Постанова

від 03.04.2019 по справі 280/4659/18

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 квітня 2019 року м. Дніпросправа № 280/4659/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Малиш Н.І., Шальєвої В.А., секретар судового засідання - Лащенко Р.В., за участю представника позивача - Крошка В.В., представників відповідача - Трещук Ю.Ф., Михайлишин А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі

апеляційну скаргу

Управління з питань праці Запорізької міської ради

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09.01.2019 року в адміністративній справі №280/4659/18 (головуючий суддя у 1 інстанції Сіпака А.В., повний текст рішення складено 14.01.2019 року)

за позовом Комунального закладу "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім.В.Г.Магара" Запорізької обласної ради

до Управління з питань праці Запорізької міської ради

про скасування постанови,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім.В.Г.Магара" Запорізької обласної ради звернувся з позовом до Управління з питань праці Запорізької міської ради, в якому просив визнати протиправним та скасувати постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ЗП1699/1048/НД/НП/АВ/П/ІП-ФС від 25.10.2018 року в розмірі 3723,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що відповідач під час перевірки дійшов помилкових висновків про порушення 3 ст. 24 КЗпП України, оскільки у правовідносинах між позивачем та ОСОБА_4 (стороною договору) містяться ознаки притаманні саме цивільно-правовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником, встановлено визначений обсяг виконання робіт та її кінцевий результат.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 09.01.2019 року адміністративний позов задоволено повністю. Скасовано постанову Управління з питань праці Запорізької міської ради за №ОМС-ЗП1699/1048/НД/НП/АВ/П/ІП-ФС від 25.10.2018р. про накладення на Комунальний заклад "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім. В.Г. Магара" Запорізької обласної ради штрафу в розмірі 3723,00 гривень (три тисячі сімсот двадцять три гривні 00 коп).

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з'ясування обставин та недоведеність обставин, які мають значення по справі, порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представники відповідача у судовому засіданні просили задовольнити апеляційну скаргу.

Представник позивача у судовому засіданні просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що в період з 01.10.2018р. по 10.10.2018р. відповідачем було проведено інспекційне відвідування позивача, за результатами якого складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ОМС-ЗП1699/1048/АВ від 10.10.2018р., в якому зазначено, що між позивачем та ОСОБА_4 01.06.2018р. укладена трудова угода. Згідно умов цієї угоди ОСОБА_4 зобов'язується виконувати у червні 2018 року обов'язки артиста оркестру І категорії згідно з графіком (що є додатком до договору).

На виконання договору у червні 2018 року згідно з графіком ОСОБА_4 як артистом оркестру І категорії відпрацьовано 12 днів: 08 червня "Штраус - концерт"; 09 червня - фойє; 10 червня - фойє; 15 червня - концерт "DIVA"; 16 червня - фойє; 17 червня - фойє; 19 червня - концерт "Кохання крізь віки"; 24 червня - фойє; 26 червня - концерт к "Дню Конституції"; 27 червня - спектакль "Сватання на Гончарівці"; 28 червня - фойє; 30 червня - фойє.

При цьому у штатному розписі закладу, який діє на 2018 рік з 01.04.2018р. передбачена посада артиста оркестру І категорії. Таким чином ОСОБА_4 фактично виконував функціональні обов'язки за штатною посадою згідно з графіком, що є ознаками трудових відносин, які регулюються нормами трудового законодавства і укладена угода згідно її умов є трудовим договором укладеним на певний час (строковим). Повідомлення до ДФС про прийняття працівника на роботу під час проведення інспекційного відвідування відносно ОСОБА_4 не надано. Отже, працівник допущений до роботи без повідомлення ДФС.

У зв'язку з проведеним інспекційним відвідуванням та зафіксованим порушенням відповідачем було винесено припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП1699/1048/АВ/П від 10.10.2018р., яким зобов'язано керівника закладу усунути виявлене порушення до 10.11.2018р.

Постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ЗП1699/1048/НД/НП/АВ/П/ІП-ФС від 25.10.2018р. було накладено на Комунальний заклад "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім. В.Г. Магара" Запорізької обласної ради штраф у розмірі 3723 грн.

Відповідно до частини 1 статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 року "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі - Порядок №295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування).

Відповідно до пунктів 27, 29 Порядку №295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Згідно з частиною 1 статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Порушення законодавства про працю, за які до юридичних і фізичних осіб підприємців, що використовують найману працю, застосовуються штрафи, визначені у частині 2 статті 265 КЗпП України.

Відповідно до частини 4 статті 265 КЗпП України штрафи, зазначені у частині 2 цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року №509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (надалі - Порядок №509), який визначає механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення".

Згідно з пунктом 2 Порядку №509 штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема, акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об'єднаної територіальної громади.

Відповідно до пунктів 3, 4 Порядку №509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа).

Справа розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Згідно з пунктами 6, 7, 8 Порядку №509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб'єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Справа розглядається за участю представника суб'єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Так, на думку відповідача позивач фактично допустив ОСОБА_4 до роботи, не оформивши з ним трудовий договір, чим порушив вимоги статті 24 КЗпП України.

У частині 1 статті 21 КЗпП України міститься визначення трудового договору, який означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з частиною 3 статті 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абзацу 8 частини 2 статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.

Так, між Комунальним закладом "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім. В.Г. Магара" Запорізької обласної ради як замовником та ОСОБА_4 як виконавцем 01.06.2018р. укладено трудову угоду, за умовами якого виконавець брав на себе зобов'язання виконати посадові обов'язки артиста оркестру І категорії у червні 2018 року згідно графіку. Про виконання угоди між його сторонами 30.06.2018р. складено акт приймання-передачі виконаної роботи. Винагорода виконавцеві виплачена 27.06.2018р. у сумі 2400 грн., що підтверджується довідкою про доходи та копією відомості на виплату готівки № 7 за червень 2018 року.

Відповідно до довідки про доходи, виданої ОСОБА_4, позивач сплатив до бюджету суми податку, нарахованого на виплачену цій особі винагороду.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що укладений між позивачем та ОСОБА_4 договір є фактично цивільно-правовим договором, так як його предметом є надання родових послуг, а не трудовим договором.

Загальне визначення цивільно-правового договору міститься у статті 626 Цивільного кодексу України, згідно частини 1 якої договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

При цьому, відповідно до статті 6 цього Кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦКУ).

Статтею 628 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до частин 1-2 ст. 639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Про укладання усних договорів та їх виконання свідчать наявні документи бухгалтерського обліку, обов'язковість складання яких передбачена вказаним Законом (акти виконаних робіт, рахунки на оплату, платіжні доручення).

Відповідно до частини 1 статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з частиною 1 статті 902, частиною 1 статті 903 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами. (частина 1 статті 905 ЦК України)

Відтак, цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг, виконання робіт тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

За цивільно-правовим договором, укладеним між власником і громадянином, останній зобов'язується за винагороду виконувати певну індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Тому цивільно-правові договори застосовуються, як правило, для виконання разової конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів і у разі досягнення цієї мети, договір вважається виконаним і дія його припиняється.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства або установи, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

При цьому за цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами не робиться. Водночас відповідно до п. "а" ч. 3 ст. 56 Закону України "Про пенсійне забезпечення" робота за угодами цивільно-правового характеру за умови сплати страхових внесків зараховується до стажу роботи, що дає право на трудову пенсію.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що основною ознакою, яка відрізняє трудові відносини від цивільно-правових є те, що трудове законодавство регулює процес трудової діяльності, її організації, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

На момент інспекційного відвідування правовідносини між позивачем та ОСОБА_4 строк дії трудової угоди закінчився, а відтак предметом укладеної угоди позивача з фізичною особою був її кінцевий результат, а не процес праці.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 20 Закону України "Про театри і театральну справу" до професійних творчих працівників театру належать художній та артистичний персонал театру. Трудові відносини з професійними, творчими працівниками, художнім та артистичним персоналом державних та комунальних театрів оформлюються шляхом укладання контрактів. Керівник державного чи комунального театру може залучати артистичний та художній персонал понад штатну чисельність на підставі цивільно-правового договору в порядку, визначеному законом. Формування кадрового складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних театрів здійснюється на конкурсній основі в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах культури та мистецтв.

Наказом Міністерства культури України від 01.07.2016р. № 497 "Про затвердження Порядку формування на конкурсній основі кадрового складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури" затверджено Порядок формування на конкурсній основі кадрового складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури (далі Наказ № 497).

Відповідно до п. 1 Наказу № 497 цей Порядок визначає організаційні засади проведення конкурсу на заміщення посад художнього та артистичного персоналу (далі - конкурс) закладів культури державної та комунальної форм власності (далі - заклад культури).

Пунктом 3 Наказу № 497 передбачено, що Перелік посад художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури, заміщення яких здійснюється на конкурсній основі, наведено в додатку до цього Порядку, до якого входить Артист оркестру (духового, естрадного, народних інструментів, симфонічного, камерного, естрадно-симфонічного, театру, цирку та ін.).

Згідно із абз. 2 п. 5 Наказу № 497 з працівниками художнього та артистичного персоналу, які перебувають із державними та комунальними закладами культури у трудових відносинах на підставі безстрокового трудового договору, протягом одного року з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури" укладається контракт без проведення конкурсу на строк від одного до трьох років.

Відтак особливість формування кадрового складу художнього та артистичного персоналу комунального закладу визначена на законодавчому рівні, а право залучати артистичний та художній персонал понад штатну чисельність на підставі цивільно-правового договору в порядку визначено Законом України "Про театри і театральну справу".

Актом приймання-передачі виконаної роботи до трудової угоди встановлено, що роботи виконано якісно і в повному обсязі та визначено конкретну суму винагороди за виконаний обсяг робіт, що свідчить про те, що оплачувався не процес праці, а її результати, який був попередньо узгоджений, та які визначалися після закінчення робіт і складання акту приймання-передачі виконаної роботи, на підставі яких проводилася оплата.

Крім того, суд першої інстанції вірно зазначив, що зазначена вище угода містить конкретний результат на досягнення якого їх укладено, а саме виконання обов'язків артиста оркестру І категорії у червні місяці 2018 року та взяття часті у "Штраус - концерті", "концерті diva", концерті "Кохання крізь віки", концерті к "Дню Конституції" та спектаклі "Сватання на Гончарівці", тобто містить домовленість сторін щодо конкретного результату робіт, який виконавець повинен передати замовнику.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з'ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.

Керуючись статтями 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління з питань праці Запорізької міської ради на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09.01.2019 року в адміністративній справі №280/4659/18 за позовом Комунального закладу "Запорізький академічний обласний український музично-драматичний театр ім.В.Г.Магара" Запорізької обласної ради до Управління з питань праці Запорізької міської ради про скасування постанови - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09.01.2019 року в адміністративній справі №280/4659/18 - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 03 квітня 2019 року, в повному обсязі постанова складена 04 квітня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя Н.І. Малиш

суддя В.А. Шальєва