Постанова

від 17.12.2018 по справі 908/392/18

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2018 року м.Дніпро Справа № 908/392/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Антоніка С.Г., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання : Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача за первісним позовом: ОСОБА_1, наказ № 32-К від 13.12.2018 р., в.о. директора;

від відповідача за первісним позовом: ОСОБА_2, довіреність № 55/2018 від 18.10.2018 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл", м.Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 22.06.2018 , повне рішення складено 27.06.2018, суддя Корсун В.Л., у справі № 908/392/18

за позовом Приватного підприємства "Юніпак", м.Запоріжжя

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл", м.Запоріжжя

про стягнення 201 136,97 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл", м. Запоріжжя

до Приватного підприємства "Юніпак", м. Запоріжжя

про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення суми штрафних санкцій у розмірі 197 638,74 грн.

ВСТАНОВИВ:

07.03.2018 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Приватного підприємства "Юніпак" (далі ПП "Юніпак") до Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" (надалі ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ") про стягнення 201 136,97 грн за договором поставки від 20.02.17 № 20/02-17, а саме: 190 437,59 грн - основний борг, 7 131,60 грн - пеня, 2893,85 грн - інфляційні витрати, 673,93 грн - 3 % річних.

05.04.2018 до Господарського суду Запорізької області від ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" надійшла зустрічна позовна заява про зобов'язання ПП "Юніпак" здійснити повернення неякісного товару, а саме 2 690 рулонів пакетів на суму 153 168,60 грн та стягнення з ПП "Юніпак" на користь ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" штрафних санкцій за неналежне виконання зобов'язань, а саме: суму штрафу за поставку неякісної продукції у розмірі 20 % від вартості неякісного товару в розмірі 30 633,72 грн та суму штрафу за не поставку продукції у розмірі 10 % вартості узгодженого, але не поставленого товару у розмірі 13 834,42 грн.

Ухвалою суду 10.04.2018 прийнято зустрічну позовну заяву ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" для спільного розгляду з первісним позовом у справі № 908/392/18 та вирішено здійснювати розгляд зустрічного позову спільно з первісним позовом ПП "Юніпак" за правилами загального позовного провадження.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 22.06.2018 по справі №908/392/18 первісний позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" на користь Приватного підприємства "Юніпак" 190 437,59 грн заборгованості за поставлений товар, 7 131,60 грн пені, 673,93 грн 3 % річних та 3 017,05 грн судового збору.

В частині стягнення 2 893,85 грн інфляційних втрат відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 22.06.2018 по справі № 908/392/18 скасувати та ухвалити нове, яким відмовити ПП "Юніпак" у задоволенні первісних позовних вимог у повному обсязі, а зустрічні позовні вимоги ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" задовольнити у повному обсязі; стягнути з ПП "Юніпак" сплачений апелянтом судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 9 811,58 грн. Одночасно скаржником заявлено клопотання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що не погоджується з висновком господарського суду про те, що відмова від оплати товару можлива лише одночасно з відмовою від прийняття товару неналежної якості, а якщо ж прийняття товару відбулося, то має бути оплачена його вартість.

Зазначає, що недоліки товару, які були виявлені вже після приймання товару, не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, оскільки для їх виявлення, а саме для заміру їх товщини потрібне спеціальне обладнання, а отже, відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 269 ГК України та п.п. 4.7. та 4.10 Договору ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" має право вимагати повернення неякісного товару.

Не погоджується з висновком господарського суду про те, що:

- виявленні експертизою недоліки поставленого товару, що підтверджується Протоколом випробувань № 15676-3 ПР від 29.12.2017 ДП "Дніпростандартметрологія", відповідають розбіжностям, які встановлені ТУ У 22.2- 36246656-001:2016, а отже, відповідають заявленій якості, оскільки сторони узгодили показники якості у Додатку № 1 до Договору "Специфікація № 2 від 21.04.2017", де не міститься жодних посилань на ТУ чи ГОСТи, а отже, ПП "ЮНІПАК" зобов'язався виконати поставку згідно умов Договору, а не умов державних стандартів, які в даному випадку не є обов'язковими для сторін, так як сторони визначили більш високі вимоги для якості товарів в Договорі;

- ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" не доведено, що вказані у зустрічній позовній заяві 2690 рулонів мають відношення до Договору поставки від 20.02.2017 № 20/02-17, в той час як в матеріалах справи міститься фотографія запакованих рулонів, на яких стоїть маркування ПП "ЮНІПАК", дата та номер партії;

- ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" порушив процедуру повернення товарів неналежної якості.

Зазначає, що 10.01.2018 був складений акт розбіжностей з прийому продукції, а також зроблено відмітку у видатковій накладній № РН-0000002 від 10.01.2018, що було підтверджено в судовому засіданні, в тому числі, оглядом оригіналу видаткової накладної.

В той же час, суд не звернув увагу, що умови Договору не вимагають від ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" запрошувати представника ПП "ЮНІПАК" для складання акту розбіжностей з прийому продукції.

Вважає, що з аналізу ст. 50 ГПК України вбачається, що процес вступу у справу третіх осіб і залучення третіх осіб за заявою учасників справи є різними процесуальними діями, а отже суд, трактуючи, що фраза "до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання" відноситься і до вступу у справу третіх осіб, і до залучення третіх осіб на вимогу однієї зі сторін, помилився, оскільки ГПК України не встановлює обмежень в часі на залучення третіх осіб за вимогою учасника справи.

Господарським судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про призначення товарознавчої експертизи, дійшовши висновку, що причини подання клопотання не є поважними, та зробивши відповідні висновки щодо якості вимірювань і суперечності розбіжностей, на свій розсуд, не володіючи відповідними фаховими знаннями з предмету щодо якого він дав свої судження.

Приватне підприємство "Юніпак" у відзиві на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечує, зазначає про відповідність оскаржуваного судового рішення вимогам чинного законодавства, фактичним обставинам та матеріалам справи. Зазначає, що доказів невідповідності товару вимогам договору поставки у ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" не має, і відмовитися від оплати товару можливо було лише одночасно з відмовою від прийняття товару неналежної якості, чого позивачем зроблено не було.

ТОВ "Український Рітейл" при прийманні товару за допомогою лінійки мав можливість виміряти розмір поставлених пакетів, а за допомогою вагів мав можливість виміряти їх вагу. Отже, виявлені за доводами покупця недоліки у будь-якому випадку не є прихованими.

Таким чином, як протоколом випробувань № 15676-3 ПР від 29.12.2017, проведених на замовлення заявника апеляційної скарги, так і протоколом випробувань № 5323/17-ВЦ/1 від 28.12.2017, проведеного на замовлення позивача за первісним позовом, підтверджена відповідність якості товару, поставленого ПП "Юніпак" 19.12.2017 та 26.12.2017 ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" та вимогам, які встановлені до нього (товару) договором поставки і Технічних умов ТУ У 22.2-36246656-001:2016 "Пакети з полімерних плівкових матеріалів".

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 01.08.2018 (у складі колегії суддів: Чернота Л.Ф. (головуючий, доповідач), ОСОБА_3, ОСОБА_4О.) відкрито апеляційне провадження за скаргою Відповідача на рішення суду першої інстанції; зобов`язано учасників справи у строк до 17.08.2018 надати відзив на апеляційну скаргу, пояснення стосовно заявленого Відповідачем клопотання.

Позивач заперечив проти задоволення клопотання про призначення у справі експертизи.

Розпорядженням керівника апарату суду №915/2018 від 17.08.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв'язку з відпусткою судді члена колегії суддів Зубченко І.В.

За результатами такого розподілу автоматизованою системою документообігу для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя ( доповідач ) - ОСОБА_5, судді - Родіонова О.О., Попков Д.О. та ухвалою суду від 17.08.2018 вказаною колегією суддів відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про призначення у справі експертизи, судове засідання по розгляду апеляційної скарги призначено на 26.09.2018.

Ухвалою від 26.09.2018 у судовому засіданні оголошено перерву до 22.10.2018.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

03.10.2018 розпочав роботу Центральний апеляційний господарський суд.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Відповідно до частин 5, 7 ст. 31 ГПК України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання вказаних правових норм забезпечено передачу справи № 908/392/18 з Донецького апеляційного господарського суду до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2018 для розгляду справи №908/392/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач), суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.10.2018 року (у складі колегії суддів: головуючого судді (доповідача) Іванова О.Г., суддів Дарміна М.О., Антоніка С.Г.) справу № 908/392/18 прийнято до провадження вказаною колегією суддів; судове засідання з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл" на рішення господарського суду від 22.06.2018 призначено на 12.11.2018.

Через відпустку судді - члена колегії суддів Дарміна М.О. та з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді судове засідання, призначене на 12.11.2018, не відбулось, в зв`язку з чим розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 04.12.2018.

У судовому засіданні оголошено перерву до 17.12.2018.

В судовому засіданні 17.12.2018 року Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

20.02.2017 між Приватним підприємством "Юніпак" (Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" (Покупець) укладено договір поставки № 20/02-17, за умовами якого (п. 1.1 договору) постачальник на умовах, передбачених договором за замовленням покупця, зобов'язується провести поставку товару, зазначеного відповідними додатками (Специфікацією), а покупець зобов'язується прийняти і оплатити поставлений товар.

Згідно п. 2.2 договору, найменування, асортимент, ціна, строк поставки та інші характеристики товару, який постачається покупцю, визначається в кожному окремому випадку поставки в додатках (Специфікаціях) до цього договору, які є його невід'ємною частиною.

У відповідності із п. 2.3 договору, товар постачається постачальником окремими партіями у відповідності до замовлень на поставку. Постачальник зобов'язується приймати від покупця замовлення на поставку товару та здійснювати його поставку за адресами, в кількості та на дату, вказану в замовленнях, власним транспортом та за свій рахунок. Датою поставки товару є дата видаткової накладної. Якщо фактична дата поставки та дата накладної є різними, то у видатковій накладній зазначається дата фактичної передачі товару. Перехід ризику втрати та пошкодження товару відбувається з моменту його передачі.

Пунктом 2.4 договору передбачено, що замовлення передаються покупцем нарочно, електронною поштою на електронну адресу, вказану у додатку № 3 до договору. При використанні сторонами способу передачі замовлення шляхом передачі електронного повідомлення (EDI-документа) через платформу електронної комерції, сторони підписують відповідний додаток № 4. Замовлення повинно мати наступну інформацію: номер та дату замовлення; номер та дату договору; назву постачальника; назву покупця; асортимент товару; кількість товару; дату поставки товару постачальником на склад чи магазин вказаний покупцем; адресу складу чи магазину вказаного покупцем.

Відповідно до п. 2.5 договору, замовлення на поставку направляється постачальнику не менше ніж за 7 днів до поставки. … Зразок замовлення на поставку з повідомленням про отримання вказано у додатку № 4 до цього договору.

Згідно із п. 2.6 договору, зобов'язання щодо поставки вважаються виконаними з моменту передачі товару та повного пакету належним чином оформлених товаросупровідних документів покупцю відповідно до умов даного договору та діючого законодавства України.

У відповідності до п. 2.13 договору, постачальник зобов'язується надати покупцю наступні документи: замовлення на поставку з відміткою постачальника (підписом та печаткою) про отримання замовлення; видаткову накладну; товарно-транспортну накладну; посвідчення якості товару; технічний паспорт, інструкцію з експлуатації товару, інструкцію користувача, гарантійний талон (у випадку поставки техніки, обладнання, іншого товару специфіка якого передбачає наявність вказаних документів); інші документи на товар, надання яких передбачено законодавством України.

Пунктами 2.14 та 2.15 договору передбачено, що в разі не надання документів, вказаних у п. 2.13 даного договору покупець має право відмовитися від прийняття даного товару та не оплачувати вказану партію товару, на який не було надано документів (п. 2.14). У випадку прийняття покупцем товару без документів, вказаних в п. 2.13 договору, постачальник зобов'язаний надати такі документи в найкоротші строки, але не менше ніж за 3 робочих дня (п. 2.15).

Відповідно до п. 3.1. та п. 3.2. договору, кількість товару визначається в замовлені на поставку товару (п. 3.1.). Якість поставленого товару повинна відповідати вимогам державних стандартів та технічних умов, забезпечити безпеку життя, здоров`я споживачів, охорону навколишньому середовищу та відповідати вимогам, прийнятими при поставках даного товару в Україну, забезпечувати його використання за звичною назвою і підтверджується відповідними документами (в тому числі але не виключено):

- сертифікатом відповідності або свідоцтвом про визнання іноземного сертифікату на товари;

- висновок державної санітарно-гігієнічної експертизи;

- посвідчення якості (п. 3.2).

Згідно із п. 3.4 договору, постачальник також зобов'язаний надати покупцю документацію, що містить інформацію про стандарти якості на поставлений товар про гранично допустимі строки, про допустимі строки в умовах зберігання та перевезення товару.

Якість товару (п. 3.5 договору) повинен відповідати інформації про товар, вказаний у супровідних документах на упаковці та в договорі.

У відповідності до п. 4.1 договору, приймання товару за кількістю та якістю проводиться відповідно до товаросупровідних документів.

Приймання товару за кількістю та якістю проводиться покупцем в місці поставки та в момент отримання товару від постачальника у відповідності до товаросупровідних документів. Покупець вправі прийняти товар без явних видимих дефектів (п. 4.2 договору).

Відповідно до п. 4.3 договору, якщо при передачі товару покупцю буде виявлено невідповідність товару вимогам даного договору, покупець вправі відмовитися від отримання даного товару, зробивши відповідну відмітку в накладній. Даний випадок трактується як невиконання зобов'язань по поставці товару у встановлений строк.

Згідно із п. 4.8 договору, у випадку виявлення прихованих недоліків протягом терміну придатності або гарантійного терміну покупець зобов'язаний письмово повідомити постачальника про порушення умов даного договору про кількість, якість, асортимент, тарі та/або упаковку. Уповноважений представник постачальника зобов'язаний прибути до покупця протягом 7 календарних днів з моменту повідомлення для огляду товару та складання двостороннього акту. У випадку неявки представника постачальника у відведений строк, покупець має право скласти акт в односторонньому порядку, даний акт буде мати доказову базу та повну юридичну силу.

У випадку (п.4.9 договору) виникнення між постачальником та покупцем розбіжностей про характер виявлення недоліків товару, зацікавлена сторона має право за свій рахунок провести відповідну товарознавчу експертизу . Витрати за проведену експертизу будуть понесені винною стороною.

Пунктом 4.10 договору передбачено, що у випадку, якщо якість поставленого товару не відповідає умовам даного договору або постачальником не надані документи, підтверджуючі якість, покупець має право на свій вибір:

- повернути товар;

- вимагати пропорційного зменшення ціни товару та пред'явлення відповідних документів;

- відмовитися від прийому товару.

У випадку (п. 4.12 договору) поставки неякісного товару та/або товару, який не відповідає додатку (Специфікації) (номенклатура, ціна, кількість та інше), покупець вправі витребувати у постачальника, а останній повинен за свій рахунок та своїми силами поміняти такий товар на товар належної якості відповідного додатку (Специфікації) на поставку протягом 7 календарних днів з моменту направлення покупцем вимоги про таку заміну.

Згідно із п. 5.1 договору, ціна поставленого товару узгоджується сторонами у відповідному додатку (Специфікації).

Відповідно до п. 5.3 договору, оплата товару проводиться шляхом перерахунку грошових коштів на поточний рахунок постачальник в строки вказаних в додатках (Специфікації). Датою оплати рахується дата списання грошових коштів з поточного рахунку покупця.

У відповідності до п. 6.4 договору, за порушення строків оплати товару покупець за вимогою постачальника зобов'язаний сплатити постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочки.

Пунктом 6.10 договору передбачено, що у випадку відмови постачальника від поставки узгодженої партії товару, останній за вимогою покупця зобов'язаний сплатити штраф у розмірі 10 % від ціни узгодженого але не поставленого товару на протязі 10 днів з моменту направлення покупцем вимоги щодо оплати такого штрафу.

Згідно із п. 6.12 договору, за поставку неякісного товару постачальник повинен за вимогою покупця заплатити штраф в розмірі 20 % від ціни товару на протязі 10 днів з моменту направлення вимоги про сплату штрафу.

Відповідно до п. 10.1 договору, даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2018. У випадку, якщо за 30 календарних днів до дати закінчення строку дії даного договору жодна із сторін в письмовій формі не заявить про його розірвання, договір автоматично пролонгується на кожен послідуючий календарний рік.

Пунктами 2 Додатку № 1 до договору "Специфікація № 1" та "Специфікація № 2" встановлені технічні характеристики товару, а саме: пакет фасовка в рулоні 25*40, 1/1000, 7 мкм: ширина 25 см., висота 40 см., товщина 7 мкм, вага 1,35 кг.

Колегією суддів встановлено, що вказаний договір та додатки до договору в установленому законом порядку не оспорювались, не визнавались недійсними та їх дія не припинена. Доказів зворотнього жодною із сторін суду не надано.

19.12.2017 представниками ПП "Юніпак" (ОСОБА_6, ОСОБА_7) та ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" (ОСОБА_8, ОСОБА_9В.) було складено акт контрольного відбору зразків продукції: пакет фасовочний в рулоні 25*40, 1/1000, 7 мкм для передачі на експертизу. Зразки в кількості 20 шт. опечатані в конверті, завірені печаткою постачальника та покупця (15+15+15 контроль).

Протоколом випробувань від 28.12.2017 № 5323/17-ВЦ/1 Випробувальним центром акредитованим Національним агентством з акредитації України ДП "Черкасистандартметрологія" в період з 21.12.2017 по 28.12.2017 проводилися випробування:

Заявник: ПП Юніпак.

Об 'єкт випробувань та реєстраційний номер: 5323, Пакет поліетиленовий фасовка в рулоне, розмір 25-40 мм, 1/1000, товщина 7 мкм.

Виробник: ПП Юніпак.

Акт відбору зразків: від 19.12.17.

Мета випробувань: випробування зразків продукції на відповідність вимог ТУ У 22.2-36246656-001:2016 Пакети з полімерних плівкових матеріалів. Технічні умови. .

Додаткові відомості: заявка від 20.12.17 ПП Юніпак.

Дата одержання зразка для випробувань: 21.12.17. Зразки надійшли в ВЛ у стані, придатному для проведення випробувань.

Встановлено: середня ширина пакетів склала 25,7 см при нормі 25 см, тобто розбіжність складає + 2,8 %, середня висота - 39,1 см при нормі 40 см, тобто розбіжність складає - 2,25 %, середня товщина 8 мкм, при нормі 7 мкм, тобто розбіжність складає + 14,3 % при нормі - не більше 20 % .

Протоколом випробувань № 15676-3 ПР складеним 29.12.2017 ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" в період з 26.12.2017 по 28.12.2017 проводилися випробування:

- Мета випробувань: визначення показників продукції.

- Підстави проведення: Лист-заявника б/н, вхідний ДП Дніпростандартметрологія № 11045/02-39 від 19.12.17, договір № 130495 від 18.07.17.

- Заявник випробувань: ТОВ УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ .

- Виробник продукції, що випробується: ПП Юніпак.

- ОСОБА_4 отримання зразка: 19.12.17.

- ОСОБА_7 відбору: від 19.12.17 ТОВ УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ .

- вимоги нормативних документів (НД), на відповідність яким проводились випробування: визначення фактичних значень показників: розмір пакетів (ширина, довжина); щільність.

Встановлено:

1. Ширина пакетів від 24,6 см. до 25,8 см. при нормі 25 см., розбіжність складає від 1,6 % до + 3,2 %.

2. Довжина пакетів від 37,5 см. до 39 см. при нормі 40 см., розбіжність складає від 6,25 % до 2,5 %.

3. Товщина плівки пакетів від 6,4 мкм до 7,2 мкм при нормі 7,0 мкм, середня ариф метична товщина складає більше 6,7 мкм, розбіжність середнього арифметичного значення складає - 4,3 % .

Згідно із актом розбіжностей по прийманню продукції від 10.01.2018 ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" не прийняло партію товару, а саме пакет фасовка 25*40, 1/1000, 7 мкм, в кількості 2430,000 рул. за ціною 47,45 грн., на загальну суму з ПДВ 138 364,20 грн. відповідно до видаткової накладної від 10.01.2018 № РН-0000002. Висновок акту: вага рулонів не відповідає вазі, заявленій у Специфікації.

14.02.2018 директором ПП "Юніпак" ОСОБА_6 підписано (направлено) ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" претензію № 14/02-01, в якій вказано, що виконуючи прийняте на себе господарське зобов'язання, постачальник (ПП "Юніпак") 19.12.2017 та 26.12.2017 поставив покупцю (ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ") товар за договором поставки від 20.02.2017 № 20/02-17 відповідно вартістю 113 880,00 грн. та 93 951,00 грн. Загальна вартість поставленого товару склала 207 831,00 грн, а покупець сплатив за поставлений товар лише 14 907,46 грн. Таким чином, заборгованість покупця перед постачальником за товар поставлений 19.12.2017 та 26.12.2017 за договором поставки від 20.02.2017 № 20/02-17 складає 192 923,54 грн. Крім того, ПП "Юніпак" нарахував ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" штрафні санкції у вигляді: 3 933,22 грн пені, 2 893,85 грн інфляційних витрат та 374,08 грн 3% річних. Враховуючи наведене, та керуючись ст. 222 ГК України ПП "Юніпак" вимагає у ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" розглянути дану претензію в строки, передбачені законодавством України та оплатити заборгованість в розмірі 200 124,69 грн.

22.02.2018 в.о. керівника ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" ОСОБА_10 підписав (направив) ПП "Юніпак" претензію № 186, в якій зазначено (дослівно): "20.02.17 між підприємствами "Юніпак" ПП (надалі Постачальник), та "Український Рітейл" ТОВ (надалі Покупець) укладено договір поставки № 20/02-17. Згідно умов договору Постачальник здійснив поставку 19.12.17 на суму 113 880 грн. та 26.12.17 на суму 93 951,00 грн., а саме: Пакет 25.40, 1000 шт у рулоні. Продукція була направлена с РЦ у торгову мережу. З 08.01.18 від працівників магазинів почали надходити скарги на якість продукції (пакети рвалися, покупці скаржились). З цього приводу, при черговій поставці пакетів, 10.01.18, була здійснена перевірка з кількості та якості продукції, відповідно до умов Специфікації, продукція не відповідала умовам Специфікації, партія не була прийнята, а саме 2 430 рулонів на суму 138 364,20 грн (вага складала 1,25 - 1,28 кг, в Специфікації вказана вага 1,35 кг), що впливає на міцність продукції. Були перевірені на вагу пакети, на які поступали скарги. Їх вага також менша, ніж вказана у Специфікації. Продукція з магазинів, яка не відповідає умовам Специфікації, була повернена на РЦ, а саме 2690 рулонів. Вона підлягає поверненню Постачальнику. Отже, згідно п. 4.2, 4.10, 6.10, 6.11, 6.12 та 6.13 договору вимагаємо:

1. Здійснити повернення 2 690 рулонів.

2. Виплатити штраф за поставку не якісної продукції.

3. Виплатити штраф за недопоставку продукції.

Розрахунок:

1. Сума повернення: 2 690 рулонів * 56,94 грн. = 153 168,60 грн.

2. Сума штрафу за поставку не якісної продукції: 153 168,60 * 20 % = 30 633,72 грн.

3. Сума штрафу за не поставку продукції (від 10.01.18): 138 364,20 * 10% =13 836,42 грн.".

Крім того, 23.02.2018 в.о. керівника ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" ОСОБА_10 підписав (направив) ПП "Юніпак" відповідь на претензію за вих. № 196, в якій зазначив (дослівно): "… Керуючись умовами договору поставки № 20/02-17 від 20.02.17, для вирішення ситуації, що склалася між нашими підприємствами, з метою подальшого взаємовигідного співробітництва, пропонуємо наступне:

1. "Український Рітейл" ТОВ здійснює повернення партії недоброякісної продукції "Юнипак" ПП, а саме: 2 690 рулонів * 56,94 грн. = 153 168,60 грн.

2. "Юнипак" ПП забирає партію пакетів за свій рахунок з адреси м. Дніпро, вул. Маршала Маліновського, 114, в порядку та строки, що будуть погоджені Сторонами додатково.

3. "Юнипак" ПП признає суму штрафу за поставку не якісної продукції: 153 168,60 * 20 % = 30 633,72 грн.

4. "Юнипак" ПП признає суму штрафу за не поставку продукції (від 10.01.2018): 138 364,20 * 10 % = 13 836,42 грн.

Суму 2 485,95 грн. "Український Рітейл" ТОВ перераховує на рахунок "Юніпак" ПП".

22.03.2018 директором ПП "Юніпак" ОСОБА_6 підписано (направлено) ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" відповідь претензію за вих. № 22/03-01, в якій зазначено (дослівно): " … 19.12.17 і 26.12.17 ПП "Юніпак" поставило ТОВ "Український Рітейл" по договору поставки № 20/02-17 від 20.02.17 товар вартістю 207 831,00 грн. Товар був прийнятий уповноваженим представниками ТОВ "Український Рітейл". ТОВ "Український Рітейл" частково сплатило за поставлений товар 14 907,46 грн. 10.01.18 ТОВ "Український Рітейл" безпідставно відмовилось від отримання товару на суму 138 364,20 грн. 14.02.18 ПП "Юніпак" була пред'явлена претензія до ТОВ "Український Рітейл" на суму 200 124,69 грн. На підставі викладеного ПП "Юніпак" не порушені зобов'язання за договором поставки №20/02-17 від 20.02.17, а отже, і підстав для нарахування і стягнення штрафів і повернення сум не існує. Таким чином, ПП "Юніпак" повністю не визнає претензію ТОВ "Український Рітейл" вих. № 186 від 22.02.18. на суму 197 638,74 грн.".

Частково задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом, суд першої інстанції виходив із того, що у ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" утворилась заборгованість перед ПП "Юніпак" за поставлений товар за договором поставки від 20.02.17 № 20/02-17 на підставі накладних від 19.12.17 № РН -0000117 на суму 113880,00 грн. та від 26.12.17 № РН-0000119 на суму 93 951,00 грн. в розмірі 190 437,59 грн. Доказів належного, у повному обсязі, виконання зобов'язання по оплаті поставленого товару відповідач за первісним позовом суду не надав.

Відмовляючи в задоволенні зустрічних позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що відмова від оплати товару можлива лише одночасно з відмовою від прийняття товару неналежної якості, а якщо ж прийняття товару відбулося, то має бути оплачена його вартість.

Виявленні експертизою недоліки поставленого товару, що підтверджується Протоколом випробувань № 15676-3 ПР від 29.12.2017 року ДП "Дніпростандартметрологія", відповідають розбіжностям, що встановлені ТУ У 22.2- 36246656-001:2016, а отже, відповідають заявленій якості.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Аналізуючи правовідносини сторін, колегія суддів зазначає, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором поставки, який регулюється параграфом 1-3 розділу ІІІ Цивільного кодексу України, Господарським кодексом України.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 692 Цивільного кодексу України встановлено, що покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного з законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Відповідно до ч.1, 2 ст.712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистими, сімейними, домашніми або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно статей 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Аналогічні положення містяться і в Господарському кодексі України. Так, відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договорів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Як вбачається зі змісту первісної позовної заяви у цій справі, на виконання умов договору поставки від 20.02.17 № 20/02-17 та специфікацій до нього (договору), а саме: специфікації № 1, специфікації № 2 від 21.04.17, специфікації № 3 та специфікації № 4, ПП "Юніпак" поставив відповідачу товар на загальну суму 207 831,00 грн., а саме:

- пакет фасовка 25*40, 1/1000, 7 мкм., в кількості 2 000,000 рул. за ціною без ПДВ 47,45000 грн., на загальну суму без ПДВ 94 900,00 грн. Всього з ПДВ 113 880,00 грн.;

- пакет фасовка 25*40, 1/1000, 7 мкм., в кількості 1 650,000 рул. за ціною без ПДВ 47,45000 грн., на загальну суму без ПДВ 78 292,50 грн. Всього з ПДВ 93 951,00 грн.

Факт здійснення поставки товару на склад замовника (ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ") підтверджується належним чином засвідченими копіями: видаткової накладної від 19.12.17 № РН-0000117 на загальну суму 113880,00 грн., товарно-транспортною накладною від 19.12.17 № 117 на суму 113 880,00 грн., видатковою накладною від 26.12.17 № РН-0000119 на загальну суму 93 951,00 грн. та товарно-транспортною накладною від 26.12.17 № 119 на суму 93 951,00 грн.

Сторонами в судових засіданнях у суді як першої, так і апеляційної інстанції, під час розгляду цієї справи не заперечувався та не оспорювався факт того, що ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" прийнято товар за видатковими накладними від 19.12.17 №РН-0000117 та від 26.12.17 №РН-0000119 без зауважень щодо кількості та якості поставленого товару.

Доказів зворотнього матеріали цієї справи не містять та сторонами суду не надано.

Як зазначалось вище, за п. 5.3 договору, оплата товару проводиться шляхом перерахунку грошових коштів на поточний рахунок постачальника в строки вказані в додатках (Специфікації). Датою оплати рахується дата списання грошових коштів з поточного рахунку покупця.

Згідно умов специфікацій № 1 (дата не вказана), № 2 від 21.04.17, № 3 (дата не вказана) та № 4 (дата не вказана), строк оплати товару покупцем 30 календарних днів з моменту підписання видаткових накладних на товар.

ПП "Юніпак" виставив ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" рахунки-фактури від 19.12.17 № СФ-0000115 на загальну суму 113 880,00 грн. та від 26.12.17 № СФ-0000117 на загальну суму 93 951,00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

В свою чергу, ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" свої зобов'язання за договором поставки від 20.02.17 № 20/02-17 виконав не в повному обсязі, сплативши лише частину коштів (17 393,41 грн.).

Як свідчать наявні матеріали цієї справи, ТОВ "Український рітейл" взяті на себе договірні зобов'язання належним чином не виконав та не сплатив в повному обсязі кошти за поставлений товар.

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання, або не виконав його у строк встановлений договором, або законом.

Отже, відповідач за первісним договором у встановлений договором строк за поставлений товар розрахунок не здійснив, належну до сплати суму позивачу не перерахував чим порушив умови Договору поставки від 20.02.17 № 20/02-17.

Доказів належного, у повному обсязі, виконання зобов'язання по оплаті поставленого товару відповідач за первісним позовом суду не надав.

Таким чином, у ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" утворилась заборгованість перед ПП "Юніпак" за поставлений товар за договором поставки від 20.02.17 № 20/02-17 (накладні від 19.12.17 № РН -0000117 на суму 113880,00 грн. та від 26.12.17 № РН-0000119 на суму 93 951,00 грн.) в розмірі 190 437,59 грн.

З урахуванням наведеного, господарський суд дійшов підставного висновку про те, що первісні позовні вимоги про стягнення з ТОВ "Український рітейл" 190 437,59 грн. заборгованості за поставлений товар за договором поставки від 20.02.17 № 20/02-17 є обґрунтованими, доведеними, заснованими на договорі і законі та такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, ПП "Юніпак" заявлено до стягнення з відповідача 7 131,60 грн. пені, 2 893,85 грн. інфляційних втрат та 673,93 грн. 3 % річних за користування чужими коштами.

Відповідно до ст. 611 ЦК України, одним з наслідків порушення зобов'язання є оплата неустойки (штрафу, пені) - визначеної законом чи договором грошової суми, що боржник зобов'язаний сплатити кредитору у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов'язання, зокрема у випадку прострочення виконання.

За визначенням ч. 3 ст. 549 ЦК України, пеня - це вид неустойки, що забезпечує виконання грошового зобов'язання і обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожний день прострочення виконання.

Статтями 1 і 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений ст. 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Пунктом 6.4 договору передбачено, що за порушення строків оплати товару покупець за вимогою постачальника зобов'язаний сплатити постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочки.

Факт прострочення відповідачем зобов'язання з оплати поставленого товару підтверджується матеріалами справи № 908/392/18.

Позивачем заявлено до стягнення пеню за загальний період з 19.01.18 по 06.03.18 в розмірі 7 131,60 грн.

Позивачем на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України заявлено до стягнення з відповідача 673,93 грн - 3 % річних та 2 893,85 грн інфляційних втрат.

Згідно ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання (ч. 1). Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ч. 2).

Позивачем нараховано до стягнення 3 % річних за період з 19.01.18 по 06.03.18 на загальну суму 673,93 грн.

На підставі викладеного, враховуючи розрахунок позивача (межі зазначеного ним періоду), дні фактичної поставки товару, положення частини п'ятої ст. 254 Цивільного кодексу України, колегія суддів відповідно до ст. 163 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши правильність нарахування відсотків річних та пені, прийшла до висновку, що позивачем правомірно заявлено до стягнення з відповідача 3 % річних за період з 19.01.18 по 06.03.18 на загальну суму 673,93 грн та пеню за загальний період з 19.01.18 по 06.03.18 в розмірі 7 131,60 грн, розраховані за кожною видатковою накладною окремо, оскільки прострочення оплати поставленого товару з боку відповідача мало місце.

Доказів оплати відповідачем пені та відсотків річних останнім до матеріалів справи не надано.

У зв'язку з чим, дослідивши наявні матеріали справи, оцінивши надані докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги в цій частині підлягають повному задоволенню.

Крім того, позивачем заявлено до стягнення інфляційні втрати у розмірі 2 893,85 грн. за січень 2018 року.

Згідно із п. 3.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.13 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", згідно з Законом України "Про індексацію грошових доходів населення", індекс споживчих цін (індекс інфляції) обчислюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних виданнях. На даний час індекс інфляції розраховується Державною службою істики України і щомісячно публікується, зокрема, в газеті "Урядовий кур'єр". Отже, повідомлені друкованими засобами масової інформації з посиланням на зазначений державний орган відповідні показники згідно з статтями 17, 18 Закону України "Про інформацію" є офіційними і можуть використовуватися господарським судом і учасниками судового процесу для визначення суми боргу.

Індекс інфляції (індекс споживчих цін) - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, який визначається виключно Держкомстатом і його найменший період визначення становить місяць, тому прострочка платежу за менший період не тягне за собою нарахування інфляційних втрат.

Позивачем у своєму розрахунку зазначено наступний період, за який нараховано інфляційні втрати - січень 2018 року.

Також, в п. 3.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" від 17.12.13 № 14 передбачено, що розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому, в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Судом встановлено, що позивач здійснив розрахунок інфляційних втрат без урахування вищенаведених вимог п. 3.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" від 17.12.13 № 14, а саме, позивачем невірно визначено період нарахування інфляційних втрат внаслідок включення до нього місяця, в якому зобов'язання мало бути виконане, що є невірним, оскільки нарахування боргу з урахуванням індексу інфляції розпочинається з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж.

Таким чином, господарським судом правомірно відмовлено в задоволені стягнення інфляційних втрат у розмірі 2 893,85 грн. за період січень 2018 року.

Розглянувши зустрічні позовні вимоги та дослідивши надані сторонами докази, господарський суд прийшов до правильного висновку про необґрунтованість та недоведеність зустрічних позовних вимог з огляду на наступне.

Приписами ч. 1 ст. 673 ЦК України закріплено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Статтею 675 ЦК України закріплені гарантії якості товару. Товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу (ч. 1). Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк) (ч. 2). Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором (ч. 3).

За приписами ч. 1 ст. 676 ЦК України гарантійний строк починається з моменту передання товару покупцеві, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу.

Згідно із ст. 678 ЦК України, покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред'явлені до продавця або виготовлювача товару.

Положення цієї статті застосовуються, якщо інше не встановлено цим Кодексом або іншим законом.

Статтею 679 ЦК України унормовано, що продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

За приписами ч. 3 та ч. 4 ст. 680 ЦК України, якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку… (ч. 3). … Покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, на який встановлений строк придатності, якщо вони виявлені протягом строку придатності товару (ч. 4).

У відповідності із нормами ст. 709 ЦК України, продавець або виготовлювач (чи уповноважені ними представники) зобов'язані прийняти товар неналежної якості від покупця і задовольнити його вимоги про заміну товару або усунення недоліків. Доставка товару продавцеві та його повернення покупцеві здійснюються продавцем або виготовлювачем, а в разі невиконання ними цього обов'язку або відсутності продавця чи виготовлювача в місцезнаходженні покупця повернення товару може бути здійснене покупцем за їхній рахунок (ч. 1). Вимога покупця про заміну товару підлягає негайному задоволенню, а в разі необхідності перевірки якості товару - протягом чотирнадцяти днів або, за домовленістю сторін, в інший строк. У разі відсутності необхідного товару вимога покупця про заміну товару підлягає задоволенню у двомісячний строк з моменту подання відповідної заяви. Якщо задовольнити вимогу покупця про заміну товару у встановлені строки неможливо, покупець на свій вибір має право пред'явити продавцеві або виготовлювачу інші вимоги відповідно до ст. 708 цього Кодексу (ч. 2).

В обґрунтування позовних вимог за зустрічним позовом ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" зазначив, що згідно з умовами договору поставки від 20.02.17 № 20/02-17, постачальник здійснив поставку товару 19.12.17 на суму 113 880,00 гривен та 26.12.17 на суму 93 951, 00 грн. Вказаний товар, а саме пакети, були направлені в торгову мережу. З 08.01.18 від працівників магазинів та покупців почали надходити скарги на якість продукції, оскільки пакети швидко псувались, що в т.ч. підтверджується витягом зі списку скарг-дзвінків на колл-центр в період з 01.11.17 по 19.03.18. Дев`ятнадцятого грудня 2017 року в присутності представників постачальника було здійснено контрольний відбір зразків, що підтверджується актом, для направлення пакетів на експертизу в ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації". Відповідно до Протоколу випробувань № 15676-3 ПР від 29.12.17 ДП "Дніпростандартметрологія", товщина плівки у пакеті складає від 6,4 мкм до 7,2 мкм, при чому з 15 пакетів 12 пакетів мають товщину меншу за встановлену Специфікацією № 2, а саме 7 мкм. Залишки неякісного товару, а саме в кількості 2 690 рулонів були повернуті з мережі магазинів на розподільчий центр. 10.01.18 постачальник поставив продукції на суму 138 364, 20 грн. При прийняті товару було здійснено контрольний замір поставленою продукції і виявлено, що вага товару складала від 1,25 кг до 1,28 кг, що не відповідало умовам специфікації. В зв'язку з чим, 10.01.18 ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" був здійснений контрольний замір продукції, який виявив, що вага одного пакету складає від 1,25 кг до 1,28 кг, що не відповідає умовам Специфікації, за якою вага пакета має складати 1,35 кг.

Як зазначалося вище, приймання товару за кількістю та якістю проводиться покупцем в місці поставки та в момент отримання товару від постачальника у відповідності до товаросупровідних документів. Покупець вправі прийняти товар без явних видимих дефектів (п. 4.2 договору).

Відповідно до ч. 5 ст. 268 ГК України, у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що відмова від оплати товару можлива лише одночасно з відмовою від прийняття товару неналежної якості, а якщо ж прийняття товару відбулося, то має бути оплачена його вартість.

Дана правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 27.03.08 у справі № 34/381-07.

Вищезазначеним спростовуються відповідні доводи апеляційної скарги про можливість відмови від оплати товару після його прийняття.

ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" було прийнято товар від ПП "Юніпак" за накладними від 19.12.17 № РН-0000117 (на суму 113 880,00 грн.) та від 26.12.17 № РН-0000119 (на суму 93 951,00 грн.) на загальну суму 207831,00 грн. без будь-яких зауважень та заперечень.

Відповідно до п. 16 "Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю" (затв. постановою Держарбітражу при раді Міністрів СССР від 25.04.1966 № П-7) (далі Інструкція П-7), при виявлені невідповідності якості, комплектності, продукції яка надійшла, тари чи упаковки вимогам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам) договору чи даним, вказаних в маркуванню та супровідних документах, які засвідчують якість продукції (п. 14 даної Інструкції), отримувач призупиняє подальше приймання продукції і складає акт, в якому зазначає кількість оглянутої продукції і характер виявлених дефектів. … Отримувач також зобов'язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акту представника поста чальника, якщо це передбачено в основних і особових умовах поставки, інших обов'язкових правилах та договорі.

Отже, саме Інструкцією П-7 вимагалось від ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" запросити представника ПП "ЮНІПАК" для складання акту розбіжностей з прийому продукції.

В той же час, ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" будь-яких дій, передбачених п. 16 Інструкції, щодо товару, прийнятого за накладними від 19.12.17 № РН-0000117 (на суму 113 880,00 грн.) та від 26.12.17 № РН-0000119 (на суму 93 951,00 грн.) на загальну суму 207831,00 грн. не здійснив.

При цьому, навіть в односторонньому порядку не складено акт, в якому зазначена кількість оглянутої продукції і характер виявлених дефектів.

Колегія суддів зазначає, що складений апелянтом акт розбіжностей від 10.01.2018 з прийому продукції, стосується видаткової накладної № РН-0000002 від 10.01.2018 року , заборгованість за якою не є предметом стягнення у цій справі.

У зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" порушило процедуру повернення товарів неналежної якості.

Отже, доказів невідповідності товару вимогам договору поставки у ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" не має, і відмовитися від оплати товару можливо було лише одночасно з відмовою від прийняття товару неналежної якості, чого позивачем зроблено не було.

Посилання заявника апеляційної скарги на те, що виявленні ними недоліки поставленого товару, є такими, які не могли бути виявлені при звичайному їх отриманні, а отже, відповідно до п. 4.7 договору поставки, підприємство має право пред'явити постачальнику вимогу по усуненню недоліків цього товару протягом гарантійного строку, тобто протягом 12 місяців, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 9 Постанови Держарбітражу СРСР від 25.04.1966 № П-7 прихованими є такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірки і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробувань, використання і зберігання продукції.

ТОВ "Український Рітейл" при прийманні товару за допомогою лінійки мав можливість виміряти розмір поставлених пакетів, а за допомогою вагів мав можливість виміряти їх вагу. Отже, виявлені за доводами покупця недоліки у будь-якому випадку не є прихованими.

Згідно із п. 2.2 договору, найменування, асортимент, ціна, строк поставки та інші характеристики товару, який постачається покупцю, визначається в кожному окремому випадку поставки в додатках (Специфікаціях) до цього договору, які є його невід'ємною частиною.

Специфікаціями № 1 та № 2 до договору поставки сторонами встановлені технічні характеристики товару, а саме: пакет фасовка в рулоні 25*40, 1/1000, 7 мкм: ширина 25 см., висота 40 см., товщина 7 мкм і вага 1,35 кг.

Відповідно до ч. 1 ст. 268 ГК України, якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Пунктом 3.2. договору передбачено, що якість поставленого товару повинна відповідати вимогам державних стандартів та технічних умов, забезпечити безпеку життю, здоров'я споживачів, охорону навколишньому середовищу та відповідати вимогам, прийнятими при поставках даного товару в Україну, забезпечувати його використання за звичною назвою і підтверджується відповідними документами (в тому числі, але не виключено):

- сертифікатом відповідності або свідоцтвом про визнання іноземного сертифікату на товари;

- висновок державної санітарно-гігієнічної експертизи;

- посвідчення якості.

Якість товару підтверджена наданим позивачем за первісним позовом висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 27.01.16 № 05.03.02-07/1665 (затверджено начальником ГУ Держсанепідслужби у Запорізькій області), якою погоджені технічні умови "Пакети з полімерних плівкових матеріалів" ТУ У 22.2-36246656-001:2016.

Крім того, якість товару підтверджена висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 23.03.17 № 602-123-20-1/8350, затвердженим головою Держпродспоживслужби ОСОБА_11

Як вже зазначалось, 19.12.2017 представниками сторін у цій справі був здійснений контрольний відбір зразків товару, що було оформлено відповідним актом.

Протоколом випробувань № 15676-3 ПР складеним від 29.12.17 ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" в період з 26.12.17 по 28.12.17 проводилися випробування, якими встановлено, що:

1. Ширина пакетів від 24,6 см до 25,8 см при нормі 25 см, розбіжність складає від 1,6 % до + 3,2 %.

2. Довжина пакетів від 37,5 см до 39 см при нормі 40 см. розбіжність складає від 6,25 % до 2,5 %.

3. Товщина плівки пакетів від 6,4 мкм до 7,2 мкм при нормі 7,0 мкм, середня арифметична товщина складає більше 6,7 мкм, розбіжність середнього арифметичного значення складає - 4,3 % .

Відповідно до п. 7.3 Технічних умов ТУ У 22.2-36246656-001:2016 "Пакети з полімерних плівкових матеріалів", розміри пакетів контролюють лінійкою за ДСТУ ГОСТ 427 з похибкою не більше ніж 1 мм. Допустимі відхили розмірів повинно бути у межах + - 10 % від заданих.

Згідно протоколу випробувань № 15676-3 ПР від 29.12.2017 відхили розмірів складають від - 6,25 % до + 3,2 %, тобто в межах допустимих відхилів + - 10 % від заданих згідно ТУ У 22.2-36246656-001:2016.

Відповідно до п. 7.6 Технічних умов ТУ У 22.2-36246656-001:2016 "Пакети з полімерних плівкових матеріалів", міцність при розтягуванні зварних швів пакетів, які виготовлені з полімерних та комбінованих плівок виконують за ГОСТ 14236 на розривній машині, робочу шкалу якої вибирають таким чином, щоб вимірне навантаження становило від 10 % до 90 % номінального значення шкали, а відстань між затискачами встановлюють 60 +1 мм. Ширина зразків та швидкість розсування захватів повинні відповідати зазначеним у нормативних документах на відповідну плівку. Зразки для випробувань готують окремо з поздовжніх і поперечних швів пакету. Шов повинен бути розташований у середині зразка та перпендикулярним його довжині. За результатами вимірювань приймають середнє арифметичне значення результатів не менш ніж п`яти паралельних вимірювань окремо для поздовжніх та поперечних швів. Допустимі відхилення результатів окремих вимірювань від середнього арифметичного значення не більше 20 %.

Згідно протоколу випробувань від 29.12.17 № 15676-3 ПР розбіжність середнього арифметичного значення вимірювання товщини пакетів від встановлених складає 4,3 %, тобто, в межах допустимих відхилів не більше 20 % від заданих згідно ТУ У 22.2-36246656-001:2016.

ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" при проведенні випробувань для визначення товщини пакетів використовувало:

1. Барометр-анероїд БАММ-1 (зав. № 51);

2. Гігрометр психометричний ВИТ-2 (зав. № 122/97);

3. Ваги лабораторні електронні RADWAG AS 310.X2 (зав. № 500061);

4. Лінійка вимірю вальна металева 300 мм (зав. № 2);

5. Лінійка вимірю вальна металева 500 мм (зав. № 4);

6. Лінійка вимірю вальна металева 1000 мм (зав. № 6);

7. Товщиномір покриття "Константа К 5" (зав. № 2967);

8. Штангенциркуль з цифровою ідентифікацією відліку (б/н).

В той же час, відповідно до п. 7.4. Технічних умов ТУ У 22.2-36246656-001:2016 "Пакети з полімерних плівкових матеріалів", товщину плівки визначають за периметром пакету. Перше вимірювання проводять на відстані (10±1) мм від бічного вигину або бокового шва пакету, наступні через (50±1)мм. Товщину плівки контролюють мікрометром за ДСТУ ГОСТ 6507 з ціною поділки 0,01 мм. Вимірювання проводять не менше ніж у п'яти точках. За результатами окремих вимірювань встановлюють максимальну і мінімальну товщину та обчислюють середнє арифметичне значення.

Із наведеного вбачається, що ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації" при проведенні випробувань пакетів не використовував мікрометр, що суперечить ДСТУ ГОСТ 6507 і п. 7.4. Технічних умов ТУ У 22.2-36246656-001:2016.

Крім того, протоколом випробувань від 28.12.17 № 5323/17-ВЦ/1 Випробувальним центром акредитованим Національним агентством з акредитації України ДП "Черкасистандартметрологія" в період з 21.12.17 по 28.12.17 проводилися випробування пакетів поліетиленових фасовка в рулоні, розмір 25-40 мм, 1/1000, товщина 7 мкм., виробником яких є ПП "Юніпак", встановлено:

- середня ширина пакетів склала 25,7 см при нормі 25 см, тобто розбіжність складає + 2,8 %;

- середня висота - 39,1 см при нормі 40 см, тобто розбіжність складає - 2,25 %;

- середня товщина 8 мкм, при нормі 7 мкм, тобто розбіжність складає + 14,3 % при нормі - не більше 20 %.

Таким чином, як протоколом випробувань № 15676-3 ПР від 29.12.17, проведених на замовлення заявника апеляційної скарги, так і протоколом випробувань № 5323/17-ВЦ/1 від 28.12.17, проведеного на замовлення позивача за первісним позовом, підтверджена відповідність якості товару, поставленого ПП "Юніпак" 19.12.17 та 26.12.17 ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" та вимогам, які встановлені до нього (товару) договором поставки і Технічних умов ТУ У 22.2-36246656-001:2016 "Пакети з полімерних плівкових матеріалів".

При цьому, колегія суддів констатує, що сторони у Додатку № 1 до Договору "Специфікація № 2 від 21.04.2017" узгодили показники якості товару, однак, не узгоджували допустимі відхили розмірів, ваги та товщини пакетів, які встановлені ТУ У 22.2- 36246656-001:2016.

Таким чином, постачальник зобов'язаний був поставити товар відповідно до показників якості товару, погоджених у договорі, при цьому в межах допустимих відхилів розмірів, ваги та товщини пакетів, встановлених ТУ У 22.2- 36246656-001:2016.

Вищенаведеним спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про встановлення сторонами в Договорі більш високих вимог для якості товарів.

Вимоги до товару, встановлені сторонами в Специфікації № 2 до договору поставки, є ідентичними тим, які встановлені ТУ У 22.2-36246656-001:2016 (розділ 3).

Оскільки позивачем за первісним позовом поставлена продукція за договором від 20.02.17 № 20/02-17 за видатковими накладними від 19.12.17 та від 26.12.17, яка була прийнята без зауважень з боку ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ", господарським судом правомірно визнано надуманими та відхилено твердження ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" про те, що з 01.11.2017 по 19.03.2018 до колл-центру вказаного ТОВ надходили скарги щодо неякісної продукції пакетів (які швидко псувались) з огляду на наступне:

- ТОВ "Український Рітейл" не надав суду доказів на підтвердження реальності таких скарг та що такі скарги стосуються саме пакетів, поставлених за договором від 20.02.17 №20/02-17 та за видатковими накладними від 19.12.17 та від 26.12.17 до цього договору;

- поставка пакетів за договором від 20.02.2017 № 20/02-17 мала місце за видатковими накладними від 19.12.2017 та від 26.12.2017 , а скарги, за твердженням представника ТОВ в суді, почали надходити з 01.11.2017 , тобто значно раніше, ніж мала місце поставка пакетів за вказаним договором та видатковими накладними від 19.12.17 та від 26.12.17 до нього.

Крім того, відповідно до п. 4.9. договору поставки, у разі виникнення між постачальником і покупцем розбіжностей щодо виявлених недоліків товару, зацікавлена сторона має право за свій рахунок провести відповідну товарну експертизу. Витрати за проведення такої експертизи буде нести винна сторона.

Отже, єдиним допустимим доказом невідповідності якості товару, поставленого ПП "Юніпак" до ТОВ "Український Рітейл" по договору поставки може бути висновок товарної експертизи.

В той же час, ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ" в порядку визначеному п. 4.9 договору від 20.02.17 № 20/02-17 доказів проведення товарної експертизи щодо поставлення ПП "Юніпак" вказаному ТОВ неякісної продукції за договором поставки від 20.02.17 № 20/02-17 суду не надав, як не надав суду і належних та допустимих доказів на спростування доводів позивача за первісним позовом у цій справі.

Також ТОВ "Український Рітейл" підписало акт звіряння взаєморозрахунків від 31.12.2017, яким визнало заборгованість в сумі 207 831,00 грн. за товар, поставлений 19.12.2017 і 26. 12.2017.

ТОВ "Український Рітейл" у відповіді на претензію також визнало заборгованість в сумі 207 831,00 грн за товар, поставлений 19.12.2017 та 26. 12.2017.

Таким чином, висновок господарського суду про безпідставність і необґрунтованість вимог ТОВ "Український Рітейл" про зобов'язання ПП "Юніпак" здійснити повернення неякісного товару, а саме 2 690 рулонів пакетів на суму 153 168,60 грн. і стягнення штрафу за поставку неякісної продукції у розмірі 30 633,72 грн. та стягнення штрафу за непоставку продукції у розмірі 13 834,42 грн. є правильним.

Колегія суддів приймає до уваги той факт, що товар, поставлений 19.12.2017 і 26.12.2017, не є індивідуально визначеним, а наділений родовими ознаками. Тому вимога про повернення 2 690 рулонів пакетів, поставлених 19.12.2017 і 26.12.2017, не може бути виконана, навіть у разі задоволення позову.

При цьому, колегія суддів зазначає, що ТОВ "УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ", заявляючи вимогу про повернення неякісного товару (пакетів), жодним чином не обґрунтовано належними та допустимими доказами того, що вказані в зустрічній позовній заяві 2690 рулонів пакетів мають відношення саме як до договору поставки від 20.02.17 № 20/02-17, так і до видаткових накладних від 19.12.17 та від 26.12.17, про які йдеться вище у тексті цього рішення.

Доводи апеляційної скарги про те, що господарський суд в порушення ст. 50 ГПК України не залучив до участі у справі в якості третьої особи ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації", є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 50 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін . Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Оскільки рішення в даній справі ніяким чином не могло вплинути на права ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації", господарський суд правомірно не залучив до участі у справі в якості третьої особи ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації".

Крім того, підготовче провадження у даній справі було закрите 30.05.2018, а заява відповідача про залучення до участі у справі третьої особи подана лише 22.06.2018, без обґрунтування поважних причин не заявлення цієї заяви у підготовчому провадженні, що відповідно до ч. 2 ст. 207 ГПК України є підставою для залишення цієї заяви без розгляду.

Таким чином, суд відповідно до приписів ст. ст. 50 і 207 ГПК України правомірно залишив без розгляду заяву відповідача про залучення до участі у справі в якості третьої особи ДП "Дніпропетровський регіональний державний науково-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації".

У судовому засіданні заявником апеляційної скарги заявлено клопотання про призначення товарознавчої експертизи.

У зазначеному клопотанні заявник просить:

- призначити товарознавчу експертизу у справі щодо відповідності поставленого 19.12.2017 та 26.12.2017 ПП "Юніпак" товару, а саме - пакету фасовка в рулоні 25*40, 1/1000, 7 мкм, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. проф. ОСОБА_12;

- на розгляд експерта поставити питання: чи відповідає поставлений 19.12.2017 року та 26.12.2017 року товар, а саме - пакет фасовка в рулоні 25*40, 1/1000, 7 мкм, узгодженим сторонами в Специфікації № 2 від 21.04.2017 року характеристикам, а саме: по ширині, висоті, товщині та вазі.

На думку заявника, для вирішення питання щодо відповідності товару заявленим характеристикам потрібна допомога експерта для встановлення відповідних фактів. А саме, відповідності чи невідповідності товару заявленим характеристикам, що потребує спеціальних знань у відповідній галузі, яким не володіють ані суд, ані сторони у справі.

Заслухавши доводи представників сторін щодо заявленого клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, дослідивши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що воно задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суд України від 23 березня 2012 року N 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Господарським судам необхідно також враховувати, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу, що призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Колегія суддів встановила, що вперше відповідач завив клопотання про призначення товарознавчої експертизи 22.06.2018, а підготовче провадження в цій справі було закрите 30.05.2018.

Посилання відповідача на те, що про необхідність призначення вказаної експертизи стало зрозумілим лише 18.06.2018 є неправильним, тому що ще 10.04.2018 у відповіді на відзив на позовну заяву ПП "Юніпак" вказало на необхідність проведення такої експертизи відповідно до п. 4.9. договору поставки.

Таким чином, суд першої інстанції відповідно до приписів ст. ст. 99. 182, 207 ГПК України правомірно залишив без розгляду клопотання відповідача про призначення товарознавчої експертизи.

Вдруге відповідач заявив клопотання про призначення товарознавчої експертизи 16.07.2018 в Донецькому апеляційному господарському суді.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 17.08.2018 відповідачу було відмовлено в задоволенні клопотання про призначення товарознавчої експертизи. Підставою для відмови у задоволенні клопотання суд вказав відсутність дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, і відсутність обґрунтування неможливості самостійного замовлення експертизи та поважності ненадання експертного висновку у встановлені строки.

Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Відповідно до ч. 1,3 ст. 269 ГГ1К України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Будь-яких виняткових обставин, які унеможливили своєчасне подання клопотання про призначення товарознавчої експертизи відповідачем не надано.

Відповідач не був позбавлений можливості провести власну товарознавчу експертизу та надати висновок експерта в обґрунтування своєї позиції.

ОСОБА_2 того, клопотання відповідача про призначення експертизи взагалі не містить обґрунтування неможливості самостійного замовлення експертизи та поважності ненадання експертного висновку у встановлені строки. У відповідача було достатньо часу та наявні всі необхідні матеріали для самостійного проведення такої експертизи.

Крім того, відповідно до п. 3.2. договору поставки якість товару, що поставляється, повинна відповідати державним стандартам і технічним умовам.

Абсолютно всі наявні у справі докази підтверджують відповідність товару, поставленого за договором поставки 19.12.2017 і 26.12.2017, вимогам ТУ У 22.2- 36246656-001:2016 "Пакети з полімерних плівкових матеріалів". Жодних доказів невідповідності вказаного товару вимогам ТУ У 22.2-36246656-001:2016 немає.

Отже, потреба у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування при вирішенні саме даного спору - у суду відсутня, у зв'язку з чим відсутні й підстави для призначення у справі судової товарознавчої експертизи.

Судова колегія також враховує правову позицію Верховного Суду (постанови у справах №915/825/17 від 20.06.2018, № 916/4225/15 від 13.06.2018, № 916/2144/17 від 13.06.2018), в якій зазначено, що судова експертиза повинна призначатись лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування.

За таких обставин, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про призначення товарознавчої експертизи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 271, 275, 276, 282, 283 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл", м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 22.06.2018 року у справі №908/392/18 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 22.06.2018 року у справі №908/392/18 - залишити без змін.

Судові витрати по справі Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл", м. Запоріжжя за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її оголошення.

Повне рішення складено та підписано 26.12.2018.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік