Ухвала

від 28.01.2019 по справі 635/9036/18

ХАРКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 635/9036/18

Провадження № 1-кс/635/343/2019

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019року Харківський районний суд Харківської області у складі:

слідчого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у с. Покотилівка клопотання слідчого СВ Люботинського ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018221430000266 від 31.07.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 272 КК України про призначення експертизи нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів, -

ВСТАНОВИВ:

24 січня 2019 року до Харківського районного суду Харківської області надійшло клопотання слідчого СВ Люботинського ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 , про призначення експертизи нафтопродуктів і паливно мастильних матеріалів у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018221430000266 від 31.07.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 272 КК України.

Своє клопотання слідчий мотивує тим, що: «в ході досудового розслідування працівникам ВПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Харківській області було надано доручення в порядку ст. 40 КПК України на проведення перевірки з метою встановлення можливих місць незаконного виготовлення, зберігання фальсифікованих паливно-мастильних матеріалів, а також місць їх збуту. На виконання вказаного доручення від ВПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Харківській області надійшла інформація, що у АДРЕСА_1 , розташована територія, на якій здійснюється незаконне зберігання та реалізація фальсифікованих паливно - мастильних матеріалів. Окрім цього слідчий зазначає, що в ході досудового розслідування встановлено, що реалізація незаконно виготовлених паливно - мастильних матеріалів здійснюється через мережу АЗС «НІКОЛЬ» за наступними адресами: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 . Під час досудового розслідування, слідчим 10.01.2019 в період часу з!9 год.59 хв. до 17 год.34 хв. було проведено, за ухвалою Харківського районного суду Харківської області № 635/9036/18 від 22.12.2018 , обшук території за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ТОВ «СТГРУПП». В ході обшуку виявлено та вилучено скляні ємкості об`ємом 1.5 літра у кількості 10 шт. ., в яких містяться проби рідини, по характерному запаху схожої на паливо-мастильні матеріали. В ході досудового розслідування виникла необхідність у проведенні судової експертизи нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів з метою встановлення відповідності вилучених зразків нафтопродуктів вимогам діючих на Україні стандартів ДСТУ.»

Адвокатом ОСОБА_4 , який діє в інтересах володільця майна ФОП ОСОБА_5 було подано письмові заперечення в яких він просив відмовити в задоволенні даного клопотання мотивуючи це тим, що відсутня обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_5 злочину передбаченого ч. 1 ст. 272 КПК України та в клопотанні органом досудового розслідування взагалі не зазначено ані об`єктивних, ані суб`єктивних ознак складу даного злочину. Крім цього не вказано де, ким та коли було допущено порушення правил безпеки, не зазначено які саме правила були порушені та під час виконання яких саме робіт з підвищеною небезпекою, оскільки вичерпний перелік робіт з підвищеною небезпекою та машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» Однак, адвокат зазначав, що жодного послання на те, що ФОП ОСОБА_5 здійснює роботи вказані в цьому переліку в клопотанні слідчого не наведено. В клопотанні не відображено на якому саме виробництві чи підприємстві допущено такі порушення, а також не зазначено особу, яка повинна була дотримуватися цих правил, а навіть не вказано посаду цієї особи. Слідчим не вказано та не описано об`єктивну сторону злочину за ч. 1 ст. 272 КК України, оскільки відсутні будь-які докази щодо створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяння шкоди здоров`ю третім особам. Разом з тим досудове розслідування в кримінальному провадженні триває протягом тривалого часу майже півроку. Відомості про причетність до злочину службових осіб ФОП ОСОБА_5 , не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, стосовно них не здійснюється досудове розслідування, жодній посадовій особі про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 272 не повідомлено а також не встановлено потерпілого у кримінальному провадженні у розумінніст. 55 КПК України. Також посилається на те, що, що місцем вчинення злочину, передбаченого ч.1ст.272КК України є виробництво або будь-яке підприємство. Під виробництвом слід розуміти місце, де відбувається процес створення матеріальних благ - виготовлення промислової продукції, вирощування сільськогосподарських рослин тощо. Однак ФОП ОСОБА_5 не здійснює будь-яке виробництво та не є підприємством а лише, здійснює на орендованому майні господарську діяльність із зберігання та продажу законно придбаних паливно-мастильних матеріалів. Таким чином, в даний час, відпала потреба в застосуванні арешту майна.

Також адвокат посилався на те, що слідчі дії, в тому числі вилучення зразків, були здійснені неуповноваженими на те слідчими, органом досудового розслідування грубо порушено правила предметної підслідності, слідчі дії проводяться за кримінальним правопорушенням відомості про які не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, коло питань, які поставлені на вирішення експерта не відповідає інструкції про порядок призначення судових експертиз, а також слідчим не доведено істотного значення поставлених питань для даного кримінального провадження. Додатково посилався на те, що на цей час у органу досудового слідства відсутні правові підстави для утримання зразків, оскільки їх арешт скасовано слідчим суддею.

Слідчий СВ Люботинського ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області лейтенант поліції ОСОБА_3 у судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суду не повідомив.

Адвокат ОСОБА_4 - представник ФОП ОСОБА_5 через канцелярію суду було подано заяву про розгляд даного клопотання слідчого без його участі.

Перевіривши матеріали та докази, додані до клопотання, суд вважає, що клопотання слідчого не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

31 травня 2002 року ФОП ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу набув у власність об`єкт нерухомості, що знаходиться за адресою: Харківська область, Дергачівський район, дільниця автостради Москва-Харків 706 км АЗС, даний факт також підтверджується витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 3243980. Між ФОП ОСОБА_5 та Дергачівською районною державною адміністрацією укладений договір оренди землі від договір оренди землі від 15.10.2009 року.

ФОП ОСОБА_5 будучи суб`єктом господарювання та здійснюючи господарську діяльність уклав з ТОВ «Аматорг», ТОВ «АСК МОНОЛІТ», ТОВ «ЕНЕРГОСОЮЗ-ТРЕЙД», ТОВ «АЛЬЯНС ОЙЛ Україна», ТОВ «ДІБЛЕН» договори на поставку нафтопродуктів. За цими договорами ФОП ОСОБА_5 придбавав паливно-мастильні матеріали у вказаних суб`єктів господарювання, що підтверджується відповідними первинними документами (накладними, товарно-транспортними накладними, видатковими накладними, сертифікатами відповідності, паспортами якості, податковими та акцизними накладними) та банківськими виписками про безготівковий розрахунок за придбані товари. Також ФОП ОСОБА_5 використовуючи орендоване майно надавав послуги зберігання паливно-мастильних матеріалів, що також підтверджується відповідним договором зберігання та первинними документами до цього договору.

Ухвалою слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 24 січня 2019 року у справі № 635/9036/18, провадження № 1-кс/635/294/2019 клопотання заявника адвоката ОСОБА_4 про скасування арешту майна в кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018221430000266 від 31.07.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 272 КК України задоволено частково. Скасовано арешт на рахунок фактуру № К-00000066 на 1 арк; № К-00000064 на 1 арк; № К-00000108 на 1 арк; № К-00000096 на 1 арк; № К-00000144 на 1 арк; № К-00000063 на 1 арк; товарно-транспортні накладні № 232 від 22.10.18 на 1 арк; № 00640 від 16.10.18 на 1 арк; № 00656 від 26.10.18 на 1 арк; № 00657 від 26.10.18 на 1 арк; № 00662 від 27.10.18 на 1 арк; № 00666 від 28.10.18 на 1 арк; № 00000111 від 11.12.18 на 1 арк; № 00000087 від 10.10.18 на 1 арк; № 0000005 від 09.01.19 на 1 арк; № 0000005 від 04.01.19 на 1 арк; №4/05/5 від 04.05.18 на 2 арк; № 0181 від 04.05.18 на 2 арк; № 22/6/3 від 22.06.18 на 1 арк; № К-0000002 від 04.01.19 на 1 арк; № К-0000005 від 04.01.19 на 1 арк; № К-0000001 від 13.01.19 на 1 арк; № К-0000002 від 03.01.19 на 1 арк; видаткові накладні № К-000000154 на 1 арк.; № К- 00075 на 1 арк.; № К-000000154 на 1 арк.; № К-00000081 на 1 арк.; подорожні листи № 181 від 30.07.18 на 1 арк., № 149 від 22.06,18 на 1 арк.; № 114 від 26.04.18 на 3 арк.; № 113 від 27.04.18 на 1 арк.; договори поставки № 1025-1 від 25.10.18 на 2 арк; № 0801/1 від 01.08.18 на 2 арк; № 1707-1 від 17.07.18 на 2 арк; № 0307-1 від 03.07.18 на 2 арк., скляні ємкості об`ємом 1.5 літра у кількості 10 шт. накладеного ухвалою слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 17 січня 2019 року у справі №635/9036/18 (провадження1-кс/635/223/2019) шляхом заборони користування, відчуження та розпорядження.

Тому суд приходить до висновку, що на теперішній час дане майно, відповідно до положень ст. 169 КПК України має бути повернуте особі, у якої його було вилучено і утримується слідчим без відповідної правової підстави.

Відповідно до ст.86КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 87ч.1КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Відповідно до ч.5 ст.101КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. Оскільки на дослідження експерта слідчий просить надати вилучені зразки паливо-мастильних матеріалів, арешт на які було скасовано слідчим суддею і правові підстави їх перебування у володінні органу досудового розслідування на даний час відсутні, у задоволенні клопотання про проведення експертизи цього предмету слід відмовити.

Також суд зазначає, що слідчий в обґрунтування клопотання посилається на те, що за вказаною адресою здійснюється незаконне зберігання та реалізація фальсифікованих паливно-мастильних матеріалів. Однак дані обставини не входять до об`єктивної сторони складу злочину передбаченого ст. 1 ст. 272 КК України, а дозвіл на обшук був наданий слідчим суддею для виявлення та вилучення доказів, що підтверджують вчинення протиправних дій саме з боку працівників приватної фірми «Ніколь».

До клопотання слідчим надано витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань. У графі «короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» вказано: автозаправочні станції на території Харківського району та м. Люботин порушують правила безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, що створює небезпеку для настання тяжких.

Суд зазначає, що суб`єкт злочину ч. 1 ст. 272 КК України спеціальний. Ним є особа, яка зобов`язана дотримувати правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою. Склад злочину ч. 1 ст. 272 КК України, зокрема його об`єктивна характеризується: 1) діянням - порушенням правил безпеки підчас виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому підприємстві, 2) наслідками у вигляді загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків, 3) причинним зв`язком між діянням і наслідками. Крім того, обов`язковими ознаками об`єктивної сторони складу цього злочину є обстановка і місце його вчинення. Злочин вважається закінченим з моменту настання відповідних наслідків. Однак суд зазначає, що в клопотанні слідчим взагалі не зазначено ані об`єктивних, ані суб`єктивних ознак складу даного злочину. Крім цього не вказано де, ким та коли було допущено порушення правил безпеки, не зазначено, які саме правила були порушені та під час виконання яких саме робіт з підвищеною небезпекою, не визначає наслідки у вигляді загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків.

Вичерпний перелікробіт зпідвищеною небезпекоюта машин,механізмів,устаткування підвищеноїнебезпеки затвердженоПостановою КабінетуМіністрів Українивід 26жовтня 2011р.№ 1107 Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» Однак жодного послання не те, що ФОП ОСОБА_5 , здійснює роботи з підвищеною небезпекою в клопотанні слідчого не наведено. Як вбачається з загальнодоступного державного сервісу «Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch) зазначені вище суб`єкти господарювання не здійснюють діяльність, яка могла б бути віднесена до робіт з підвищеною небезпекою. В клопотанні слідчим не відображено на якому саме виробництві чи підприємстві допущено такі порушення, не зазначено особу, яка повинна була дотримуватися цих правил, не вказано посаду цієї особи. Також слідчим не зазначено обставин, які свідчать про наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями будь-якої особи та такими наслідками або ймовірністю настання. Як вбачається з доданого до клопотання витягу будь-які відомості причетності до злочину конкретних службових осіб ФОП ОСОБА_5 , не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, стосовно них не здійснюється досудове розслідування, жодній посадовій особі про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 272 не повідомлено а також не встановлено потерпілого у кримінальному провадженні у розумінні ст. 55 КПК України.

Також слід зазначити, що місцем вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.272КК України є виробництво або будь-яке підприємство. Під виробництвом слід розуміти місце, де відбувається процес створення матеріальних благ виготовлення промислової продукції, вирощування сільськогосподарських рослин тощо. При цьому не має значення, здійснюється створення цілком нових засобів виробництва або предметів споживання, чи їх переробка, реконструкція, ремонт. Відповідальність за ст. 272 КК України настає за порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою як під час масового чи серійного виробництва, так і при виготовленні дослідних чи експериментальних зразків продукції, їх випробуванні. Підприємство це вид виробничої установи (установи, на якій здійснюються виготовлення, переробка, ремонт та інші дії з продукцією), де зосереджені верстати, обладнання та містяться підрозділи, що виконують адміністративні, фінансові, постачальницькі та інші функції.

ФОП ОСОБА_5 , не здійснює будь-яке виробництво та не є підприємством. ФОП ОСОБА_5 , який здійснює на орендованому майні господарську діяльність із зберігання та продажу законно придбаних та виготовлених паливно-мастильних матеріалів.

Вищевикладене підтверджуєтьсятакож узагальненнямправозастосовчої практикинаданої Верховнимсудом України.Відповідно доп.9Постанови ПленумуВерховного судуУкраїни «Пропрактику застосуваннясудами Українизаконодавства усправах прозлочини протибезпеки виробництва»від 12.06.2009№ 7 при розгляді справ про порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою суди повинні керуватися Переліком робіт з підвищеною небезпекою, затвердженим наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 (далі - Перелік), і законодавчим або нормативно-правовим актом (галузевим або міжгалузевим), у якому встановлено правила безпеки під час проведення відповідних робіт, що входять до Переліку, враховуючи, що в цьому випадку має значення не галузь виробництва, а сам характер таких робіт. Пунктом 10 цієї постанови Пленуму ВСУ вказано, що за статтею 272 КК України може наставати відповідальність і при порушенні правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою у зв`язку з підприємницькою діяльністю. Потерпілими в результаті злочинних діянь, передбачених статтею 272 КК України можуть бути як учасники виробничого процесу, так і інші особи, які не мають до нього відношення.

Верховний суд України в п. 16 своєї постанови, зазначає, що суб`єктом злочину, передбаченого ст. 272 КК України, осіб, на яких покладено обов`язок забезпечувати додержання правил безпеки при виконанні певних робіт чи на відповідних підприємствах. Це можуть бути: громадяни-суб`єкти підприємницької діяльності, службові особи (керівники робіт, інженерно-технічні працівники), робітники і службовці відповідних підприємств (цехів) та виробництв. Сторонні для цих підприємств (цехів), виробництв особи (екскурсанти, робітники інших установ та організацій тощо) можуть нести відповідальність за вказаними статтями у випадках, якщо до їхнього відома у встановленому порядку було доведено правила безпеки на відповідних об`єктах.

Відповідно доп.21Постанови ПленумуВерховного судуУкраїни «Пропрактику застосуваннясудами Українизаконодавства усправах прозлочини протибезпеки виробництва»від 12.06.2009№ 7поняття «шкодаздоров`юпотерпілому» охоплюєвипадки,пов`язанііз заподіяннямособі середньоїтяжкості чилегких тілеснихушкоджень,що спричиниликороткочасний розладздоров`яабо незначнувтрату працездатності Якпоняття «загрозазагибелі людейчи настанняінших тяжкихнаслідків» необхіднорозуміти такізміни устані виробничихоб`єктів,підприємств,унаслідок якихвиникає реальнанебезпека життюлюдей абореальна небезпеказаподіяння (настання)шкоди вказаниму цихстаттях благам.Тяжкість ймовірнихнаслідків визначаєтьсязалежно відцінності благ,які поставленопід загрозу,кількості осіб,які можутьпостраждати віднебезпечних дій,розміру можливоїматеріальної шкодитощо. Як «інші тяжкі наслідки» слід розуміти випадки заподіяння тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній людині, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом і більше особам, шкоди у великих розмірах підприємству, установі, організації чи громадянам, а так само тривалий простій підприємств, цехів або їх виробничих дільниць.

Однак слідчий не посилається ані на жодну з вказаних вище ознак злочину за ст. 272 КК України та наводить будь-яких доказів на підтвердження їх наявності

В клопотання слідчий лише посилається на те, що «виявлені обставини незаконного зберігання та реалізації фальсифікованих паливно - мастильних матеріалів».

Суд погоджується з твердженням адвоката, що відповідно до п. 215.1. ст. 215 Податкового кодексу України до підакцизних товарів належить, зокрема пальне. Таким чином вказані обставини охоплюються складом зовсім іншого кримінального правопорушення, а саме ч. 1 ст. 204 КК України, незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів.

Суд зазначає, що відповідно до ч.3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Відомості які носяться до ЄРДР визначені ч. 5 ст. 214 КПК України та положенням про Єдиний державний реєстр досудових розслідувань. Згідно з положеннями ч. 2 та ч. 3ст.214КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Процедура внесення слідчим (прокурором) даних до відповідного реєстру визначена Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (затвердженим Наказом Генерального прокурора України № 139 від 06.04.2016 р.). Згідно пп. 2.8. Розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Зміст пп. 2.9. Розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, - на виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» заносить відомості до Реєстру про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.

Відповідно до вимог вищенаведених положень ст. 214 КПК України, пп. 2.8. та пп. 2.9. Розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань слідчий зобов`язаний був внести відомості про виявлене в ході досудового розслідування інше кримінальне правопорушення до ЄРДР окремо та присвоїти відповідному кримінальному провадженню новий номер.

Зміна фабули здійснюється у межах внесення змін по одному й тому ж раніше внесеному до ЄРДР кримінальному правопорушенню (епізоду) в порядку, прописаному п. 14, п. 15 підрозділу 2 «Облік кримінальних правопорушень» Розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань: «при внесенні до Реєстру фабули кримінального правопорушення в обов`язковому порядку відображаються дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілими, дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості.» «У разі якщо невідомі дата та час учинення кримінального правопорушення або інші відомості інформація вноситься до Реєстру після їх встановлення відповідно до порядку, визначеного пунктом 8 цієї глави.».

Однак, як вбачається з матеріалів клопотання відомості кримінальним правопорушенням за ч. 1 ст. 204 КК України в рамках здійснення даного досудового розслідування № 42018221430000266 від 31.07.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 272 КК України до ЄРДР не внесено.

Обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні ( ч. 1 ст.ст. 91 КПК України) є: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Диспозиція ч. 1 ст.272КК України має вичерпний перелік кваліфікуючих ознак, які необхідно досліджувати і ретельно перевіряти саме у цьому провадженні, зокрема: 1) діяння - порушенням правил безпеки підчас виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому підприємстві, 2) наслідки у вигляді загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків, 3) причинним зв`язком між діянням і наслідками. Крім того, обов`язковими ознаками об`єктивної сторони складу цього злочину є обстановка і місце його вчинення.

Разом із тим, встановлення відповідності пального вимогам ДСТУ не є кваліфікуючою ознакою ч. 1 ст. 272 КК України, тому не має істотного значення в цьому провадженні. Зважаючи на перераховані обставини, суд вважає, що звернення слідчого з таким клопотанням в цьому провадженні не зможе забезпечити завдань встановлених ст. 2 КПК України.

Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються. Проте, відсутні докази на підтвердження внесення відомостей до єдиного реєстру досудових розслідувань у цьому, або в іншому кримінальному провадженню про можливе незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів.

Обставини, на які посилається слідчий, не мають істотного значення та не впливають на кінцевий результат безпосередньо у цьому кримінальному провадженні, оскільки зараз слідчим перевіряється ймовірне порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, а не порушення правил обігу паливно-мастильних матеріалів.

Зважаючи на перераховані обставини, суд вважає, що по матеріалам кримінального провадження № 42018221430000266 від 31.07.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 272 КК України слідчим, всупереч ч. 6 ст. 244 КПК України, не доведено наявності вагомих підстав для задоволення поданого клопотання про призначення експертизи якості паливо-мастильних матеріалів.

Суд такожзазначає,що відповіднодо ч.3ст.216КПК України слідчі органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 204, 205, 205-1, 212, 212-1, 216, 218-1, 219 Кримінального кодексу України. Викладене, дає суду змогу прийти до висновку, що слідчі органів Національної поліції здійснюють не мають повноважень на проведення досудового розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 204 КК України. Дане порушенням, спричиняє недопустимість всіх доказів, які зібрані в цьому провадженні.

Пункт 2 ч. 3 статті 87 КПК, встановлює, що недопустимими є докази, які отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органом досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених кодексом. Таким чином предметна підслідність, наявна у кожного правоохоронного органу і окреслює коло його процесуальних повноважень. Відповідно до ст. 19 Конституції України яка встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд, приходячи до такого висновку також враховує узагальнену правову позицію касаційної інстанції. Відповідно до листа ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.09.2016 р. № 9-2388/0/4-16, проведення досудового розслідування кримінального провадження органом, до компетенції якого згідно із процесуальним законодавством не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження, закріплені у ст.9КПК України та унеможливлює виконання завдань кримінального провадження, визначених уст.2 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно ч. 5ст. 101 КПК Українивисновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. Оскільки слідчий на вирішення експерта просить поставити питання, що встановлені слідчим з істотним порушенням КПК України, то висновок експерта заздалегідь буде недопустимим доказом.

Суд,відмовляючи вклопотанні такожзазначає,що відповіднодо п.9.Наказу Міністерстваюстиції Українивід 08.10.98року №53/5 «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» наведено опис, основні завдання та орієнтовний перелік вирішуваних питань такого виду експертиз як експертиза з дослідження причин та наслідків порушень вимог безпеки життєдіяльності та охорони праці. Положеннями п. 9.1. цього наказу встановлено основні завдання експертизи з охорони праці та безпеки життєдіяльності. Також п. 9.2. цього наказу встановлено орієнтовний перелік питань. Даний нормативний акт робить наголос на тому, що під час розслідування злочину передбаченого ч. 1 ст. 272 КК України підлягають встановленню питання яка причинанещасного випадку,аварії таякі обставиниїї обумовили?; невиконанняяких вимогнормативних актівз питаньохорони праціта безпекижиттєдіяльності перебуваєу причинномузв`язкуз настаннямподії?; дії(бездіяльність)яких осібз технічноїточки зоруперебувають упричинному зв`язкуз настаннямподії нещасноговипадку (аваріїтощо)? чиналежить конкретнаробота докатегорії робітз підвищеноюнебезпекою?; чи належить об`єкт (підприємство, виробнича ділянка) до об`єктів з підвищеною небезпекою?; чи є певна машина, механізм, устаткування машиною, механізмом, устаткуванням підвищеної небезпеки?; на яку особу покладено забезпечення виконання тих чи інших правил охорони праці та безпеки життєдіяльності? тощо. Однак жодного з наведених вище питань слідчим не поставлено, хоча вони рекомендовані у випадках призначення експертиз саме в такому виді справ (ч. 1 ст. 272 КК України), що зайвий раз дає підставу стверджувати, про недоведеність істотного значення поставлених питань для даного кримінального провадження

Відповідно до ч.3 ст.244КПК України клопотання розглядається слідчим суддею місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, не пізніше п`яти днів із дня його надходження до суду. Особа, яка подала клопотання, повідомляється про місце та час його розгляду, проте її неприбуття не перешкоджає розгляду клопотання, крім випадків, коли її участь визнана слідчим суддею обов`язковою.

Згідно ч.1 ст.242КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Відповідно до ст. 243 КПК Україниексперт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження. Згідно п.1 ч.6 ст.244КПК України слідчий суддя задовольняє клопотання, якщо особа, яка звернулася з відповідним клопотанням, доведе, що для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта.

Керуючись ст.ст. 107, 242, 243, 244, 370, 372КПК України слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Люботинського ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018221430000266 від 31.07.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 272 КК України про призначення експертизи нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1