Ухвала

від 25.01.2019 по справі 1016/652/12

МАКАРІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

МАКАРІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Д.Ростовського, 35, смт. Макарів, Київська область, 08001, тел/факс (04578)5-13-39, e-mail inbox@mk.ko.court.gov.ua

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №1016/652/12

"25" січня 2019 р. Макарівський районний суд Київської області

у складі: судді Мазки Н.Б.

із секретарем Ребенок Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду смт Макарів Макарівського району Київської області скаргу

ОСОБА_1 про визнання незаконними та скасування постанови про стягнення виконавчого збору, постанови про відкриття виконавчого провадження, постанови про накладення арешту, постанови про оголошення розшуку майна боржника,

в с т а н о в и в:

Скаржник ОСОБА_1 звернулась до суду зі скаргою до державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в місті Києві про визнання незаконними та скасування постанови про стягнення виконавчого збору, постанови про відкриття виконавчого провадження, постанови про накладення арешту, постанови про оголошення розшуку майна боржника, посилаючись на те, що її представник випадково дізнався з ЄДРВП про те, що Відділом примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в місті Києві відкрито виконавче провадження про стягнення з неї виконавчого збору.

Оскільки не отримувала жодних постанов від органів ДВС щодо відкриття виконавчого провадження про стягнення виконавчого збору, то її представник 14.09.2018 року ознайомився з матеріалами виконавчого провадження, та з'ясував, що 27.06.2018 року головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 винесена постанова у ВП №43801516 про стягнення виконавчого збору.

Копію цієї постанови вона не отримувала, в матеріалах виконавчого провадження відсутні докази направлення їй, як боржнику, копії цієї постанови.

14.08.2018 року в канцелярії Відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в місті Києві зареєстрована заява заступника директора Департаменту державної виконавчої служби про відкриття виконавчого провадження, яка датована 09.08.2018 року.

15.08.2018 року старшим державним виконавцем Коломойцевим К.В. винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з виконання згаданої постанови про стягнення виконавчого збору. Виконавчому провадженню присвоєно №ВП57004984.

Копію цієї постанови вона не отримувала, в матеріалах виконавчого провадження відсутні докази направлення їй, як боржнику, копії цієї постанови.

15.08.2018 року старшим державним виконавцем Коломойцевим К.В. винесена постанова про накладення арешту на все її, скаржниці майно в рамках виконання постанови про стягнення виконавчого збору.

Копію цієї постанови вона не отримувала, в матеріалах виконавчого провадження відсутні докази направлення їй, як боржнику, копії цієї постанови.

13.09.2018 року старшим державним виконавцем Коломойцевим К.В. винесена постанова про розшук майна боржника.

Незважаючи на те, що копію цієї постанови вона не отримувала, в матеріалах ВП відсутній будь-який доказ направлення копії постанови їх, як боржнику, в постанові указано про те, що державний виконавець встановив , що вимоги виконавчого документу нею, скаржницею самостійно не виконані.

Про факт винесення постанов від 27.06.2018 року, 15.08.2018 року, 13.09.2018 року вона дізналась лише 14.09.2018 року, при ознайомлені її представника з матеріалами ВП, оскільки жодну постанову державні виконавці їй не направляли, що підтверджується матеріалами виконавчого провадження.

Відтак, строк на оскарження всіх зазначених постанов починає перебіг з 15.09.2018 року.

27.06.2018 року головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень ДВС України винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №43801516 з примусового виконання виконавчого листа Макарівського районного суду Київської області у справі №370/620/13-ц.

Як вбачається з цієї постанови, примусовому виконанню підлягало рішення суду про звернення стягнення на заставне майно, передане в іпотеку позивачем, як майновим поручителем за кредитним договором, заборгованість за яким складала 178 411 844.83 гривен. В постанові про відкриття виконавчого провадження зазначено: Визначити спосіб реалізації предмета іпотеки -шляхом проведення прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною реалізації кожної земельної ділянки на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій . Одночасно в п.2 постанови вказано, що боржнику (позивач) надано семиденний строк з моменту внесення (отримання) цієї постанови для добровільного її виконання, а в п.3 постанови вказано попередження, що в разі невиконання постанови добровільно з боржника буде стягнуто виконавчий збір, як санкцію за відмову виконати постанову добровільно.

При винесенні постанови від 27.06.2018 року державний виконавець виходив з того, що боржником добровільно не виконано судове рішення, відтак, він автоматично застосував до боржника санкцію у вигляді стягнення виконавчого збору.

Для отримання права на стягнення виконавчого збору державний виконавець повинен переконатись, що боржник міг виконати рішення добровільно, але не зробив цього в межах наданого строку.

Добровільне виконання рішення боржником було неможливо в принципі, зважаючи на те, що резолютивна частина рішення передбачає звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, відтак, не передбачає можливості добровільного виконання рішення.

Реалізація майна, на яке звернуте стягнення, як на предмет іпотеки, здійснюється виключно державним виконавцем на прилюдних торгах, оскільки саме такий порядок передбачено рішенням Макарівського райсуду, зважаючи на те, що заставним майном є земельні ділянки сільськогосподарського призначення, а в силу вимог ст.15 Закону України Про іпотеку , такі земельні ділянки реалізуються виключно на прилюдних торгах з обмеженням щодо суб'єктного складу покупців. Така реалізація здійснюється за оцінкою, проведеною в межах виконавчого провадження суб'єктом оціночної діяльності, призначеним державним виконавцем. Саме, виходячи з цієї оцінки здійснюється не тільки реалізація предмету іпотеки, але й передача його в натурі стягувачу у разі, якщо продаж з прилюдних торгів не відбувся.

Боржник не мав змоги виконати судове рішення добровільно, адже: - законодавством встановлено імперативно, що виконання судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виключно через прилюдні торги; - ціна, за якою реалізується предмет іпотеки, визначається суб'єктом оціночної діяльності, призначеним державним виконавцем вже в процесі примусового виконання рішення; - стягувач не виявив бажання отримати предмет іпотеки у власність.

Зважаючи на це, пропозиція державного виконавця про таке добровільне виконання була безпідставною та такою, що не може бути виконана в принципі. Державний виконавець, вказуючи у постанові про відкриття виконавчого провадження про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у семиденний строк з моменту винесення (отримання) постанови, не зазначив, яким чином боржник може добровільно виконати рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів.

Скаржник також зазначає, що не є позичальником банку, а є лише майновим поручителем, який передав своє майно в якості забезпечення виконання зобов'язань іншої сторони. Відповідно до ст.11 Закону України Про іпотеку , майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки. Отже до неї, скаржника, як до майнового поручителя, не має жодного відношення загальна сума заборгованості позичальника, за якого вона поручилась, оскільки вона, як майновий поручитель-іпотекодавець, несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки та незалежно від того, чи було реалізовано державним виконавцем предмет іпотеки. Отже у неї, скаржниці відсутні зобов'язання по погашенню всієї суми заборгованості. Але держаний виконавець виніс постанову від 27.06.2018 року про стягнення з неї виконавчого збору в сумі, обрахованій з загального розміру заборгованості позичальника перед ПАТ ОСОБА_3 Аваль , що є грубим порушенням Законів України Про іпотеку та Виконавче провадження .

Згідно ч.5 ст.51 Закону України Виконавче провадження , якою визначений порядок звернення стягнення на заставлене майно, передбачено, що за рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставного майна, здійснюються відрахування, передбачені п.1, 2 ч.1 ст.45 цього Закону, після чого кошти перераховуються заставодержателю та стягується виконавчий збір.

Виконавчий збір підлягає стягненню виключно в сумі, обрахованій у розмірі 10% відсотків від фактично стягнутої суми, а не від загальної заборгованості позичальника, і цей збір погашається виключно з суми, отриманої від продажу предмету іпотеки, а не додатково. У разі якщо стягнутої з боржника внаслідок реалізації майна суми недостатньо для задоволення в повному обсязі вимог стягувача, виконавчий збір сплачується пропорційно до стягнутої суми, а виконавче провадження закінчується. Отже, фактичний розмір виконавчого збору за наслідками вчинення виконавчих дій визначається в залежності від стягнутої суми боргу. Відповідно, відсутність стягнутої суми виключає стягнення виконавчого збору. Як вбачається з постанови від 27.06.2018 року державним виконавцем не стягнуто жодної суми, проте, обраховано виконавчий збір, як 10% від всієї суми заборгованості за кредитним договором ТОВ ГП Автек перед банком, є неправомірним.

На відміну від ч.6 ст.28 Закону України Про виконавче провадження , в редакції 1999 року, яка передбачала можливість виділення виконавчого збору в окреме виконавче провадження шляхом відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору Закон в редакції станом на 27.06.2018 року, такої можливості не передбачав. Сама по собі постанова про виділення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження суперечить приписам Закону. Головний державний виконавець Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 не повинен був направляти свою постанову про стягнення виконавчого збору до іншого органу ДВС, а мав сам її виконувати в межах ВП №43801516, оскільки Закон не дає йому права виділяти стягнення виконавчого збору в окреме ВП. У разі закінчення виконавчого провадження виконавець виносить відповідну постанову, знімає накладені арешти, а виконавче провадження, щодо якого винесена постанова про його закінчення, не може бути розпочате знову, крім випадків, передбачених Законом. Натомість, повернення виконавчого документу стягувачу не є підставою для закінчення виконавчого провадження, адже стягувач має право повторно подати виконавчий документ для примусового стягнення. Відтак, у разі повернення виконавчого документу стягувачу державний виконавець не повинен скасовувати арешти та виділяти стягнення виконавчого збору в окреме провадження, він повинен просто винести відповідно постанову в межах того самого виконавчого провадження.

Постанова від 27.06.2018 року була винесена у зв1'язку з завершенням виконавчого провадження на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону. Отже, передумовою для винесення цієї постанови з посиланням саме на цю підставу, була наявність двох юридичних фактів:

а) звернення стягувача з письмовою заявою про повернення йому виконавчого листа без виконання; б) винесення державним виконавцем постанови про повернення виконавчого листа стягувачу згідно ч.4 ст.37 Закону про повернення стягувачу виконавчого документу та авансового внеску.

Відсутність факту стягнення суми або факту передання стягувачу майна виключає можливість нарахування та стягнення виконавчого збору, адже державний виконавець навість не може обрахувати ці 10%, зважаючи на відсутність стягнутої суми, з якої вони обраховуються.

Таким чином, у головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 були відсутні правові підстави для винесення постанови від 27.06.2018 року про стягнення виконавчого збору в сумі 17 841 184.48 гривен, як санкції за відмову від добровільного виконання судового рішення, обрахований як 10% від загальної суми заборгованості іншої особи - ТОВ ГП Автек - перед банком, оскільки вона, скаржниця

- не відмовлялася від добровільного виконання;

- не могла виконати рішення добровільно, оскільки звернення стягнення на земельні ділянки сільськогосподарського призначення здійснюється виключно через прилюдні торги і про це зазначено в судовому рішенні;

- вона, як майновий поручитель, несе відповідальність виключно в межах вартості предмету іпотеки, незалежно від загальної суми заборгованості боржника перед банком.

Щодо постанови від 15.08.2018 року старшого державного виконавця Коломойцева К.В. про відкриття виконавчого провадження № ВП 57004984 з виконання постанови про стягнення виконавчого збору від 27.06.2018 року, то в постанові від 27.06.2018 року чітко зазначена резолютивна частина рішення Макарівського районного суду від 25.03.2014 року №370/620/13-ц, з якої вбачається, що предметом виконання було звернення стягнення на предмет іпотеки - земельні ділянки сільськогосподарського призначення - шляхом їх продажу через прилюдні торги. Також в постанові зазначено, що стягувач - АТ ОСОБА_3 банк Аваль - подав заяву про повернення виконавчого листа без виконання і виконавчий лист був повернутий на підстав п.1. ч.1 ст.37 Закону.

Відповідно до ч.3 ст.40 Закону, у разі повернення виконавчого документа стягувану з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Відтак, старший державний виконавець Відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ у місті Києві, відкриваючи виконавче провадження, розумів, що:

-рішення Макарівського районного суду від 08.10.2013 року у справі №1016/652/12 про звернення стягнення на предмет іпотеки добровільно не могло бути виконане, оскільки ним встановлений спосіб виконання, який є виключним при зверненні стягнення на земельні ділянки сільськогосподарського призначення - продаж через прилюдні торги;

-рішення Макарівського районного суду 08.10.2013 року у справі №1016/652/12 примусово виконано у виконавчому провадженні ВП №43801516 не було і стягувач подав заяву про повернення виконавчого листа без виконання, яку було задоволено;

-оскільки боржник за рішенням Макарівського районного суду 08.10.2013 року у справі №1016/652/12 є майновим поручителем, стягнення, в т.ч. виконавчого збору, має відбуватись виключно за рахунок предмету іпотеки і не може звертатись на інше майно боржника;

-підстав для відкриття нового ВП зі стягнення виконавчого збору в межах ВП №43801516 у державного виконавця не було;

- постанову про стягнення виконавчого збору в зв'язку із поверненням виконавчого листа стягувачу за його заявою, в разі її винесення має виконувати той державний виконавець, який її виніс;

- підстав для накладення арешту на майно боржника не було, адже в даному випадку боржник є майновим поручителем, який несе відповідальність виключно в межах вартості предмету іпотеки і не відповідає іншим майном.

Незважаючи на це, старший державний виконавець Відділу примусового виконання рішень ГТУЮ в місті Києві відкрив виконавче провадження зі стягнення виконавчого збору, не направив копію постанови про відкриття виконавчого провадження боржнику рекомендованим поштовим відправленням та наклав арешт на все майно боржника, хоча, як зазначалося, боржник в випаду несе відповідальність тільки в межах вартості предмету іпотеки.

Державний виконавець при накладенні арешту зробив вигляд, що ВП №57004984, яке він відкрив, є окремим ВП, в якому є боржник, що повинен відповідати всім своїм майном, однак, така позиція є цілком безпідставною, бо боржник у ВП №57004984 має той самий статус майнового поручителя, який він мав у ВП №43801516, оскільки ВП №57004984 було виділено з ВП №43801516. Тому стягнення має відбуватись не в загальному порядку, а саме як стягнення виконавчого збору з майнового поручителя, який несе відповідальність виключно в межах предмету іпотеки.

Арешт на предмет іпотеки вже було накладено в межах ВП №3801516, його не знято, вартість предмету іпотеки є цілком достатньою для стягнення виконавчого збору, відтак, жодних підстав для накладення арешту на інше майно боржника у державного виконавця не було.

Таким чином, постанови від 15.08.2018 року старшого державного виконавця Коломойцева К.В. про відкриття виконавчого провадження №ВП57004984 та про накладення арешту на все майно боржника є протиправними та безпідставними.

З мотивувальної частини постанови від 13.09.2018 року старшого державного виконавця Коломойцева К.В. про оголошення розшуку майна боржника вбачається, що державним виконавцем встановлено, що вимоги виконавчого документа боржником самостійно не виконані, наслідком чого стало оголошення виявленого державним виконавцем майна боржника в розшук. Але боржнику не було направлено жодної з постанов. Внаслідок винесення постанови від 13.09.2018 року автомобіль належний боржнику оголошений в розшук, що свідчить про обмеження можливості боржника вільно користуватися своїм майном, яке не має жодного відношення до виконання судового рішення чи стягнення виконавчого збору, адже всі стягнення з боржника можуть відбуватись виключно в межах вартості предмету іпотеки.

Скаржник просить: визнати незаконними та скасувати

- постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 від 27.06.2018 року у ВП №43801516 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 17 841 184.48 гривен;

- постанову старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в місті Києві ОСОБА_4 від 15.08.2018 року про відкриття виконавчого провадження ВП №57004984 з примусового виконання постанови головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 від 27.06.2018 року у ВП №43801516 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 17 841 184.48 гривен;

- постанову старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в місті Києві ОСОБА_4 від 15.08.2018 року у виконавчому провадженні ВП №57004984 про накладення арешту на майно боржника;

- постанову старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в місті Києві ОСОБА_4 від 13.09.2018 року у виконавчому провадженні ВП №57004984 про розшук майна боржника;

- зобов'язати відповідачів усунути порушення прав ОСОБА_1 шляхом виключення з усіх реєстрів та баз даних інформації про арешт її майна та розшук її майна.

Представник скаржника ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_5 надав заяву про розгляд справи у його відсутність, заявлені вимоги підтримав, просив їх задовольнити.

Представник Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, будучи належним чином повідомленим про час, місце розгляду справи, в судове засідання не з'явився, причини неявки не повідомив.

Представник Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в місті Києві, будучи належним чином повідомленим про час, місце розгляду справи, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №0305610144913, в судове засідання не з'явився, причини неявки не повідомив.

Відповідно до вимог ч.2 ст.247 ЦПК України у зв'язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Згідно ст.447 ЦПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи .

Згідно ст.448 ЦПК України скарга подається до суду, який видав виконавчий документ.

Відповідно до вимог п.а ч.1 ст.449 ЦПК України, скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права або свободи.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.451 ЦПК України, за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Державні виконавці, як посадові особи, згідно ст.19 Конституції України , зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законами.

Згідно ст.6 Закону України Про державну виконавчу службу , працівник органу державної виконавчої служби зобов'язаний сумлінно виконувати службові обов'язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.74 Закону України Про виконавче провадження , рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Встановлено, що згідно рішенню Макарівського районного суду Київської області №1016/652/12 від 08.10.2013 року позовні вимоги ПАТ ОСОБА_3 Аваль до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки задоволені, а саме: звернуте стягнення на заставне майно, передане в іпотеку відповідно договору іпотеки від 23.01.2008 року №010/14/03/351, укладеному між АТ ОСОБА_3 Аваль та громадянкою України ОСОБА_1 (адреса проживання: 03037 АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт СН261726, виданий Залізничним РУ ГУ МВС України в місті Київ 23.09.1996 року), а саме:

- земельну ділянку площею 3,248 га, кадастровий номер 3222789200:02:016:0050, що розташована за адресою: Макарівський район, Ясногородська сільська рада, цільове призначення для ведення індивідуального садівництва та належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №037448, виданого Макарівською районною державною адміністрацією 21.12.2007 року на підставі розпорядження Макарівської РДА від 12.12.2007 року №5234;

- земельну ділянку площею 2,4060 га, кадастровий номер 3222789200:02:022:0022, що розташована за адресою: Макарівський район, Ясногородська сільська рада, цільове призначення для ведення індивідуального садівництва та належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №037449, виданого Макарівською районною державною адміністрацією 21.12.2007 року на підставі розпорядження Макарівської РДА від 12.12.2007 року №5234; в рахунок погашення заборгованості ТОВ Група підприємств Автек місто Київ, вулиця Кіквідзе 13, код ЄРДПОУ 31750960 п/р НОМЕР_2 в АТ ОСОБА_3 Аваль МФО 300335, на користь ПАТ ОСОБА_3 Аваль , місто Київ, вулиця Лєскова 9, код ЄРДПОУ 14305909, кор./рах.32008173102 в ГОУ НБУ по місту Києву та Київській області МФО 321024, за Генеральною кредитною угодою №010/14/268 від 23.01.2008 року та кредитними договорами, укладеними в її рамках у розмірі 22 334 144.29 доларів США, що за офіційним курсом НБУ складає 178 411 844.83 гривен, шляхом проведення прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною реалізації кожної земельної ділянки на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій (а.с.109-114).

З клопотання за підписом представника боржника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_6 на адресу ВПВР УДВС ГТУЮ у місті Києві вбачається, що останній 14.09.2018 року звернувся з даним клопотанням про ознайомлення з матеріалам виконавчого провадження №57004984, і ознайомився з ним (а.с.97).

Відповідно постанови про стягнення виконавчого збору ВП №43801516 від 27.06.2018 року, головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 постановою від 26.06.2014 року відкрито виконавче провадження по виконанню виконавчого листа №370/620/13-ц від 25.03.2014 року, який виданий Макарівським районним судом Київської області, про про звернення стягнення на предмет іпотеки задоволені, а саме: звернуте стягнення на заставне майно, передане в іпотеку відповідно договору іпотеки від 23.01.2008 року №010/14/03/351, укладеному між АТ ОСОБА_3 Аваль та громадянкою України ОСОБА_1 (адреса проживання: 03037 АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт СН261726, виданий Залізничним РУ ГУ МВС України в місті Київ 23.09.1996 року), а саме:

- земельну ділянку площею 3,248 га, кадастровий номер 3222789200:02:016:0050, що розташована за адресою: Макарівський район, Ясногородська сільська рада, цільове призначення для ведення індивідуального садівництва та належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №037448, виданого Макарівською районною державною адміністрацією 21.12.2007 року на підставі розпорядження Макарівської РДА від 12.12.2007 року №5234;

- земельну ділянку площею 2,4060 га, кадастровий номер 3222789200:02:022:0022, що розташована за адресою: Макарівський район, Ясногородська сільська рада, цільове призначення для ведення індивідуального садівництва та належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №037449, виданого Макарівською районною державною адміністрацією 21.12.2007 року на підставі розпорядження Макарівської РДА від 12.12.2007 року №5234; в рахунок погашення заборгованості ТОВ Група підприємств Автек місто Київ, вулиця Кіквідзе 13, код ЄРДПОУ 31750960 п/р НОМЕР_2 в АТ ОСОБА_3 Аваль МФО 300335, на користь ПАТ ОСОБА_3 Аваль , місто Київ, вулиця Лєскова 9, код ЄРДПОУ 14305909, кор./рах.32008173102 в ГОУ НБУ по місту Києву та Київській області МФО 321024, за Генеральною кредитною угодою №010/14/268 від 23.01.2008 року та кредитними договорами, укладеними в її рамках у розмірі 22 334 144.29 доларів США, що за офіційним курсом НБУ складає 178 411 844.83 гривен, шляхом проведення прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною реалізації кожної земельної ділянки на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

З постанови про стягнення виконавчого збору ВП №43801516 від 27.06.2018 року вбачається, що боржником є ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, якої стягнутий виконавчий збір 17 8 41 184.48 гривен (а.с.98, 99).

Відповідно супровідному листу №12442 від 14.08.2018 року за підписом заступника директора Департаменту начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_7 на адресу Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві, останньому адресату направлена заява про відкриття виконавчого провадження з приводу виконання постанови про стягнення виконавчого збору від 27.06.2018 року №43801516 (а.с.100).

Згідно постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №57004984 від 15.08.2018 року старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві, ОСОБА_4 розглянута заява про відкриття виконавчого провадження про примусове виконання постанови про стягнення виконавчого збору №43801516, виданої 27.06.2018 року Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про стягнення з ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, виконавчого збору в розмірі 17 8421 184.48 гривні, та постановлено: відкрити виконавче провадження з виконання постанови про стягнення виконавчого збору №43801516, виданої 27.06.2018 року Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, про стягнення з ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, виконавчого збору в розмірі 17 8421 184.48 гривні (а.с.101, 102).

З постанови про арешт майна боржника ВП №57004984 від 15.08.2018 року, вбачається, що старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві ОСОБА_4 при примусовому виконання постанови про стягнення виконавчого збору №43801516 від 27.06.2018 року, виданої Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 17 841 184.48 гривен, встановлено, що ч.2 ст.56 Закону України Про виконавче провадження передбачено, що постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна. Старшим державний виконавець постановив: накласти арешт на все рухоме і нерухоме майно, майнові права, що належать боржнику ОСОБА_1 у межах суми звернення стягнення 17 841 184.48 гривен. Також зазначено про направлення даної постанови на виконання в органи та установи, які посвідчують договори відчуження майна чи проводять його перереєстрацію на іншого власника, та сторонам виконавчого провадження. Постанова може бути оскаржена у порядку та строки, встановлені Законом України Про виконавче провадження (а.с.103, 104).

Згідно постанови про розшук майна боржника ВП №57004984 від 13.09.2018 року, старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві ОСОБА_4 при примусовому виконання постанови про стягнення виконавчого збору №43801516 від 27.06.2018 року, виданої Відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 17 841 184.48 гривен, оголошено в розшук майно боржника: автомобіль марки MERCEDES-BENZ VITO 115CDI, 2007 року випуску, номерний знак НОМЕР_3, який належить ОСОБА_1 Також зазначено про те, що постанова може бути оскаржена у порядку та строки, встановлені Законом України Про виконавче провадження (а.с.105, 106).

Відповідно постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження ВП №43801516 від 26.04.2016 року, головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 при примусовому виконанні виконавчого листа №370/620/13-ц, виданого 25.03.2014 року Макарівським районним судом Київської області, накладений арешт на

земельну ділянку площею 3,248 га, кадастровий номер 3222789200:02:016:0050, що розташована за адресою: Макарівський район, Ясногородська сільська рада, цільове призначення для ведення індивідуального садівництва та належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №037448, виданого Макарівською районною державною адміністрацією 21.12.2007 року на підставі розпорядження Макарівської РДА від 12.12.2007 року №5234;

- земельну ділянку площею 2,4060 га, кадастровий номер 3222789200:02:022:0022, що розташована за адресою: Макарівський район, Ясногородська сільська рада, цільове призначення для ведення індивідуального садівництва та належить ОСОБА_1, у межах суми звернення стягнення 22 334 144.29 доларів США, що за офіційним курсом НБУ складає 178 411 844.83 гривен. Також накладена заборона здійснювати відчуження вказаних земельних ділянок, лише в межах суми боргу з врахуванням виконавчого збору. Також зазначено про те, що постанова може бути оскаржена у порядку та строки, встановлені Законом України Про виконавче провадження (а.с.107, 108).

При вирішення заявлених вимог, суд керується вимогами ч.7 ст.51 Закону України Про виконавче провадження , якою передбачено, що примусове стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України Про іпотеку .

Згідно вимог ст.11 Закону України Про іпотеку , майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Згідно ч.2 ст.27 Закону України Про виконавче провадження виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.

Пунктом 1 ч.1 ст.37 Закону України Про виконавче провадження . передбачено, що виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.

Відповідно до ч.2 ст.15 Закону України Про іпотеку , реалізація переданих в іпотеку земельних ділянок сільськогосподарського призначення при зверненні стягнення на предмет іпотеки здійснюється на прилюдних торгах.

Статтею 41 Закону України Про іпотеку передбачено, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Частино 3 ст.40 Закону України Про виконавче провадження передбачено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев'ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд визнає їх достовірними, а скаргу такою, що підлягає задоволенню за таких підстав.

Суд вважає, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки. Виконавчий збір підлягає стягненню в сумі, обрахованій у розмірі 10 відсотків від фактичної стягненої суми, а не від загальної заборгованості позичальника.

Державним виконавцем накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно скаржниці у межах суми звернення стягнення - 17 841 184.48 гривен, в порушення вимог ст.11 Закону України Про іпотеку , оскільки боржник відповідає перед стягувачем лише в межах заставного майна.

Окрім іншого, вартість заставного майна державним виконавцем не визначена, що позбавляє можливості визначитись із майном, яке підлягає арешту.

Сплив строку наданого для добровільного виконання рішення суду не є достатньою підставою для стягнення виконавчого збору з боржника.

Окрім того, суд вважає, що законодавством передбачена можливість добровільного задоволення вимог іпотекодержателя, що складають суму боргу по кредитному договору, а не добровільне виконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, початкова вартість якого зазначена в судовому рішенні.

Добровільне виконання судового рішення відповідачем за вимогами ст.42 Закону України Про іпотеку неможливе, оскільки положення статті передбачають добровільне виконання вимог позивача про погашення заборгованості за основним зобов'язанням.

Підстави для стягнення виконавчого збору як санкції за відмову від добровільного виконання судового рішення відсутні.

Виконавчий збір підлягає стягненню в сумі, обрахованій у розмірі 10 відсотків від фактично стягнутої суми, а не від загальної заборгованості позичальника, і цей збір погашається виключно з суми, отриманої від продажу предмету іпотеки.

В постанові про стягнення виконавчого збору від 27.06.2018 року ВП №43801516 державний виконавець зазначив резолютивну частину судового рішення №370/620/13-ц від 25.03.2014 року, з якої вбачається, що предметом виконання є звернення стягнення на предмет іпотеки - земельні ділянки сільськогосподарського призначення шляхом їх продажу через прилюдні торги. Також державний виконавець в цій постанові вказав, що стягуавач АТ ОСОБА_3 банк Аваль подав заяву про повернення виконавчого листа без виконання, і виконавчий лист був повернутий на підставі п.1ч.1 ст.37 Закону України Про виконавче провадження .

Як передбачено вимогами ч.3 ст.40 Закону України Про виконавче провадження , у разі повернення виконавчого документу стягувачеві з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 ч.1 ст.37 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнутий, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, передбаченому цим Законом.

Таким чином, у державного виконавця були відсутні підстави для відкриття нового виконавчого провадження з приводу стягнення виконавчого збору, а тому відсутні підстави і для накладення арешту на майно боржника, адже боржник є майновим поручителем, який несе відповідальність виключно в межах вартості предмету іпотеки і не відповідає іншим майном. Окрім того вартість майна не визначена державним виконавцем, що позбавляє можливості визначитись із майном, що підлягає арешту.

В постанові про розшук майна боржника від 13.09.2018 року ВП №57004984 державним виконавцем встановлено, що вимоги виконавчого документу боржником самостійно не виконані, наслідком чого стало оголошення виявленого державним виконавцем майна боржника в розшук. Також з цій постанові державний виконавець зазначив про можливість оскарження постанови в порядку та строку, встановлені Законом України Про виконавче провадження .

Судом не встановлено факту надсилання державним виконавцем копії даної постанови боржникові, а відповідачами не спростований цей факт.

Також судом не встановлено факту надсилання державним виконавцем боржникові копій постанов про стягнення виконавчого збору, про відкриття виконавчого провадження, про накладення арешту на майно, а відповідачами не спростований цей факт.

Керуючись вимогами ст.6, 27, 37, 40, 41, 51, 74 Закону України Про виконавче провадження , ст.11, 15 Закону України Про іпотеку , пп.9 п.1 Розділу XIII Перехідних положень ЦПК України в редакції від 15.12.2017 року, ст.247, 447, 448, 449, 451 ЦПК України , суд

у х в а л и в :

Скаргу задовольнити.

Визнати незаконними та скасувати

- постанову головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 від 27.06.2018 року у ВП №43801516 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 17 841 184.48 гривен;

- постанову старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в місті Києві ОСОБА_4 від 15.08.2018 року про відкриття виконавчого провадження ВП №57004984 з примусового виконання постанови головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 від 27.06.2018 року у ВП №43801516 про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 17 841 184.48 гривен;

- постанову старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в місті Києві ОСОБА_4 від 15.08.2018 року у виконавчому провадженні ВП №57004984 про накладення арешту на майно боржника;

- постанову старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в місті Києві ОСОБА_4 від 13.09.2018 року у виконавчому провадженні ВП №57004984 про розшук майна боржника;

- зобов'язати відповідачів усунути порушення прав ОСОБА_1 шляхом виключення з усіх реєстрів та баз даних інформації про арешт її майна та розшук її майна.

Ухвала набирає законної сили відповідно до вимог ст.261 ЦПК України.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до Київського апеляційного суду протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Суддя