Постанова

від 30.01.2019 по справі 922/1288/18

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" січня 2019 р. Справа №922/1288/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М. , суддя Слободін М.М.,

при секретарі судового засідання Шило А.М.,

за участю представників:

позивача - Цвікевич О.А., керівник з 01.10.2013,

відповідача - не з'явився,

третьої особи - Корольчук Ю.Ю., посв. адв. №463 від 02.04.2015, ордер серія ДН 355 №51 від 18.12.2018,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ПрАТ Елеватормлинмаш (вх.№484Х/1 від 23.10.2018) на рішення Господарського суду Харківської області від 27.08.2018 по справі №922/1288/18,

за позовом Приватного акціонерного товариства Елеватормлинмаш , м. Харків,

до Комунального підприємства Харківводоканал , м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Харківська дирекція Акціонерного товариства Укрпошта , м. Харків,

про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 27.08.2018 в задоволенні позову Приватного акціонерного товариства Елеватормлинмаш до Комунального підприємства Харківводоканал про визнання дій КП Харківводоканал щодо відмови в проведенні арбітражних відборів проб стічної води за контрольними відборами від 14.12.2017 та 15.12.2017 протиправними та зобов'язання КП Харківводоканал погодити ПАТ Елеватормлинмаш проведення арбітражних відборів проб стічної води за контрольними відборами від 14.12.2017 та 15.12.2017 відмовити повністю.

Позивач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати судове рішення першої інстанції повністю та прийняти нове рішення згідно якого:

- визнати протиправними дії відповідача щодо відмови позивачу в проведенні арбітражних відборів проб стічної води за контрольними відборами від 14.12.2017 та 15.12.2017;

- зобов'язати відповідача погодити позивачу проведення арбітражних відборів проб стічної води за контрольними відборами від 14.12.2017 та 15.12.2017.

Також, апелянт просить розглянути клопотання про залучення до матеріалів справи у якості доказів заяви свідка ОСОБА_3, надану в порядку ст.88 ГПК України.

Одночасно з апеляційною скаргою апелянт подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження посилаючись на те, що повний текст рішення від 27.08.2018 по справі №922/1288/18 був складений 03.09.2018, а отриманий позивачем лише 06.09.2018, що підтверджується роздруківкою з сайту про вручення поштової кореспонденції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.10.2018 поновлено ПАТ Елеватормлинмаш пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження у справі №922/1288/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ Елеватормлинмаш . Встановлено іншим учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу з поясненнями щодо клопотання про залучення до матеріалів справи заяви свідка ОСОБА_3 - протягом п'яти днів з дня вручення даної ухвали. Відзив має бути оформлено у відповідності до вимог ст.263 Господарського процесуального кодексу України, якою, зокрема, передбачено, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи.

01.11.2018 до Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив від відповідача (вх.№558), в якому КП Харківводоканал просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 призначено справу №922/1288/18 до розгляду на 10.12.2018 о 10:00 год.

В судове засідання Східного апеляційного господарського суду 10.12.2018 з'явився представник від третьої особи - ОСОБА_4 за довіреністю №7400 від 28.11.2018. Однак, вказаний представник не є адвокатом.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.12.2018, зважаючи на необхідність надання третій особі можливості забезпечити участь належного представника у розгляді справи, оголошено перерву в судовому засіданні до 19.12.2018.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.12.2018, у зв'язку з відпустками суддів Склярук О.І. та Россолова В.В. для розгляду справи №922/1288/18 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М., суддя Слободін М.М.

За змістом ч.14 ст.32 Господарського процесуального кодексу України означена зміна складу суду зумовлює новий відлік визначеного ст.273 цього Кодексу процесуального строку розгляду апеляційної скарги.

Від представника Харківської дирекції ПАТ Укрпошта - адвоката Корольчук Ю.Ю. надійшло клопотання (вх.№2533 від 18.12.2018) про оголошення перерви в судовому засіданні. Зокрема, представник повідомив, що з 17.12.2018 він є уповноваженим представником третьої особи, однак з'явитись в судове засідання не може, у зв'язку з перебуванням на лікарняному, про що надав відповідні докази.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 розгляд справи відкладено на 30.01.2019 о 10:30 год.

Від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу та заяву про залучення заяви свідка (вх.№1003 від 29.01.2019), в якому поновити строк для подання відзиву з поясненнями щодо клопотання про залучення до матеріалів справи заяви свідка; відмовити у залученні до матеріалів справи письмової заяви від 12.09.2018 гр. ОСОБА_3 як письмової заяви свідка; залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, рішення Господарського суду Харківської області від 27.08.2018 у справі №922/1288/148 без змін. Вказаний відзив долучено до матеріалів справи.

Щодо клопотання апелянта про долучення до матеріалів справи (вх.№281 від 23.10.2018) заяви свідка ОСОБА_3, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин 1 - 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

В обґрунтування неможливості подання заяви свідка до суду першої інстанції позивач посилається на те, що свідків не вдалось знайти, тільки на початку вересня стала відома адреса ОСОБА_3, після чого з'явилась можливість звернутись до неї із проханням надати відповідну заяву.

Колегія суддів звертає увагу на достатню тривалість провадження у суді першої інстанції, провадження у справі відкрито 17.05.2018 та ухвалено рішення 27.08.2018, а відтак сторони не були обмежені в часі для подання усіх необхідних доказів та здійснення відповідних дій для розшуку свідка. А тому на переконання суду учасник справи не надав доказів неможливості подання заяви свідка до суду першої інстанції, у зв'язку з чим відсутні підстави прийняття даного документа як доказ на стадії апеляційного провадження.

Також від третьої особи надійшла заява про долучення документів щодо зміни найменування третьої особи, в якій повідомлено, що 21.12.2018 змінено тип Публічного акціонерного товариства Укрпошта з публічного на приватне та перейменовано його в Акціонерне товариство Укрпошта , а Харківську дирекцію ПАТ Укрпошта перейменовано на Харківську дирекцію Акціонерного товариства Укрпошта .

З огляду на наданий третьою особою витяг із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань станом на 21.12.2018, колегія суддів вважає необхідним врахувати вказані зміни найменування третьої особи та змінити її назву, оскільки сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи. Зміна типу акціонерного товариства з публічного на приватне не є його реорганізацією. Водночас, зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів, порядок проведення якої викладено у статті 29 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців .

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд вважає за необхідне змінити найменування третьої особи у справі з Харківської дирекції Публічного акціонерного товариства Укрпошта на Харківську дирекцію Акціонерного товариства Укрпошта .

Як вбачається з матеріалів справи, від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№972 від 29.01.2019), у зв'язку з лікарняним представника.

Розглянувши клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин, або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Згідно частини 11 статті 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Колегія суддів виходить з того, що у відповідних випадках учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.

Однак, заявником клопотання не доведено неможливість заміни представника та не зазначено яким чином неявка представника відповідача унеможливить розгляд даної справи, враховуючи те, що свою незгоду із апеляційною скаргою було викладено в тексті відзиву.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, з підстав його необґрунтованості.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що учасники судового процесу були повідомлені належним чином, явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою, а наявних в справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.

Представник позивача в судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 30.01.2019 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задовольнити її в повному обсязі. Представник третьої особи проти вимог скарги заперечував, просив оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників третьої особи та позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом норм права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

18.06.2009 між Акціонерним товариством Елеватормлинмаш (споживач, позивачем) та Комунальним підприємством каналізаційного господарства Харківкомуночиствод було укладено договір на приймання стічних вод № У-1317/06 - АПК - 2, відповідно до якого КПКГ Харківкомуночиствод зобов'язалось приймати від споживача стічні води, а позивач зобов'язався сплачувати КПКГ Харківкомуночиствод вартість цих послуг

Згідно рішення Харківської міської Ради від 12.01.2011 за №132/11 Комунальне підприємство Виробничо-технологічне підприємство Вода реорганізоване шляхом приєднання його до Комунального підприємства каналізаційного господарства Харківкомуночиствод .

Згідно із Рішенням Харківської міської ради від 23.12.2011 №577/11 Про перейменування Комунального підприємства каналізаційного господарства Харківкомуночиствод та Розпорядження Департаменту економіки та комунального майна Управління комунального майна та приватизації від 25.01.2012 №66, затверджена нова редакція статуту КП КГ Харківкомуночиствод , в якій змінено найменування Комунального підприємства каналізаційного господарства Харківкомуночиствод на Комунальне підприємство Харківводоканал (відповідач).

У зв'язку з реорганізацією Комунального підприємства Виробничо-технологічне підприємство Вода 11.01.2012 шляхом приєднання його до КП КГ Харківкомуночиствод , сторони уклали додаткову угоду до договору на приймання стічних вод № У-1317/06 - АПК - 2 від 18.06.2009, виклавши його у новій редакції та змінивши назву цього договору на: Договір про надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення (надалі - Договір).

За умовами укладеного Договору відповідач зобов'язався надавати позивачу послуги з централізованого водопостачання та водовідведення (надалі - послуги), згідно з умовами цього договору, а позивач, в свою чергу, зобов'язався своєчасно та в повному обсязі проводити оплату послуг відповідно до затверджених тарифів на послуги централізованого водопостачання та водовідведення у строки та на умовах, передбачених цим Договором.

Відповідно до пункту. 1.3 Договору, сторони зобов'язались дотримуватись положень Правил приймання стічних вод Споживачів у каналізаційну мережу м. Харкова , затверджені рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради №321 від 08.09.2010 ( Правила приймання стічних вод ) та інших актів, що регулюють дану сферу діяльності.

Пунктом 1.8 Правил приймання стічних вод встановлено, що Правила є обов'язковими для КП Харківводоканал та Споживачів послуг водовідведення усіх форм власності, що скидають стічні води в каналізаційну мережу м. Харкова.

Відповідно до пункту 3.2.21 Договору, відповідач взяв на себе зобов'язання скидати стічні води, якісні показники яких не повинні перевищувати встановлених Місцевими правилами допустимих величин показників забруднення (ДВП). Також, пунктом 3.2.22 договору у разі скиду стічних вод з перевищенням ДВП, сплачувати підвищений платіж з коефіцієнтом кратності згідно з Правилами приймання стічних вод на підставі платіжних документів та розрахунків, виконаних КП Харківводоканал по актам відбору проб стічної води, та протоколам досліджень цих проб, проведених атестованими у встановленому порядку аналітичними лабораторіями.

Як вбачається з матеріалів справи, представниками сторін за Договором 14.12.2017 (за адресою: Григорівське шосе, 88) та 15.12.2017 (за адресою: Достоєвського, 3), було здійснено відбір проб для хімічного аналізу стічних вод в ході чого було складено акти відбору стічних вод, згідно яких було відібрано робочу та паралельну проби.

Даний акт підписано повноважними представниками сторін, претензій до відбору проб зафіксовано не було.

За результатами робочої проби Аналітичною лабораторією Комплексу Харківводовідведення (свідоцтво про атестацію №100-303/2015 від 25.11.2015 дійсне до 27.12.2017) було складено протокол результатів визначення показників якості стічних вод № 2846 від 27.12.2017, 2731 від 20.12.2017 у яких зафіксовано перевищення ДВП.

За результатами паралельного відбору Лабораторією АТ НОВИЙ СТИЛЬ (Свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ІSО 10012:2005 №01- 0160/2017 від 09.11.2017, свідоцтво чинне протягом трьох років) складено протокол проведення аналізу якісного складу стічних вод № 448 від 14.12.2017, №449 від 18.12.2017, №450 від 19.12.2017 у яких не зафіксовано перевищення ДВП.

Як зазначає позивач, 11.01.2018 він отримав від відповідача протокол (вхід. №18, 19) результатів визначення показників якості стічної води (результати робочої проби ) №2731 від 20.12.2017 (КК -2, 3) та №2846 від 27.12.2017 (КК-9) та з результатами визначення показників якості стічної води він не погодився, у зв`язку з чим 17.01.2018 (вих.№2018/015 від 16.01.2018) повідомив КП Харківводоканал про свій намір провести арбітражні відбори та надав протоколи результатів лабораторних аналізів проб стічної води (паралельні проби) і акти відбору проб.

КП Харківводоканал 20.02.2018 та 23.02.2018 вих.№14-6/1002 та 14-6/1158 повідомив позивача, що арбітражні відбори проб стічних вод по контрольним відборам не можуть бути проведені, оскільки останнім було пропущено семиденний термін передбачений пунктом 6.2.23. Правил приймання стічних вод та донарахував підвищений платіж за перевищення ДВП у сумі 34168, 30 грн.

На підтвердження пропуску строку КП Харківводоканал надав копії поштових повідомлень в яких зазначено, що листи отримано 05.01.2018 за довіреністю ОСОБА_2.

Як вказує позивач, згідно наданих копій повідомлень про вручення поштових відправлень № 61052 3772825 2, 610523772849 0 зазначені поштові відправлення були отримані ОСОБА_2. При цьому на наданих копіях повідомлень не міститься підпису цієї особи, яка отримала такі повідомлення, а лише зазначено прізвище такої особи.

Також позивач посилається на те, що особа ОСОБА_2 в штаті підприємства АТ Елеватормлинмаш не рахується, жодних договорів цивільно-правового характеру з нею не укладались, довіреності не видавались, що підтверджується Довідкою вих.№2018/195 від 15.05.2018.

Більше того позивач вказує на те, що згідно відповіді Харківської дирекції ПАТ Укрпошта від 06.03.2018 №21-1-8739 рекомендовані відправлення №61052 3772825 2, 610523772849 0 були отримані не ОСОБА_2, а ОСОБА_5

Крім того, за твердженням позивача, фізична особа ОСОБА_5 також відсутня в штаті підприємства і з нею не було укладено цивільно-правових договорів та довіреності не видавались, що також підтверджується Довідкою вих.№2018/194 від 15.05.2018.

З огляду на зазначене, позивач вважає, що датою отримання рекомендованої кореспонденції № 61052 3772825 2, 610523772849 0, які містили протоколи аналізу стічних вод від 14.12.2017 та 15.12.2017, є 11.01.2018, у зв`язку з чим строк, передбачений пунктом 6.2.23 Правил приймання стічних вод про бажання проведення арбітражних проб з боку АТ Елеватормлинмаш , при наданні відповіді від 16.01.2018 вих.№ 2018/015 не було порушено.

Враховуючи вищенаведене, позивач вважає дії відповідача щодо відмови в проведенні арбітражних відборів проб стічних вод протиправними, у зв`язку з чим звернувся до суду з відповідним позовом.

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що позивачем пропущено встановлений законом семиденний строк на повідомлення відповідача про своє бажання провести арбітражний відбір проб, що в свою чергу вважається відмовою від його проведення.

Приймаючи оскаржуване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вказав, що дії відповідача щодо відмови в проведенні арбітражних відборів проб стічної води за контрольними відборами від 14.12.2017 та 15.12.2017 не є протиправними, оскільки позивачем було пропущено семиденний строк, встановлений п. 6.2.23 Правил приймання стічних вод для звернення до відповідача з метою проведення відповідних відборів проб, у зв`язку з чим суд відмовляє в задоволенні позову в цій частині. Щодо вимоги позивача про зобов`язання КП Харківводоканал погодити проведення арбітражних відборів проб стічної води за контрольними відборами від 14.12.2017 та 15.12.2017, суд зазначив, що дана вимога позивача, також, не підлягає задоволенню, оскільки судом було встановлено пропуск позивачем строку для звернення до КП Харківводоканал з метою проведення арбітражних відборів проб та відповідні обставини вважається відмовою від його проведення (п. 6.2.23 Правил приймання стічних вод).

Надаючи оцінку обставинам справу та правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Рішенням виконкому Харківської міської ради від 08.09.2010 №321 затверджено нову редакцію Правил приймання стічних вод споживачів у каналізаційну мережу м. Харкова, яку введено в дію з 16.09.2010.

Пунктом 1.1. розділу 1 Правил встановлено, що вони є обов'язковими для КП КГ ХКОВ та Споживачів послуг водовідведення усіх форм власності, що скидають стічні води в каналізаційну мережу м. Харкова. При цьому Споживачем є суб'єкт господарської діяльності, що користується послугами водовідведення КП КГ ХКОВ .

Згідно з п.6.1.4. Правил з метою контролю за якістю стічних вод Споживача КП КГ ХКОВ здійснює відбір і аналіз контрольної разової проби, що характеризує склад та властивості стічної води у даному місці на момент відбору.

Відповідно до п.6.2.13. Правил при виконанні контрольного відбору стічних вод Споживача, за його бажанням, може бути відібрана паралельна проба стічної води. Для цього відбір разової проби виконується у достатньому об'ємі, який за призначенням ділиться на робочу та паралельну пробу.

У відповідності до п.6.2.16. Правил аналіз паралельної проби провадиться одночасно з проведенням аналізу робочої проби і повинен розпочинатись не пізніше ніж через 2 години з моменту відбору проби. При виконанні аналізу повинні, по можливості, застосовуватись однакові з КП КГ ХКОВ методики виконання вимірювань та вимірювальні прилади. При застосуванні неоднакових методик, результати вимірювання повинні враховувати допустимі величини похибки вимірювань для даних методик. Паралельні аналізи можуть провадитися стосовно лише тих інгредієнтів, за якими можливі перевищення ДК згідно з даними попередніх аналізів.

Пунктом 6.2.18. Правил встановлено, що при розбіжності результатів аналізів робочої і паралельної проб, по ініціативі Споживача може бути виконано арбітражний відбір разової проби, що за призначенням поділяється на робочу, паралельну та арбітражну проби. Арбітражний відбір проводиться стосовно лише тих інгредієнтів, за якими виявлено розбіжності результатів аналізів робочої та паралельної проби або перевищення ДК в робочій та (або) паралельній пробі.

Згідно з п.6.2.19. Правил арбітражна проба - частина відібраної при арбітражному відборі разової проби, аналіз якої виконується у арбітражній лабораторії, що атестована в державній метрологічній системі відповідно до Закону України Про метрологію та метрологічну діяльність в галузі аналізу стічних вод. Арбітражна лабораторія визначається за згодою сторін. Аналіз арбітражної проби проводиться одночасно з проведенням аналізу робочої та паралельної проб. Аналіз арбітражної проби виконується в присутності представників Споживача і КП КГ ХКОВ з застосуванням однакових (по можливості) з КП КГ ХКОВ методик проведення вимірювань та вимірювальних приладів .

Згідно з п.6.2.20. Правил оформлення арбітражної проби відбувається аналогічно оформленню паралельної проби (п.6.2.16. Правил приймання стічних вод).

Згідно з п.6.2.24. Правил у разі відмови Споживача від арбітражного відбору та арбітражного аналізу стічних вод, висновки щодо перевищення ДК забруднень у скидах стічних вод Споживача робляться за результатами аналізу робочої проби при її контрольному відборі.

Крім того, в пункті п.6.2.25. Правил передбачено, що за бажанням Споживача, при виконанні контрольного відбору проби стічної води Споживача може бути виконано одразу арбітражний відбір, який за призначенням ділиться на робочу, паралельну та арбітражну проби. Про проведення арбітражного відбору Споживач повинен заздалегідь повідомити КП КГ ХКОВ . Механізм відбору та проведення аналізів проб виконується аналогічно п.п.6.2.9-6.2.22. Правил приймання стічних вод. Аналіз паралельної і арбітражної проби виконуються за кошти Споживача. У цьому випадку, нарахування за послуги водовідведення КП КГ ХКОВ виконуються за результатами аналізу арбітражної проби.

Згідно п.6.2.23 якщо споживач у семиденний термін з моменту одержання протоколу аналізу стічних вод робочої проби, відібраної при контрольному відборі, не повідомляє КП Харківводоканал про своє бажання провести арбітражний відбір проб, то це вважається відмовою від його проведення.

Тобто, зазначеним пунктом встановлено, що строк оголосити про наявність бажання проведення арбітражних проб розпочинається саме з дати отримання споживачем протоколу аналізу стічних вод.

Тому вирішальним при прийнятті рішення про порушення порядку, передбаченого п.6.2.23 є встановлення дати отримання споживачем протоколу аналізу стічних вод, саме з дати отримання цих протоколів починається перебіг семиденного терміну.

Так, як вбачається з матеріалів справи, 14.12.2017 уповноваженими представниками сторін було здійснено контрольний та паралельний відбір стічних вод, який за призначенням ділиться на робочу та паралельну пробу (за бажанням споживача проводилась паралельний відбір проб), про що було складено акт відбору проб стічних вод від 14.12.2017 (за адресою: Григорівське шосе, 88) (а.с.97).

Даний акт підписано представниками сторін, претензій до відбору проб зафіксовано не було.

Як вже було зазначено вище, за результатами робочої проби аналітичною лабораторією КП Харківводоканал оформлено протокол результатів визначення показників якості стічних вод №2731 від 20.12.2017 у якому зафіксовано перевищення ДПВ по ряду показників.

За результатами паралельної проби лабораторією АТ Новий стиль та лабораторією ТОВ Енергоеколог оформлено протокол результатів визначення показників якості стічних вод №448 від 14.12.2017, №449 від 14.12.2017, №150 від 20.12.2017, №151 від 20.12.2017 у якому не зафіксовано перевищення ДПВ 9 арк.спр.101).

15.12.2017 представниками КП Харківводоканал здійснено контрольний та паралельний відбір стічних вод, який за призначенням ділиться на робочу та паралельну пробу (за бажанням споживача проводилась паралельний відбір проб), про що було складено акт відбору проб стічних вод від 15.12.2017 (за адресою: Достоєвського, 3).

Даний акт підписано представниками сторін, претензій до відбору проб зафіксовано не було.

За результатами робочої проби аналітичною лабораторією КП Харківводоканал оформлено протокол результатів визначення показників якості стічних вод №2752 від 19.12.2017 у якому зафіксовано перевищення ДПВ по ряду показників (арк.110)

За результатами паралельної проби лабораторією АТ Новий стиль оформлено протокол результатів визначення показників якості стічних вод №450 від 19.12.2017 у якому не зафіксовано перевищення ДПВ (арк.спр.113).

Щодо отримання позивачем протоколів, які були надіслані рекомендованими листами 05.01.2018, колегія суддів зазначає, що дійсно матеріали справи містять копії рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень.

Згідно наданих копій повідомлень про вручення поштових відправлень № 61052 3772825 2, 610523772849 0 зазначені поштові відправлення були отримані ф.о. ОСОБА_2. При цьому на наданих копіях повідомлень не міститься підпису цієї особи, яка отримала такі повідомлення, а лише зазначено прізвище такої особи.

Згідно довідки № 2018/195 від 15.05.2018 особа ОСОБА_2 в штаті підприємства АТ Елеватормлинмаш не рахується, докази укладання з цією особою угод цивільно-правового характеру в матеріалах справи відсутні, як і відсутні докази видання на ім'я особи ОСОБА_2, довіреності на уповноваження даної особи щодо отримання кореспонденції товариства. Представник третьої особи також повідомив про відсутність довіреності на ім'я ф.о. ОСОБА_2.

Правила отримання поштової кореспонденції регулюються Правилами надання послуг поштового зв'язку, ПКМУ №270 від 05.03.2009 (далі Правила надання послуг поштового зв'язку)

Згідно пункту 94 Правил надання послуг поштового зв'язку прості та рекомендовані поштові відправлення, повідомлення про надходження поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, періодичні друковані видання, адресовані юридичним особам, можуть доставлятися з використанням абонентських поштових скриньок, що встановлюються на перших поверхах приміщень чи інших доступних для цього місцях або у канцелярії, експедиції тощо, розміщені на перших поверхах приміщень, чи видаватися в приміщеннях об'єкта поштового зв'язку представникам юридичних осіб, уповноваженим на одержання пошти.

Правилами надання послуг поштового зв'язку встановлено порядок видання рекомендованих поштових відправлень: представникам юридичної особи, уповноваженої на одержання пошти згідно наданої довіреності.

Однак, матеріали справи не містять доказів того, що ф.о. ОСОБА_2 є уповноваженою особою на отримання кореспонденції від АТ Елеватормлинмаш згідно Правил надання послуг поштового зв'язку та умов укладеного Договору.

З цих підстав, отримання особою ОСОБА_2 рекомендованих відправлень 61052 3772825 2, 610523772849 0 не може виступати доказом отримання АТ Елеватормлинмаш вищевказаної кореспонденції - 05.01.2018.

Крім того, згідно відповіді Харківської дирекції ПАТ Укрпошта від 06.03.2018 №21-1-8739 рекомендовані відправлення № 61052 3772825 2, 610523772849 0 були отримані не ОСОБА_2, а ОСОБА_5 про, що документальні підтвердження відсутні.

При цьому, згідно довідки вих.№2018/194 від 15.05.2018 фізична особа ОСОБА_5, також, відсутня в штаті підприємства і з нею не було укладено цивільно-правових договорів та довіреності не видавалось.

Тобто, ОСОБА_5 також не є особою, уповноваженою згідно діючого законодавства на отримання кореспонденції від АТ Елеватормлинмаш . Отже в матеріалах справи відсутні докази отримання АТ Елеватормлинмаш рекомендованих листів № 61052 3772825 2, № 610523772849 0 - 05.01.2018.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, зазначені листи були отримані товариством 11.01.2018, що підтверджується Витягом із журналу вхідних листів АТ Елеватормлинмаш за січень - лютий 2018 року.

Однак, судом першої інстанції не було надано оцінки відповідним обставинам. У зв'язку з чим, висновок суду першої інстанції про необхідність обліку семиденного строку з 05.01.2018 є неправомірним та таким, що спростовується матеріалами справи.

Отже, враховуючи те, що матеріали справи достовірно свідчать про отримання позивачем протоколів 11.01.2018, зважаючи на повідомлення 17.01.2018р. вих.№2018/015 від 16.01.2018 позивачем про свій намір провести арбітражні відбори, колегія суддів вважає, що строк, передбачений п. 6.2.23 Правил приймання стічних вод з боку позивача не було пропущено.

З огляду на відмову відповідача від проведення арбітражного відбору проб з підстав пропуску позивачем встановленого законом семиденного строку на повідомлення відповідача про своє бажання провести такий відбір право позивача підлягає захисту шляхом прийняття рішення про зобов'язання КП Харківводоканал погодити ПрАТ Елеватормлинмаш проведення арбітражних відборів проб стічної води за контрольними відборами від 14.12.2017 та 15.12.2017. З огляду на викладене рішення про відмову у задоволенні позову в зазначеній частині підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Що стосується вимоги позивача про визнання дій відповідача щодо відмови ПрАТ Елеватормлинмаш в проведенні арбітражних відборів проб стічної води за контрольними відборами від 14.12.2017 та 15.12.2017 протиправними, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п. 6.2.12 Правил №321 протоколи результатів визначення показників якості стічних вод №2731 від 20.12.2017 та №2752 від 19.12.2017 були направлені споживачу з супровідним листом та повідомленням про вручення кореспонденції. Відповідне свідчить про виконання відповідачем свого обов'язку. Відповідач мав підстави вважати про те, що повернуті на його адресу рекомендовані поштові відправлення є доказами отримання позивачем протоколів саме 05.01.2018. Встановлені в ході судового розгляду обставини щодо відсутності належних доказів на отримання позивачем протоколів саме 05.01.2018 не можуть свідчити про неналежність здійснення відповідачем дій по їх направленню. Отже рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині слід залишити без змін.

За змістом ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Суду як джерело права.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою Совтрансавто-Холдинг проти України визначено, що одним із елементів верховенства права є принцип правової впевненості, який серед іншого передбачає, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в закону силу, не може бути поставлено під сумнів. Зокрема, Високий Суд вказав, що право на справедливий розгляд судом, яке гарантовано пунктом 1 статті 6 Конвенції, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів апелянта та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 року).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У зв'язку з вищенаведеним та тим, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог, апеляційна скарга позивача також підлягає частковому задоволенню.

У разі задоволення позову судові витрати покладаються на відповідача (ст.129 ГПК України).

Таким чином, враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, внаслідок чого позовні вимоги підлягають задоволенню частково, судовий збір, сплачений за подання позовної заяви до суду першої інстанції в розмірі 1762,00 грн. та судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги на рішення суду у розмірі 2643,00 грн. підлягають відшкодуванню відповідачем на користь позивача. Витрати зі сплати судового збору, сплачені позивачем в частині незадоволених вимог - не підлягають відшкодуванню.

Керуючись статтею 129, 232, 269, п.2 ч.1 ст. 275, п.1, 3 ч.1 ст. 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Елеватормлинмаш задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 27.08.2018 по справі №922/1288/18 в частині відмови в задоволенні позову про зобов'язання Комунального підприємства Харківводоканал погодити Приватному акціонерному товариству Елеватормлинмаш проведення арбітражних відборів проб стічної води за контрольними відборами від 14.12.2017 та 15.12.2017 скасувати.

В скасованій частині прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Зобов'язати Комунальне підприємство Харківводоканал (61013, Харківська обл., місто Харків, вулиця Шевченка, будинок 2, код ЄДРПОУ 03361715) погодити Приватному акціонерному товариству Елеватормлинмаш (61020, Харківська обл., місто Харків, шосе Григорівське, будинок 88, код ЄДРПОУ 00931767) проведення арбітражних відборів проб стічної води за контрольними відборами від 14.12.2017 та 15.12.2017.

В іншій частині рішення Господарського суду Харківської області від 27.08.2018 по справі №922/1288/18 залишити без змін.

Стягнути з Комунального підприємства Харківводоканал (61013, Харківська обл., місто Харків, вулиця Шевченка, будинок 2, код ЄДРПОУ 03361715) на користь Приватного акціонерного товариства Елеватормлинмаш (61020, Харківська обл., місто Харків, шосе Григорівське, будинок 88, код ЄДРПОУ 00931767) 1762,00 судового збору за подання позовної заяви та 2643,00 судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити Господарському суду Харківської області.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачено ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 04.02.2019.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя Н.М. Дучал

Суддя М.М. Слободін