Ухвала

від 27.12.2018 по справі 522/17807/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-сс/785/2126/18

Номер справи місцевого суду: 522/17807/17 1-кс/522/22663/18

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

підозрюваного: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 : адвоката ОСОБА_11 ,

в присутності: слідчого ОСОБА_12 ,

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2018 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,-

встановив:

Оскарженою ухвалоюу рамкахкримінального провадження№12017160500004365від 28.07.2017року було задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 про застосування відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 діб до 10.02.2019 року із визначенням застави у розмірі 2000000 (двох мільйонів) грн.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у тому, що він, вступивши в злочинну змову із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, шляхом обману заволоділи майном потерпілої ОСОБА_10 ; для цього, використовуючи заздалегідь підготовлений для вчинення злочину мобільний телефон Iphone 7» ІМЕІ: НОМЕР_1 з Sim-карткою НОМЕР_2 та встановленою програмою з підміни голосу та номеру мобільного телефону директора ПП «Омега 1» ОСОБА_10 , 31.10.2016 року приблизно о 05 годині 00 хвилин, ОСОБА_16 нібито від імені директора ОСОБА_10 зателефонував на мобільний номер телефону охоронця ПП «Омега 1» ОСОБА_17 та попросив його надати чоловіку на ім`я ОСОБА_18 грошові кошти та документи, наявні в офісному приміщенні за адресою: м. Одеса, вул. Софіївська, 28.

В подальшому цього ж дня, введений в оману ОСОБА_17 , будучи впевнений, що він діє за вказівкою директора ПП «Омега 1» ОСОБА_10 , зібрав в пакети всю фінансово-господарську документацію підприємств ПП Фірма «Омега 1», ТОВ «Профіт КСК», МПП «Нера», ВКК ТОВ «Приморкор С ЛТД» та передав їх ОСОБА_15 , який представився ОСОБА_17 чоловіком на ім`я ОСОБА_18 , який за вказівкою ОСОБА_10 повинен вивезти всю документацію з офісу фірми.

Через деякий час того ж дня, після повторного дзвінка ОСОБА_16 нібито від імені директора ОСОБА_10 з використання вказаних вище програм з підміни голосу та мобільного телефону охоронцю ПП «Омеги 1» ОСОБА_17 , останній зібрав з приміщення фірми всі наявні грошові кошти в сумі 2500000 грн. та передав їх ОСОБА_15 , який представився чоловіком на ім`я ОСОБА_18 , який за вказівкою ОСОБА_10 повинен вивезти всі грошові кошти з офісу фірми.

Заволодівши зазначеними грошовими коштами, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, розподілили їх між собою та розпорядилися ними на свій розсуд.

Приймаючи рішення про задоволення клопотання слідчого та застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя дійшов висновку, що прокурором було доведено, що більш мякі запобіжні заходи не зможуть забезпечити належної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 , оскільки останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КПК України, тому існують ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідків у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_8 , не погоджуючись з постановленою слідчим суддею ухвалою, зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу постановленою з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки:

- підозра ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину є необґрунтованою, оскільки свідок впізнав останнього лише майже через 2 роки після того, як побачив фото підозрюваного; пояснення іншого підозрюваного ОСОБА_15 про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення не можуть бути прийняті до уваги, оскільки ОСОБА_15 є заінтересованою особою; деякі докази, зокрема, протоколи впізнання особи за фотографіями за свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , протоколи допитів свідків та потерпілої, протоколи проведення слідчого експерименту, є сфальсифікованими;

- прокурором не було доведено, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України існують на теперішній час, натомість, матеріали кримінального провадження відносно всіх осіб перебувають у суді та всі докази зібрані;

- слідчим суддею не було враховано того, що підозрюваний раніше до кримінальної відповідальності не притягувався; хворіє тяжкими хворобами, які унеможливлюють його тримання в умовах ізоляції; на утриманні у нього знаходиться малолітня дитина 2011 р.н. та останній проживає разом із батьками, що свідчить про міцність його соціальних зв`язків;

- визначаючи підозрюваному заставу у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, слідчий суддя не обґрунтував, в чому саме полягають виключні підстави, які надали йому можливість визначити заставу у розмірі, який перевищує встановлені кримінальним процесуальним законом межі; крім того, вимоги про визначення застави саме в такому розмірі клопотання слідчого не містить.

Посилаючись на вищевикладене, захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; захисника та підозрюваного, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурорів та представника потерпілої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили ухвалу слідчого судді залишити без змін; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно вимог ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в п.84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п. 4 ст. 5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkevicius v. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄКПЛ 2002-ІІ).

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).

У відповідності до §. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Апеляційний суд, не погоджуючись із доводами сторони захисту, вважає, що надані слідчим та прокурором докази, які містяться в матеріалах провадження доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, з огляду на наступне.

Так, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України підтверджується зібраними органом досудового розслідування доказами, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:

- протоколом допиту свідка ОСОБА_21 від 10.02.2017 року та стенограмою до нього (а.с. 34-43), відповідно до якого останній пояснив, що він розробляв програму з підміни голосу та номеру мобільного телефону за пропозицією свого давнього знайомого «Коби» ОСОБА_22 ; при цьому, свідок вказав, що флешку із записаним голосом йому надав незнайомий чоловік, який був разом із ним та «Кобою» ОСОБА_22 в офісі під час того, як свідок розробляв вищенаведену програму та саме цей незнайомий чоловік, за словами свідка, був організатором та спонсором створення зазначеної програми; свідок також вказав на риси, за якими зможе впізнати зазначеного чоловіка;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2017 року (а.с. 44-46), відповідно до якого свідок ОСОБА_19 під фотознімком №2 впізнав чоловіка, який у другій половині жовтня 2016 року близько з 21:30 до 00:30 годин разом із ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , знаходячись в офісі АДРЕСА_3 займались виготовленням програми із підміни жіночого голосу; під фотознімком №2 зображений ОСОБА_8 ;

- протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками від 06.12.2018 року (а.с. 47-49), відповідно до якого свідок ОСОБА_21 під фотознімком №2 впізнав чоловіка, з яким його познайомив ОСОБА_25 приблизно в другій половині жовтня 2016 року, після чого вони разом купували техніку та створювали в приміщенні офісу за адресою: м. Одеса, вул. Приморська 47/1 програму з підміни жіночого голосу; під фотознімком №2 зображений ОСОБА_8 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 06.02.2018 року(а.с. 50-54), відповідно до якого за участю свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_21 було встановлено, що приблизно у жовтні 2016 року у нічний час в період з 18:00 години до 03:00 години за адресою: м. Одеса, вул. Приморська 47/1 в офісі №201 з метою створення, налагодження та тестування програмного забезпечення з підміни голосу та номеру мобільного телефону знаходились вищезазначені свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , а також ОСОБА_26 разом із своїм знайомим ОСОБА_27 , якого свідок ОСОБА_19 раніше впізнав за фотознімком; протягом зазначеного часу всі присутні особи спілкувались між собою та тестували програмне забезпечення на власних мобільних телефонах, при цьому дуже часто тестувалась жіночим та чоловічим голосом фраза «выноси деньги, документы, машина стоит у офиса»;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.12.2018 року (а.с. 55-57), відповідно до якого свідок ОСОБА_15 під фотознімком №3 впізнав чоловіка, з яким його познайомив ОСОБА_25 приблизно в 20-х числах жовтня 2016 року для працевлаштування, після чого вдруге зустрів його 31.10.2016 року, після чого за його вимогою направився до офісу за адресою: АДРЕСА_4 , звідки охоронець виніс пакунки, які свідок в подальшому передав ОСОБА_28 ; під фотознімком №3 зображений ОСОБА_8 .

На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту щодо необґрунтованості підозри та вважає, що надані прокурором докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в ухвалі, тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.

Посилання захисника на фальсифікацію деяких доказів колегія суддів не в змозі прийняти до уваги, оскільки оцінка доказів на предмет їх допустимості, належності та достатності, у відповідності до ст. 94 КПК України, повинна бути надана при розгляді справи по суті та прийнятті остаточного процесуального рішення. На даній ж стадії досудового розслідування суд апеляційної інстанції позбавлений можливості оцінювати докази на їх допустимість, а лише повинен зробити висновок про їх достатність для ствердження про те, чи є підозра у вчиненні кримінального правопорушення обґрунтованою.

Окрім того, апеляційний суд, погоджуючись із висновками слідчого судді, викладеними в мотивувальній частині ухвали (а.с. 80), зазначає, що в даному кримінальному провадженні існують два доведені слідчим в клопотанні та прокурором в судовому засіданні суду першої інстанції ризики того, що підозрюваний:

- може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, оскільки обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого корисливого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, відповідальність за який передбачена у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років із конфіскацією майна; підозрюваний офіційно не працевлаштований; відповідно до довідки ОСК ГУНП в Одеській області (а.с. 59), ОСОБА_8 є особою, яка перебуває у розшуку як боржник, що укрився від відшкодування збитків державним та громадським організаціям.

- може здійснити спробу вчинення іншого кримінального правопорушення, оскільки, відповідно до довідки ОСК ГУНП в Одеській області (а.с. 59), ОСОБА_28 висунуто обвинувачення у вчиненні інших особливо тяжких кримінальних правопорушень, деякі з яких є аналогічними корисливими злочинами.

На переконання апеляційного суду, існування інших ризиків, зазначених в мотивувальній частині ухвали слідчого судді, зокрема, того, що підозрюваний може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та може здійснити спробу незаконного впливу на потерпілу, свідків та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні, жодними матеріалами кримінального провадження не підтверджуються.

Посилання сторони захисту на те, що підозрюваний хворіє тяжкими хворобами, які унеможливлюють його тримання під вартою апеляційний суд вважає такими, що не підтверджені належними та достатніми доказами, а наявність на утриманні підозрюваного малолітньої дитини та проживання разом із батьками не може слугувати беззаперечною підставою для обрання відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу.

Водночас, апеляційний суд погоджується із твердження захисника щодо недостатньої вмотивованості ухвали слідчого судді при визначенні підозрюваному ОСОБА_28 застави саме у розмірі, який перевищує встановлені кримінальним процесуальним законом межі, однак, наголошує на тому, що вказана прогалина не може бути підставою для скасування загалом законної ухвали слідчого судді.

На переконання апеляційного суду, виключною обставиною, яка надавала право слідчому судді визначити підозрюваному заставу у розмірі, який перевищує 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, є обставини вчинення кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_8 , наявність даних щодо перебування відносно останнього на розгляді судів ще двох обвинувальних актів за обвинуваченням у вчиненні особливо тяжких злочинів, а також розмір завданої потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди у розмірі 2500000 (двох з половиною мільйонів) грн.

З огляду на показання одного зі співучасників злочину ОСОБА_15 , розгляд справи відносно якого провадиться у рамках виділеного кримінального провадження щодо отримання грошових коштів потерпілої у сумі 2 млн. 500 тисяч грн. безпосередньо підозрюваним та з урахуванням інкримінованих останньому злочинів, в ході яких було вчинено заволодіння значними грошовими коштами, існують підстави вважати можливість внесення підозрюваним визначеної слідчим суддею суми застави.

З огляду на викладене, враховуючи обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, обставин його вчинення, існуючих в даному провадженні ризиків, особу підозрюваного, розмір завданої майнової шкоди, апеляційний суд приходить до висновку, що прокурором в судовому засіданні суду першої інстанції була повністю доведена неможливість застосування відносно підозрюваного іншого більш м`якого запобіжного заходу, що в своїй ухвалі при застосуванні відносно підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу із визначенням застави обґрунтовано та чітко прийняв до уваги слідчий суддя.

Частина 3 статті 407 КПК України визначає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Таким чином, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_8 , поведінку останнього та характеристику його особи, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному в разі визнання винуватим, існування доведених ризиків можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, слідчий суддя обґрунтовано дійшов висновку про те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти доведеним вищевказаним ризикам, а також законно й обґрунтовано застосував відносно ОСОБА_8 найсуворіший запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави, тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування ухвали слідчого судді.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.12.2018 року, якою у рамках кримінального провадження №12017160500004365 від 28.07.2017 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України було задоволено клопотанняслідчогоСВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 строком до 10.02.2019 року із визначенням застави у розмірі 2000000 (двох мільйонів) грн. залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .