Постанова

від 24.01.2019 по справі 826/13396/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/13396/18 Суддя (судді) першої інстанції: Огурцов О.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В. В.,

суддів Файдюка В. В., Шурка О. І.,

за участю секретаря Видмеденко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю АК Маршаллєр і партнери , Товариства з обмеженою відповідальністю Грант Торнтон до Фонду державного майна України про визнання протиправним та скасування рішення визнання недійсними результатів конкурсу, за апеляційними скаргами Фонду державного майна України та Компанії Періклс Глобал Едвайзорі ЕлЕлСі на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.10.2018 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивачі Товариство з обмеженою відповідальністю АК Маршаллєр і партнери , Товариство з обмеженою відповідальністю Грант Торнтон звернулися до суду з позовом до Фонду державного майна України, в якому просили скасувати рішення конкурсної комісії, викладене в протоколі та протокол засідання конкурсної комісії з відбору радника у процесі приватизації пакету акцій ПАТ Об'єднана гірнично-хімічна компанія розміром 100% статутного капіталу товариства від 31.07.2018 року.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08.10.2018 заяву ТОВ АК Маршаллєр і партнери про забезпечення адміністративного позову - задоволено повністю. Заяву ТОВ Грант Торнтон про забезпечення адміністративного позову - задоволено частково. Вжито заходи забезпечення адміністративного позову.

Фонд державного майна України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення позову.

Також, з апеляційною скаргою звернулася особа, яка не брала участі у справі - Компанія Періклс Глобал Едвайзорі ЕлЕлСі , в якій просить скасувати частково ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви ТОВ АК Маршаллєр і партнери про забезпечення позову в частині, що стосується визначення радника за результатами конкурсу у процесі приватизації пакету акцій ПАТ Одеський припортовий завод .

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.12.2018 задоволено заяву про самовідвід судді Вівдиченко Т. Р.

Відповідно до розпорядження керівника апарату від 22.12.2018 здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи та відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизований розподіл судової справи визначено Кузьменка В. В. суддею-доповідачем у справі.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.01.2019 апеляційну скаргу Компанії Періклс Глобал Едвайзорі ЕлЕлСі повернуто особі, яка її подала на підставі п. 1 ч. 4 ст. 298 КАС України.

В судовому засіданні представник апелянта підтримав скаргу та просив відмовити у забезпеченні позову.

Від позивачів до суду надійшли письмові відзиви на апеляційну скаргу. Представники позивачів в судовому засіданні просили залишити без змін ухвалу суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що позивачами були надані належні та переконливі докази існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди їх інтересам до ухвалення рішення в цій адміністративній справі.

Відповідно до ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

У вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, 02.10.2018 Товариством з обмеженою відповідальністю "АК Маршаллєр і партнери" подано заяву про забезпечення позову шляхом заборони:

- Фонду державного майна України вчиняти дії з підготовки проекту рішення Кабінету Міністрів України щодо визначення радника у процесі приватизації пакету акцій ПАТ Об'єднана гірничо-хімічна компанія , ДП Вугільна компанія Краснолиманська , ДП Завод Електроважмаш , ПАТ Одеський припортовий завод та джерел оплати його послуг та вчиняти дії з внесення проекту рішення на розгляд Кабінету Міністрів України щодо визначення радникау процесі приватизації пакету акцій ПАТ Об'єднана гірничо-хімічна компанія , ДП Вугільна компанія Краснолиманська , ДП Завод Електроважмаш , ПАТ Одеський припортовий завод та джерел оплати його послуг;

- Міністерству фінансів України вчиняти будь-які дії, в тому числі ухвалювати рішення про погодження проекту акту Кабінету Міністрів України щодо визначення радника за результатами конкурсу у процесі приватизації пакету акцій ПАТ Об'єднана гірничо-хімічна компанія , ДП Вугільна компанія Краснолиманська , ДП Завод Електроважмаш , ПАТ Одеський припортовий завод та джерел оплати його послуг;

- Міністерству економічного розвитку і торгівлі України вчиняти будь - які дії, в тому числі ухвалювати рішення про погодження проекту акту Кабінету Міністрів України щодо визначення радника за результатами конкурсу у процесі приватизації пакету акцій ПАТ Об'єднана гірничо-хімічна компанія , ДП Вугільна компанія Краснолиманська , ДП Завод Електроважмаш , ПАТ Одеський припортовий завод та джерел оплати його послуг.

На обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення адміністративного позову посилається на те, що станом на дату подання даної заяви відповідач в засобах масової інформації розповсюдив інформацію про підписання договору з переможцем конкурсу з відбору радника.

Дії відповідача щодо обрання радника та передачі проекту рішення на розгляд Кабінету Міністрів України утруднять виконання рішення суду, так як договір підписаний відповідачем з обраним радником вступить в силу з моменту ухвалення рішення Кабінету Міністрів України про визначення радника і договір почне виконуватись, не зважаючи на той факт, що суд може постановити рішення яким визнає результати конкурсу незаконними.

Крім того, обраний у протиправний спосіб радник отримає доступ до всіх без виключення документів ПАТ Об'єднана гірничо-хімічна компанія , ДП Вугільна компанія Краснолиманська , ДП Завод Електроважмаш , ПАТ Одеський припортовий завод , в тому числі тих, що містять комерційну таємницю підприємства, до документів фінансово-бухгалтерського характеру, всіх укладених договорів, що відносяться до діяльності підприємств, інформації про всіх контрагентів вказаних підприємств, які постачають/придбавають їх товари/послуги, що в свою чергу також може негативно вплинути на стабільність роботи та розвитку підприємств, їх фінансово-економічного благополуччя та отримання прибутків, в разі використання такої інформації (документів) не за призначенням, а також за рахунок ознайомлення з зазначеними документами отримає конкурентну перевагу у випадку проведення нового конкурсу з відбору радника у процесі приватизації об'єктів великої приватизації по зазначеним підприємствам.

До заяви про забезпечення позову надано копії листів Фонду державного майна України до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.09.2018 щодо погодження проектів розпоряджень Kабінету Mіністрів України, листа Міністерства фінансів України до Фонду державного майна України та Кабінету Міністрів України від 22.06.2018 №06220-08-14/16918, яким повідомлено про доцільність внесення певних змін до проекту договору про надання послуг радника з підготовки до приватизації та продажу, у частині оплати фіксованої винагороди Радника, листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 19.09.2018 № 3212-07/40828-03 до Фонду державного майна України, в якому зазначено, що надані проекти розпоряджень Kабінету Міністрів України розглянуто та запропоновано Фонду державного майна України надати фінансово-економічні обґрунтування розмірів сум оплати послуг радників, листів Міністерства фінансів України до Фонду державного майна України від 24.09.2018 про опрацювання проектів розпоряджень Кабінету Міністрів України про визначення радників, у яких зазначено, що з метою раціонального та ефективного використання коштів державного бюджету, оплата фіксованої винагороди Радника має бути здійснена за умови повного виконання радником умов договору про надання послуг. Також повідомлено, що пропозиції щодо доцільності відповідних положень у договорах про надання послуг радника надавались Фонду державного майна України листом Мінфіну від 22.06.2018 №06220-08-14/16918.

04.10.2016, від позивача ТОВ Грант Торнтон надійшла заява про забезпечення позову шляхом заборони відповідачу проводити переговори та укладати договори про надання послуг радника з підготовки до приватизації та продажу ДП Вугільна компанія Краснолиманська , ДП Завод Електроважмаш та ПрАТ Індар за результатами конкурсів, які проводились 30 та 31 липня 2018 року на виконання рішення конкурсної комісії з відбору радників у процесі приватизації об'єктів державної власності (протокол засідання конкурсної комісії від 19.06.2018) та готувати за результатами зазначених конкурсів проект рішення Кабінету Міністрів України щодо визначення радника для надання послуг з підготовки до приватизації та продажу ДП Вугільна компанія Краснолиманська , ДП Завод Електроважмаш та ПрАТ Індар за результатами конкурсів, які проводились 30 та 31 липня 2018 року та джерел оплати його послуг, та вносити його на розгляд Кабінету Міністрів до розгляду справи по суті та заборонити Міністерству фінансів України ухвалювати рішення про погодження проекту акту Кабінету Міністрів України щодо визначення радника за результатами конкурсу у процесі приватизації пакету акцій ДП Вугільна компанія Краснолиманська , ДП Завод Електроважмаш та ПрАТ Індар та джерел оплати його послуг; заборонити Міністерству економічного розвитку і торгівлі України ухвалювати рішення про погодження проекту акту Кабінету Міністрів України щодо визначення радника за результатами конкурсу у процесі приватизації пакету акцій ДП Вугільна компанія Краснолиманська , ДП Завод Електроважмаш та ПрАТ Індар та джерел оплати його послуг.

На обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення адміністративного позову посилається на те, що невжиття таких заходів унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду та на очевидну протиправність дій відповідача.

На підтвердження обставин, якими обґрунтовано вказану заяву про забезпечення позову, надано копії: затверджених рішеннями конкурсної комісії з відбору радників у процесі приватизації об'єктів державної власності (протоколи засідання конкурсної комісії від 19.06.2018), інформаційних повідомлень про проведення конкурсу з відбору радника для надання послуг з підготовки до приватизації та продажу пакетів акцій ПрАТ Індар , державного підприємства Вугільна компанія Краснолиманська , державного підприємства Завод Електроважмаш , роздруківок повідомлень про результати другого відбору інвестиційних радників для продажу об'єктів великої приватизації ДП Завод Електроважмаш , ДП Вугільна компанія Краснолиманська , ПрАТ "Індар".

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачами заявлені позовні вимоги щодо визнання незаконними та скасування рішень конкурсних комісій викладених в протоколах та протоколів засідання конкурсної комісії з відбору радника у процесі приватизації пакетів акцій ПАТ Об'єднана гірничо-хімічна компанія , ДП Вугільна компанія Краснолиманська , ДП Завод Електроважмаш , ПАТ Одеський припортовий завод , ПрАТ Індар які проводились 30 та 31 липня 2018 року.

Відповідно до пункту 32 Порядку залучення радників у процесі приватизації об'єктів державної власності затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 878 Фонд протягом трьох робочих днів з дня надходження протоколу засідання конкурсної комісії з визначенням переможця конкурсу надсилає такому переможцеві повідомлення про початок проведення переговорів про укладення договору про надання послуг радника. Договір про надання послуг радника повинен містити відкладальну умову про набрання ним чинності з дати визначення Кабінетом Міністрів України переможця конкурсу радником. Строк проведення переговорів до підписання договору про надання послуг радника становить не більш як 20 робочих днів. Якщо сторонам не вдалося домовитися протягом зазначеного строку, Фонд невідкладно розпочинає переговори з учасником, який посів друге місце за результатами оцінки конкурсних пропозицій. У такому разі строк проведення переговорів становить не більш як десять робочих днів.

Після укладення договору про надання послуг радника готується проект рішення Кабінету Міністрів України щодо визначення радника та джерел оплати його послуг, який вноситься на розгляд Кабінету Міністрів України відповідно до Регламенту Кабінету Міністрів України, яким передбачено, що проект акта Кабінету Міністрів підлягає обов'язковому погодженню усіма заінтересованими органами, а також Мінфіном та Мінекономрозвитку.

Поданими заявниками документами підтверджується факт завершення проведення відповідачем переговорів та укладення договорів про надання послуг радника з підготовки до приватизації та продажу ДП Вугільна компанія Краснолиманська , ДП Завод Електроважмаш та ПрАТ Індар .

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку про те, що заявниками були надані докази існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди їх інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі, необхідності докладання значних зусиль та витрат для захисту цих інтересів у майбутньому, в разі не вжиття заходів забезпечення позову.

Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи 13.09.1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов'язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов'язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв'язку з оскарженням адміністративного акту.

Слід зазначити, що забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, до вирішення адміністративної справи по суті позовних вимог, визначених Кодексом адміністративного судочинства України, заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.

У той же час, слід зазначити, що вжиття заходів забезпечення позову за даних обставин має на меті виключно збереження існуючого становища до розгляду спору по суті та не зумовлює його фактичне вирішення по суті.

Забезпечення позову буде ефективним засобом захисту (поновлення) порушених прав та інтересів позивачів, за захистом яких вони звернулися до суду, що відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

Заборона вчинення дій є тимчасовим заходом, не вирішує спір по суті та не є втручанням у діяльність суб'єкта владних повноважень, оскільки можливість вжиття такого заходу прямо передбачена процесуальним законодавством, наведеним вище.

При прийнятті рішення за результатами розгляду заяви про забезпечення позову судом також була врахована практика Європейського суду з прав людини, а саме: у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" Європейського суду з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини констатував, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст. 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Окрім того, Конституційним Судом України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 було наголошено на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Застосуванням заходів забезпечення позову не буде завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

Перевіривши зазначені в заявах позивачів про забезпечення позову доводи на предмет їх відповідності вище викладеним нормам та з'ясованим судом обставинам, а також оцінивши докази, подані разом із заявами, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для забезпечення позову, оскільки у випадку не вжиття судом заходів забезпечення позову, існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам та інтересам позивачів до ухвалення рішення в адміністративній справі, для відновлення яких необхідно буде докласти значних зусиль та матеріальних витрат.

Таким чином, враховуючи вищенаведене у сукупності, беручи до уваги при цьому кожен аргумент, викладений учасниками справи, ухвала суду першої інстанції у цій справі є законною та обґрунтованою і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив питання у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, судом повно і всебічно з'ясовані обставини в адміністративній справі, та колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскарженої ухвали суду.

Керуючись ст.ст. 150, 151, 242, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Фонду державного майна України на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.10.2018 у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю АК Маршаллєр і партнери , Товариства з обмеженою відповідальністю Грант Торнтон до Фонду державного майна України про визнання протиправним та скасування рішення визнання недійсними результатів конкурсу - залишити без задоволення.

Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.10.2018 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В. В. Кузьменко

Судді: В. В. Файдюк

О. І. Шурко

Повний текст постанови виготовлено 30.01.2019