (4, 5, 6 під'їзді) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів. Про вищезазначене свідчать документи ГТОВ АФЕКС Л.Т.Д. та ПП Максімо-буд , які подані у складі пропозицій конкурсних торгів та які мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті.

ГТОВ фірма АФЕКС Л.Т.Д. та ПП Максімо-буд надали довідки про не притягнення до відповідальності з корисливих мотивів оформлені однаково за змістом та формою, хоча зазначені довідки надаються в довільній формі.

Також, учасник конкурсних торгів ПП Максімо-буд у своїй тендерній пропозиції, в змісті вказав назву фірми конкурента ГТОВ Афекс Л.Т.Д.

У відповідності до інформації конкурсних торгів з сайту РгоZогго ПП Максімо-буд не надало повний перелік для участі в конкурсі, що може свідчити про технічну участь зазначеного кандидата в конкурсних торгах на закупівлю ДБН А2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво ДК 021:2015 - 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова. Для прикладу, беручи участь в конкурсних торгах на закупівлю: ДБН А2.2-3:2014 Склад та зміст проектної проектної документації на будівництво ДК 021:2015 - 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку №78 (1, 2, 3 під'їзди) по просп. Червоної Калини у Сихівському районі м. Львова , номер класифікатора закупівлі UА-2017-07-18-000378-а ПП Максімо-буд надало повний перелік конкурсної документації.

Також, у рішенні зазначено, що під час здійснення дослідження працівниками Третього відділу досліджень та розслідувань було виявлено закономірну тенденцію під час торгів, в яких брали участь ПП Максімо-буд та ГТОВ Афекс Л.Т.Д В ряді конкурсних торгів, де перемогу здобуває ГТОВ Афекс Л.Т.Д. вартість послуги завжди на 1000 гривень менша ніж очікувана вартість, яку встановлює замовник, а у торгах, де ГТОВ Афекс Л.Т.Д є технічним кандидатом, ціна, яку встановлює зазначений кандидат завжди аналогічна очікуваній вартості замовника. Торги, де ПП Максімо- буд є переможцем, характеризуються різницею 500 гривень, між очікуваною вартістю і ціною, яку вони подали.

Окрім того, ГТОВ Афекс Л.Т.Д. надав довідку з МВС про непритягнення до кримінальної відповідальності, яку отримав у м. Києві, незважаючи на те, що учасник конкурсних торгів зареєстрований у м. Львові. ПП Максімо-буд як переможцем, також подано довідку про несудимість видану у м. Київ, хоча місце реєстрації ПП Максімо-буд є м. Львів.

Проаналізувавши конкурсні торги де ГТОВ Афекс Л.Т.Д. стало переможцем, відповідачем виявлено схожість поданих довідок про не притягнення до кримінальної відповідальності ГТОВ Афекс Л.Т.Д. та ПП Максімо-буд .

Спеціалісти Третього відділу досліджень звернулись до Міністерства внутрішніх справ України Департаменту інформаційних технологій з вимогою щодо отримання інформації про особу, яка зверталася за інформаційними довідками про непритягнення до кримінальної відповідальності на ім'я ОСОБА_2, ОСОБА_6 та отримала їх. Проаналізувавши отриману інформацію слід зазначити, що запит до Департаменту інформаційних технологій МВС України на отримання довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством був поданий гр. ОСОБА_6 та гр.ОСОБА_2, відсутність тотожності підписів в паспорті з підписами в запитах свідчить про те, що запити оформлювались іншою особою, а не персонального гр. гр. ОСОБА_6 та гр. ОСОБА_2 Також слід зазначити, що на зазначених запитах є схожість почерку при їх оформленні, тобто можна зробити висновок, що ці запити були зроблені однією особою.

Оскільки основним критерієм вибору переможця (за кількістю балів) у торгах є ціна, спеціалісти відповідача здійснили аналіз цінових пропозицій учасників. При цьому, аналіз цінової поведінки учасників торгів вказує на те, що цінова пропозиція ПП Максімо-буд формувалась з урахуванням цінової пропозиції ГТОВ АФЕКС Л.Т.Д., оскільки різниця запропонованих цін становить 500 грн. або відрізняється лише на 0,15%. Незначний ціновий діапазон між вартістю товарів, запропонованою ГТОВ АФЕКС Л.Т.Д. та ПП Максімо-буд , може свідчити про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

У п. п. 27, 28 рішенні Антимонопольного комітету від 09.11.2017 №45р/к у справі №3-01-48/2017 зазначено, що на підставі аналізу дій учасників торгів ГТОВ АФЕКС Л.Т.Д. та ПП Максімо-буд встановлено однаковість (тотожність) пропозицій конкурсних торгів та нехарактерну для таких випадків схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тендерної пропозиції. Однаково оформлені документи, за виглядом та внутрішнім змістом, тендерна пропозиція одного кандидата, із зазначення в змісті пропозиції назви та адреси іншого кандидата, все це вказує, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники конкурсних торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб'єкту господарювання, а саме: ГТОВ Афекс Л.Т.Д., а другий учасник - ПП Максімо-буд брав участь у торгах у якості технічного учасника.

Слід також зазначити, що питання доведення вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, охоплює аналіз поведінки суб'єктів господарювання, яка обліковується у документації суб'єктів господарювання - учасників торгів, що містяться у складі їх пропозицій.

У свою чергу, у рішенні відповідача розглянуто відомості щодо торгів «ДБН А2.2- 3 :2014 « Склад та зміст проектної документації на будівництво» ДК 021 :2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова (номер класифікатора закупівлі UA - 2017-07-06-001028-с ) (далі - торги) та встановлено:

а) що згідно за реєстром пропозицій торгів, отриманих Сихівською районною адміністрацією м. Львова і протоколу оцінки пропозицій торгів, для участі у торгах надали пропозиції такі суб'єкти господарювання:

1) ПП «Максімо - Буд» ;

2) Господарське товариство з обмеженою відповідальністю «Афекс» Л.Т.Д. (далі - «Афекс» );

б) найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ГТзОВ «Афекс» .

Крім того, як зазначено у рішенні відповідача, тендерна пропозиція, яка підписана керівником ПП Максімо - Буд повністю містила, замість реквізитів приватного підприємства, усі реквізити конкурента, а саме ГТОВ фірми «Афекс» Л.Т.Д.

Зокрема, в тендерній пропозиції Максімо - Буд № 18/8-17 від 18.07.2017 зазначено, що ГТОВ фірма «Афекс» Л.Т.Д., код ЄДРПОУ 19174441, юридична та фактична адреса місцезнаходження 79016, м. Львів, вул. Я. Мудрого, 5А К-2, надсилає свою пропозицію для підписання договору за результатами аукціону на закупівлі ДБН А2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ДК 021:2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) послуги з поточною ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова" згідно з технічними вимогами замовника торгів.

Так, фактичними реквізитами Максімо - Буд є: Приватне підприємство «Максімо-буд» , код ЄДРПОУ 38700518, юридична та фактична адреса місцезнаходження: 79040, АДРЕСА_1. Ця тендерна пропозиція була підписана керівником ПП «Максімо-буд» та приймала участь при проведенні торгів саме в такому вигляді, попри те, що переможцем в цих торгах було визнано саме Господарське товариство з обмеженою відповідальністю фірму «Афекс» Л.Т.Д.

Згідно викладеної у оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 45 р/к від 09.11.2017 у справі № 3-01-48/2017 позиції відповідача, сукупність вищенаведених обставин свідчить про те, що ПП «Максімо-буд» і ГТОВ «Афекс» ЛТД, узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Преамбула Закону України «Про публічні закупівлі» зазначає, що його метою є створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Згідно ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісна конкуренція серед учасників.

Відповідно до ч. 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь - якій формі, прийняття об'єднаних рішень у будь - якій формі, а також будь - яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з ч. 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно ч. 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Водночас, згідно з частиною 2 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з положенням п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку учасників, що призвело до спотворення результатів торгів.

Статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

З огляду на вищевикладене, колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що встановлені обставини, викладені у рішенні Адміністративної колегії №45р/к давали відповідачу можливість дійти висновку про узгодженість дій ГТОВ фірми «Афекс» Л.Т.Д. та ПП «Максімо-буд» під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давала можливість дійти висновку про наявність у діях підприємства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

За таких обставин, з урахуванням матеріалів справи в сукупності, правомірним є висновок суду, що узгодження ГТОВ «Афекс» ЛТД та Максімо - Буд своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Отже правомірним є висновок відповідача, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підп. 15.5 п. 15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз'яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Як зазначає відповідач, суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь - яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Механізм процедури публічних закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. У результаті, можливість переміщення попиту замовника на предмет публічної закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури публічної закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок. Змагальність учасників конкурентних процедур публічних закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників.

Однак, як вбачається з рішення Адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 09.11.2017 № 45 р/к, відповідачем зроблено висновок , що ПП «Максімо - Буд» виступав у ролі технічного учасника (для прикриття переможця - ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д.), тобто створював видимість конкуренції.

Зокрема, в рішенні відповідача, що оспорюється зазначено, що розпорядження Адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від 14.09.2017 № 48 рп/к про розгляд справи № 3-01-48/2017 за ознаками вчинення позивачем антимонопольного законодавства України надіслано на адресу останнього листом від 06.11.2017 № 13/08-1969 та отримано ним, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення № 7900050561387. Однак, незважаючи на свою обізнаність, скаржник, всупереч вимогам суду, не подав будь - яких доказів вжиття передбачених чинним законодавством України заходів щодо обґрунтування правомірності своєї поведінки при дослідженні відповідачем порушення антимонопольного законодавства України при проведенні тендерів та заключення угод щодо використання бюджетних коштів.

Питання мотивування вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, охоплює аналіз поведінки суб'єктів господарювання на ринку, що обліковується у документації суб'єктів господарювання - учасників торгів, які містяться у складі конкурсних пропозицій.

Отже, твердження скаржника не спростовують відповідних висновків відповідача за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

З огляду на наведене, суд з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, правомірно встановив, що ГТОВ «Афекс» ЛТД та ПП «Максімо-буд» у процесі конкурсних торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

Поняття і види доказів викладені у статті 73 ГПК України, згідно якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Сукупності встановлених по справі обставин суд першої інстанції надав належну оцінку і, з урахуванням вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Судом першої інстанції правомірно не взято до уваги доводи позивача як такі, що не підтверджені матеріалами справи.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276, 282 ГПК України

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 29.05.2018 у справі №914/88/18 залишити без змін, апеляційну скаргу ГТзОВ «Афекс» Л.Т.Д. №1392 від 21.06.2018 без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287 , 288 ГПК України .

Повний текст постанови складено та підписано 21.12.2018.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.