Рішення

від 09.01.2019 по справі 280/4659/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

09 січня 2019 року Справа № 280/4659/18 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сіпаки А.В., при секретарі судового засідання Гопки Л.І.

за участю:

представника позивача - Крошка В.В.

представників відповідача - Захарченко О.В., Трещук Ю.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Комунального закладу "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім. В.Г. Магара" Запорізької обласної ради (69063, пр. Соборний, 41, м.Запоріжжя, код ЄДРПОУ 02225418)

до Управління з питань праці Запорізької міської ради (69044, майд. Профспілок 5, м.Запоріжжя, код ЄДРПОУ 41904647)

про скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

06 листопада 2018 року Комунальний заклад "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім. В.Г. Магара" Запорізької обласної ради (надалі по тексту - позивач) звернулося до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління з питань праці Запорізької міської ради (надалі по тексту - відповідач) про визнання протиправним та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ЗП1699/1048/НД/НП/АВ/П/ІП-ФС від 25.10.2018 в розмірі 3723,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що під час інспекційного відвідування встановлено, що позивачем допущено порушення працівник допущений до роботи без повідомлення ДФС , а саме ч. 3 ст. 24 КЗпП України, про що складено Акт № ОМС-ЗП1699/1048/АВ від 18.10.2018. На підставі Акту відповідачем винесено припис про усунення виявлених порушень до 10.11.2018 № ОМС-ЗП1699/1048/АВ/П від 18.10.2018.

25.10.2018 постановою № ОМС-ЗП1699/1048/НД/НП/АВ/П/ІП-ФС, керуючись ст.. 259 КЗпП України, ст.. 53 Закону України Про зайнятість населення , ч. 3 ст. 34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затв. Постановою КМУ від 17.07.2013 № 509 та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України на позивача було накладено штраф у розмірі 3723 грн.

Підставою для застосування штрафу став акт, яким зафіксовано орушення ч. 3 ст. 24 КЗпП України, а саме: працівник допущений до роботи без повідомлення ДФС; договір від 01.06.2018 має ознаки трудового договору; цивільно-правовий договір є строковим; у договорі не вказується конкретний вид послуги(роботи) та її кінцевий результат. Вважає оскаржувану постанову протиправною та просить її скасувати, оскільки у правовідносинах між позивачем та ОСОБА_4 (стороною договору) містяться ознаки притаманні саме цивільно-правовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником, встановлено визначений обсяг виконання робіт та її кінцевий результат.

Ухвалою від 09.11.2018 провадження в даній адміністративній справі було відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Ухвалою від 22.11.2018 у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження було відмовлено та того ж дня Ухвалою було постановлено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначено судове засідання на 05.12.2018.

03.12.2018 на адресу суду відповідачем було подано відзив на адміністративний позов, в якому відповідач не згодний з позицією позивача та просить у задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування поданого відзиву посилається на те, що оскаржувана постанова винесена в межах наданих повноважень та у порядку, передбаченому чинним законодавством. Зазначає, що між позивачем та ОСОБА_4 укладена трудова угода від 01.06.2018. За умовами цієї угоди ОСОБА_4 зобов'язується виконувати у червні 2018 року обов'язки артисти ста оркестру І категорії згідно з графіком (що є додатком до договору). На виконання договору у червні 2018 року, згідно з графіком, ОСОБА_4 відпрацьовано 12 днів: 08 червня Штраус - концерт ; 09 червня - фойє; 10 червня - фойє; 15 червня - концерт DIVA ; 16 червня - фойє; 17 червня - фойє; 19 червня - концерт Кохання крізь віки ; 24 червня - фойє; 26 червня - концерт к Дню Конституції ; 27 червня - спектакль Сватання на Гончарівці ; 28 червня - фойє; 30 червня - фойє. При цьому у штатному розписі закладу, який діє на 2018 рік, з 01.04.2018 передбачена посада артиста оркестру І категорії.

Таким чином ОСОБА_4 фактично виконував функціональні обов'язки за штатною посадою згідно із графіком, що є ознаками трудових відносин, які регулюються нормами трудового законодавства і укладена угода, згідно з її умовами, є трудовим договором укладеним на певний час. Повідомлення до ДФС про прийняття працівника на роботу під час проведення інспекційного відвідування відносно ОСОБА_4 не надано, отже він допущений до роботи був без повідомлення ДФС.

Крім того, відповідно до графіку працівник виконував роботу у визначений час та місці, відповідно до вказівок і вимог диригента. Відповідно до умов трудової угоди позивач зобов'язувався забезпечувати умови праці працівника, необхідні для виконання ним своїх обов'язків. Оплата за договором здійснена не за виконання музичної партії або певного обсягу роботи, а за виконання посадових обов'язків артиста оркестру І категорії.

05.12.2018 представником позивача було надано відповідь на відзив, відповідно до якого він не згодний з позицією відповідача, оскільки керівник державного чи комунального закладу культури може залучати артистичний та художній персонал понад штратну чисельність на підст аві цивільно-правового договору в порядку, визначеному законом. Зазначає, що ОСОБА_4 отримував оплату не за процес роботи, а за конкретний результат (виконання музичної партії) і з коштів, отриманих від основної діяльності закладу. Крім того, хоча у штатному розписі і була передбачена посада артиста І категорії, наявних вакансій не було, а прийняття на роботу артистичного персоналу відбувається шляхом укладання контракту на строк від 1 до 3 років за результатами конкурсу.

17.12.2018 представником відповідача було подано заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач додатково зазначив, що відповідно до кваліфікаційної характеристики професії № 15 Артист оркестру (театру) підрозділу Професіонали розділу Кваліфікаційні характеристики випуску 84 Діяльність у галузі драматичного мистецтва та інша розважальна діяльність Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого аказом Міністерства культури і мистецтв України від 04.02.2000 № 32, ортист оркестру зобов'язаний кваліфіковано, відповідно до вказівок і вимог диригента виконувати оркестрові партії свого інструмента як на стаціонарі, так і під час гастролей та виїздів. Постійно працює над підвищенням свого технічного рівня та музичної культури виконання. Як музикант-виконавець може бути залученим у разі потреби до виступів на сцені у виставах театру. Відповідно до графіку ОСОБА_4 виконував роботу у визначений час та місці, відповідно до вказівок і вимог диригента, тобто виконував роботу з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити їх в повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечували, просили відмовити у його задоволенні.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши та дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступні обставини та відповідні правовідносини.

Судом встановлено, що 31.08.2018 відповідачем на підставі п.п. 6 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 26.04.2017 № 295 Деякі питання реалізації статті 259 КЗпП України та статті 34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні (далі Порядок № 295) та на підставі наказу про проведення інспекційного відвідування від 31.08.2018 за № 01-21/84р було виписано направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) № 01-25/30н.

В період з 01.10.2018 по 10.10.2018 відповідачем було проведено інспекційне відвідування позивача, за результатами якого складено Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ОМС-ЗП1699/1048/АВ від 10.10.2018.

В Акті інспекційного відвідування № ОМС-ЗП1699/1048/АВ від 10.10.2018 зафіксовано, що між позивачем та ОСОБА_4 01.06.2018 укладена трудова угода. Згідно умов цієї угоди ОСОБА_4 забовязується виконувати у червні 2018 року обов'язки артиста оркестру І категорії згідно з графіком (що є додатком до договору). На виконання договору у червні 2018 року згідно з графіком ОСОБА_4 як артистом оркестру І категорії відпрацьовано 12 днів: 08 червня Штраус - концерт ; 09 червня - фойє; 10 червня - фойє; 15 червня - концерт DIVA ; 16 червня - фойє; 17 червня - фойє; 19 червня - концерт Кохання крізь віки ; 24 червня - фойє; 26 червня - концерт к Дню Конституції ; 27 червня - спектакль Сватання на Гончарівці ; 28 червня - фойє; 30 червня - фойє. При цьому у штатному розписі закладу, який діє на 2018 рік з 01.04.2018 передбачена посада артиста оркестру І категорії. Таким чином ОСОБА_4 фактично виконував функціональні обов'язки за штатною посадою згідно з графіком, що є ознаками трудових відносин, які регулюються нормами трудового законодавства і укладена угода згідно її умов є трудовим договором укладеним на певний час (строковим). Повідомлення до ДФС про прийняття працівника на роботу під час проведення інспекційного відвідування відносно ОСОБА_4 не надано. Отже, працівник допущений до роботи без повідомлення ДФС.

У зв'язку з проведеним інспекційним відвідуванням та зафіксованим порушенням відповідачем було винесено припис про усунення виявлених порушень № ОМС-ЗП1699/1048/АВ/П від 10.10.2018, яким зобов'язано керівника закладу усунути виявлене порушення до 10.11.2018.

Листом від 11.10.2018 позивачем на адресу позивача було надано свої заперечення, в яких він не погоджується з виявленими порушенням в ході інспекційного відвідування.

Керівника закладу листом від 19.10.2018 № 01-15/1098 було повідомлено про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю на 25.10.2018.

Постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ЗП1699/1048/НД/НП/АВ/П/ІП-ФС від 25.10.2018 було накладено на Комунальний заклад "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім. В.Г. Магара" Запорізької обласної ради штраф у розмірі 3723 грн.

Вирішуючи спір щодо законності постанови, суд виходить з того, що дане рішення прийнято за наслідками здійснення заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Відповідно до частини 1 статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 року "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі - Порядок №295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування).

Відповідно до пункту 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).

Відповідно до ч. 3 ст. 34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні До відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об'єднаних територіальних громад, крім повноважень, визначених пунктом "б" частини першої цієї статті, належать: 1) здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; 2) накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.

Підстави для проведення інспекційних відвідувань передбачені у пункті 5 Порядку №295.

Пунктом 8 Порядку №295 передбачено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Відповідно до пунктів 19, 20, 21 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування.

Якщо об'єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід'ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об'єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Відповідно до пунктів 27, 29 Порядку №295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Згідно з частиною 1 статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Порушення законодавства про працю, за які до юридичних і фізичних осіб підприємців, що використовують найману працю, застосовуються штрафи, визначені у частині 2 статті 265 КЗпП України.

Відповідно до частини 4 статті 265 КЗпП України штрафи, зазначені у частині 2 цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року №509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (надалі - Порядок №509), який визначає механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення".

Згідно з пунктом 2 Порядку №509 штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема, акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об'єднаної територіальної громади.

Відповідно до пунктів 3, 4 Порядку №509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа).

Справа розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Згідно з пунктами 6, 7, 8 Порядку №509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб'єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Справа розглядається за участю представника суб'єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Розгляд справи розпочинається з представлення уповноваженої посадової особи, яка її розглядає. Зазначена особа роз'яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов'язки. Під час розгляду справи заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішується питання щодо задоволення клопотання. За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, приймає відповідне рішення.

Судом установлено, що спірна постанова про накладення штрафу прийнята на підставі акту інспекційного відвідування, яким установлено порушення позивачем законодавства про працю, а саме порушення частини 3 статті 24 КЗпП України та Порядку повідомлення фіскальної служби про прийняття працівника на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №413 від 17.06.2015 року. Позивача притягнуто до відповідальності, передбаченої абз. 8 ч.2 ст.265 КЗпП України.

Так, в акті № ОМС-ЗП1699/1048/АВ від 10.10.2018 зафіксовано, що між позивачем та ОСОБА_4 01.06.2018 укладена трудова угода. Згідно умов цієї угоди ОСОБА_4 забовязується виконувати у червні 2018 року обов'язки артиста оркестру І категорії згідно з графіком (що є додатком до договору). На виконання договору у червні 2018 року згідно з графіком ОСОБА_4 як артистом оркестру І категорії відпрацьовано 12 днів: 08 червня Штраус - концерт ; 09 червня - фойє; 10 червня - фойє; 15 червня - концерт DIVA ; 16 червня - фойє; 17 червня - фойє; 19 червня - концерт Кохання крізь віки ; 24 червня - фойє; 26 червня - концерт к Дню Конституції ; 27 червня - спектакль Сватання на Гончарівці ; 28 червня - фойє; 30 червня - фойє. При цьому у штатному розписі закладу, який діє на 2018 рік з 01.04.2018 передбачена посада артиста оркестру І категорії. Таким чином ОСОБА_4 фактично виконував функціональні обов'язки за штатною посадою згідно з графіком, що є ознаками трудових відносин, які регулюються нормами трудового законодавства і укладена угода згідно її умов є трудовим договором укладеним на певний час (строковим). Повідомлення до ДФС про прийняття працівника на роботу під час проведення інспекційного відвідування відносно ОСОБА_4 не надано. Отже, працівник допущений до роботи без повідомлення ДФС.

З цих підстав відповідач дійшов до висновку, що позивач фактично допустив ОСОБА_4 до роботи, не оформивши з нею трудовий договір, чим порушив вимоги статті 24 КЗпП України.

У частині 1 статті 21 КЗпП України міститься визначення трудового договору, який означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з частиною 3 статті 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абзацу 8 частини 2 статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.

Згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Отже визначальним для вирішення спірних правовідносин у цій справі є наявність трудових відносин між позивачем та ОСОБА_4

Перевіряючи ці обставини, суд установив, що між Комунальним закладом "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім. В.Г. Магара" Запорізької обласної ради як замовником та ОСОБА_4 як виконавцем 01.06.2018 укладено трудову угоду, за умовами якого виконавець брав на себе зобовязання виконати посадові обов'язки артиста оркестру І категорії у червні 2018 року згідно графіку. Про виконання угоди між його сторонами 30.06.2018 складено акт приймання-передачі виконаної роботи. Винагорода виконавцеві виплачена 27.06.2018 у сумі 2400 грн., що підтверджується довідкою про доходи та копією відомості на виплату готівки № 7 за червень 2018 року. Цю угоду позивач надавав інспектору праці під час інспекційного відвідування.

Відповідно до Довідки про доходи, виданої ОСОБА_4, позивач сплатив до бюджету суми податку, нарахованого на виплачену цій особі винагороду.

Загальне визначення цивільно-правового договору міститься у статті 626 Цивільного кодексу України, згідно частини 1 якої договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

При цьому, відповідно до статті 6 цього Кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦКУ).

Статтею 628 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до частин 1-2 ст. 639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Про укладання усних договорів та їх виконання свідчать наявні документи бухгалтерського обліку, обов'язковість складання яких передбачена вказаним Законом (акти виконаних робіт, рахунки на оплату, платіжні доручення).

Відповідно до частини 1 статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з частиною 1 статті 902, частиною 1 статті 903 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами. (частина 1 статті 905 ЦК України)

Відтак, цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг, виконання робіт тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Суд зазначає, що за цивільно-правовим договором, укладеним між власником і громадянином, останній зобов'язується за винагороду виконувати певну індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Тому цивільно-правові договори застосовуються, як правило, для виконання разової конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів і у разі досягнення цієї мети, договір вважається виконаним і дія його припиняється.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства або установи, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

При цьому за цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами не робиться. Водночас відповідно до п. "а" ч. 3 ст. 56 Закону України "Про пенсійне забезпечення" робота за угодами цивільно-правового характеру за умови сплати страхових внесків зараховується до стажу роботи, що дає право на трудову пенсію.

Отже, основною ознакою, яка відрізняє трудові відносини від цивільно-правових є те, що трудове законодавство регулює процес трудової діяльності, її організації, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. Виконавець, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Як вбачається з наведеної вище трудової угоди про виконання робіт, укладеної позивачем з фізичною особою, предметом останньої є виконання обов'язків артиста оркестру І категорії.

Суд установив, що на момент інспекційного відвідування правовідносини між позивачем та ОСОБА_4 строк дії трудової угоди закінчився.

Так, предметом укладеної угоди позивача з фізичною особою був її кінцевий результат, а не процес праці. Фізична особа повинна була виконувати певні обов'язки в закладі відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк та відповідно до визначеного графіку. При цьому, в укладеній угоді визначається обсяг виконуваної роботи.

Суд вважає за необхідне зазначати що позивач, являючись комунальним закладом, обмежений у формуванні кадрового складу театрів, який має свою специфіку та особливості.

Так ч. 1-3 ст. 20 Закону України Про театри і театральну справу до професійних творчих працівників театру належать художній та артистичний персонал театру. Трудові відносини з професійними, творчими працівниками, художнім та артистичним персоналом державних та комунальних театрів оформлюються шляхом укладання контрактів. Керівник державного чи комунального театру може залучати артистичний та художній персонал понад штатну чисельність на підставі цивільно-правового договору в порядку, визначеному законом. Формування кадрового складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних театрів здійснюється на конкурсній основі в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах культури та мистецтв.

Наказом Міністерства культури України від 01.07.2016 № 497 Про затвердження Порядку формування на конкурсній основі кадрового складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури затверджено Порядок формування на конкурсній основі кадрового складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури (далі Наказ № 497).

Відповідно до п. 1 Наказу № 497 цей Порядок визначає організаційні засади проведення конкурсу на заміщення посад художнього та артистичного персоналу (далі - конкурс) закладів культури державної та комунальної форм власності (далі - заклад культури).

Пунктом 3 Наказу № 497 передбачено, що Перелік посад художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури, заміщення яких здійснюється на конкурсній основі, наведено в додатку до цього Порядку, до якого входить Артист оркестру (духового, естрадного, народних інструментів, симфонічного, камерного, естрадно-симфонічного, театру, цирку та ін.).

Згідно із абз. 2 п. 5 Наказу № 497 з працівниками художнього та артистичного персоналу, які перебувають із державними та комунальними закладами культури у трудових відносинах на підставі безстрокового трудового договору, протягом одного року з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури" укладається контракт без проведення конкурсу на строк від одного до трьох років.

Відтак особливість формування кадрового складу художнього та артистичного персоналу комунального закладу визначена на законодавчому рівні, а право залучати артистичний та художній персонал понад штатну чисельність на підставі цивільно-правового договору в порядку визначено Законом України Про театри і театральну справу .

Як вбачається з умов трудової угоди ОСОБА_4 правилам внутрішнього трудового розпорядку не підпорядковувався, а виконував свої обов'язки відповідно графіку виходів на роботу артиста оркестру (по договору) в червні 2018 року.

Зі змісту трудової угоди, працівник самостійно організовував роботу, виконував її на власний ризик та розсуд, не підпорядковувався відповідним посадовим особам. Крім того, в трудовій угоді була передбачена матеріальна відповідальність виконавця за невиконання або неналежне виконання покладених на нього обов'язків.

Також встановлено, що послуги за цією угодою надаються протягом терміну її дії, що свідчить про строковість та обмеженість в часі надання послуг. Таким чином, після виконання визначених робіт відносини між сторонами договору припинилися.

Пунктами 2.1 угоди сторони погодили, що за виконану роботу замовник сплачує виконавцеві винагороду згідно акту виконаних робіт.

Так, актом приймання-передачі виконаної роботи до трудової угоди встановлено, що роботи виконано якісно і в повному обсязі та визначено конкретну суму винагороди за виконаний обсяг робіт.

Отже, результати робіт надавалися по мірі виконання робіт та були оплачені за договірною ціною пропорційно до обсягу виконаних робіт. А відтак, оплачувався не процес праці, а її результати, який був попередньо узгоджений, та які визначалися після закінчення робіт і складання акту приймання-передачі виконаної роботи, на підставі яких проводилася оплата.

Крім того, суд звертає увагу, що зазначена вище угода містить конкретний результат на досягнення якого їх укладено, а саме виконання обов'язків артиста оркестру І категорії у червні місяці 2018 року та взяття часті у Штраус - концерті , концерті diva , концерті Кохання крізь віки , концерті к Дню Конституції та спектаклі Сватання на Гончарівці , тобто містить домовленість сторін щодо конкретного результату робіт, який виконавець повинен передати замовнику.

Разом з тим, під час проведення перевірки на Комунальному закладі "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім. В.Г. Магара" Запорізької обласної ради перевіряючим були надані для ознайомлення повідомлення до ДФС про прийняття працівників на роботу за травень - вересень 018 року; накази про прийом працівників на роботу за травень - вересень 2018 року; документи, які відображають нарахування заробітної плати; документи на виплату заробітної плати; штатний розпис на 2018 рік; графіки чергувань працівників служби обладнання за травень - вересень 2018 року; накази про відпустки; заяви на відпустки; наказ на відрядження на червень 2018 року; кошторис видатків на відрядження працівників від 18.06.2018; колективний договір, що свідчить про повний доступ до документів зі сторгони позивача та відсутність приховування перебування осіб, які працюють за трудовими договорами.

Суд не бере до уваги посилання представників відповідача на Наказ Міністерства культури і мистецтв Українивід 04.02.2000 № 32 із наступних підстав.

Наказом Міністерства культури і мистецтв Українивід 04.02.2000 № 32, який погоджено Міністерством праці та соціальної політики України, затверджено Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників, випуск 84 Діяльність у галузі драматичного мистецтва та інша розважальна діяльність .

Відповідно до ст.1 Указу Президента України Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади № 493/92 від 03.10.1992 (зі змінами та доповненнями) установлено, що з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Суд зазначає, що нормативно-правовий акт є офіційним документом, прийнятим уповноваженим на це суб'єктом нормотворення у визначеній законом формі та порядку, який встановлює норми права для неозначеного кола осіб і розрахований на неодноразове застосування.

Постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади від 28.12.1992 № 731 затверджено Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, у пункті 4 якого вказано, що державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти будь-якого виду (постанови, накази, інструкції тощо), якщо в них є одна або більше норм, що:

а) зачіпають соціально-економічні, політичні, особисті та інші права, свободи й законні інтереси громадян, проголошені й гарантовані Конституцією та законами України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколами до неї, міжнародними договорами України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, а також з урахуванням зобов'язань України у сфері європейської інтеграції та права Європейського Союзу (acquis ЄС), практики Європейського суду з прав людини, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації;

б) мають міжвідомчий характер, тобто є обов'язковими для інших міністерств, органів виконавчої влади, а також органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, що не входять до сфери управління органу, який видав нормативно-правовий акт.

Відповідно до п. 5 вказаного Положення на державну реєстрацію не подаються акти:

а) персонального характеру (про склад комісій, призначення на посаду і звільнення з неї, заохочення працівників тощо);

б) дія яких вичерпується одноразовим застосуванням, крім актів про затвердження положень, інструкцій та інших, що містять правові норми;

в) оперативно-розпорядчого характеру (разові доручення);

г) якими доводяться до відома підприємств, установ і організацій рішення вищестоящих органів;

д) спрямовані на організацію виконання рішень вищестоящих органів і власних рішень міністерств, інших органів виконавчої влади, що не мають нових правових норм;

е) рекомендаційного, роз'яснювального та інформаційного характеру (методичні рекомендації, роз'яснення, у тому числі податкові, тощо), нормативно-технічні документи (національні та регіональні стандарти, технічні умови, будівельні норми і правила, тарифно-кваліфікаційні довідники, кодекси усталеної практики, форми звітності, у тому числі щодо державних статистичних спостережень, адміністративних даних та інші).

На думку суду, приймаючи до уваги те, що на Наказ Міністерства культури і мистецтв Українивід 04.02.2000 № 32 не є нормативно-правовим актом, даний наказ не є обовязковим для застосування позивачем.

Отже, суд посилання відповідача про те, що ОСОБА_4 не може самостійно організувати свою роботу і робота артиста оркестру передбачає взаємодію з оркестром та диригентом (в тому числі як на репетиціях так і під час виступів) є необґрунтованими та безпідставними.

Суд також не бере до уваги посилання відповідача в судовому засіданні на те, що в довідці про доходи, виданої ОСОБА_4, зазначено, що він працює в КЗ ЗАОУМДТ ім. В.Г. Магара ЗОР та наявна графа форма працевлаштування , оскільки форма довідки поданої до суду відповідає формі довідки, затвердженої наказом Міністерства праці та соціальної політики України 27.08.2004 № 192 (у редакції наказу Міністерства соціальної політики України від 05.06.2015 № 591) та є ідентичними. Позивач, являючись комунальним закладом, при її заповненні дотримувався вимог вищезгаданого наказу від 27.08.2004 № 192, графи форма працевлаштування та займає посаду не заповнені.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що трудова угода, яка укладена була позивачем з ОСОБА_4 за своїм змістом є цивільно-правовим договором, а відносини, що склалися між сторонами цих договорів, - суто цивільно-правовими.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Саме це положення Конституції України на найвищому рівні гарантує дотримання прав особи під час та в результаті вчинення органами державної влади, органами місцевого самоврядування та їх посадовими особами (суб'єктами владних повноважень, владними суб'єктами) відносно неї юридично значущих дій або прийняття рішень.

За правилами частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

В силу вимог частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист, зокрема шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з положеннями частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Скасувати постанову Управління з питань праці Запорізької міської ради (69044, майд. Профспілок 5, м.Запоріжжя, код ЄДРПОУ 41904647) за №ОМС-ЗП1699/1048/НД/НП/АВ/П/ІП-ФС від 25.10.2018р. про накладення на Комунальний заклад "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім. В.Г. Магара" Запорізької обласної ради (69063, пр. Соборний, 41, м.Запоріжжя, код ЄДРПОУ 02225418) штрафу в розмірі 3723,00 гривень (три тисячі сімсот двадцять три гривні 00 коп).

Стягнути на користь Комунального закладу "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім. В.Г. Магара" Запорізької обласної ради (69063, пр. Соборний, 41, м.Запоріжжя, код ЄДРПОУ 02225418) сплачену суму судового збору в розмірі 1762,00 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Управління з питань праці Запорізької міської ради (69044, майд. Профспілок 5, м.Запоріжжя, код ЄДРПОУ 41904647).

Рішення суду набирає законної сили у порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України та може бути оскаржене у порядку та строки, передбачені ст.ст. 293, 295, 296 та 297 КАС України.

Повний текст рішення складено 14.01.2019.

Суддя А.В. Сіпака