Постанова

від 31.01.2019 по справі 815/6379/16

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/6379/16

Категорія: 8.3.3 Головуючий в І інстанції:Єфіменко К.С.

Дата та місце ухвалення рішення: 16.07.2018 р. м.Одеса

П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді - доповідача -Шеметенко Л.П. судді -Стас Л.В. судді -Турецької І.О. розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою приватного підприємства БІ-ПЛАСТ на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 липня 2018 року по справі за адміністративним позовом приватного підприємства БІ-ПЛАСТ до Подільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2016 року приватне підприємство БІ-ПЛАСТ звернулось до суду з адміністративним позовом до Котовської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області (правонаступником якої є Подільська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС в Одеській області) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 31.08.2016 року:

- № 0000141400, яким позивачу було збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 60 362,91 грн. (за податковим зобов'язанням у розмірі 48 290,33 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 12072,58 грн.);

- №0000151400, яким позивачу було збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 63 871,52 грн. (за податковим зобов'язанням у розмірі 55 729,2 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 8142,32 грн.);

- №0000171400, яким позивачу було зменшено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 266 507,76 грн. та зменшено суму податкового кредиту з податку на додану вартість на загальну суму 260 173,67 грн.

В обґрунтування позовних вимог підприємство посилалось на те, що вказані податкові повідомлення-рішення прийняті з порушенням вимог чинного законодавства, є протиправними, а тому підлягають скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 липня 2018 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Котовської ОДПІ Головного управління ДФС в Одеській області №0000171400 від 31.08.2016 року. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Подільська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС в Одеській області та приватне підприємство БІ-ПЛАСТ подали апеляційні скарги.

Апеляційну скаргу приватного підприємства БІ-ПЛАСТ ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 22.10.2018 року прийнято то провадження суддею Шеметенко Л.П. та призначено до розгляду.

Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2018 року апеляційна скарга Подільської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області була повернута скаржнику.

Таким чином, перегляд даної справи в апеляційному порядку здійснюється в межах вимог апеляційної скарги ПП БІ-ПЛАСТ

В поданій апеляційній скарзі підприємство посилалось на неповне встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи, неправильне застосування до спірних правовідносин норм матеріального та процесуального права, що призвело до невірного вирішення справи.

Приватне підприємство БІ-ПЛАСТ вказує на те, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті у порушення вимог чинного законодавства, а тому є неправомірними та підлягають скасуванню.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не було враховано, що встановлення факту фіктивного підприємництва не визнається Податковим кодексом України як самостійна підстава для позбавлення права на формування податкового кредиту та витрат. Апелянт вважає, що будь-яка неправомірна діяльність контрагентів не може впливати на результати діяльності позивача та не може бути підставою для притягнення позивача до відповідальності. При цьому, позивач зазначив, що у вироках суду, що містяться у матеріалах справи не міститься жодних відомостей про відсутність господарських операцій між позивачем і контрагентами.

Підприємство посилалось на те, що документальна позапланова перевірка з питань дотримання вимог податкового законодавства була проведена в межах кримінального провадження № 32016160000000017, а тому, на думку позивача, прийняття спірного податкового-рішення можливе лише після винесення обвинувального вироку, що набрав законної сили, в якому встановлена несплата податкових зобов'язань або винесена ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами. В даному випадку вирок в кримінальній справі відсутній.

Крім того, апелянт зазначив, що рішенням Савранського районного суду Одеської області від 25.07.2017 року було встановлено факт отримання позивачем акту документальної позапланової перевірки від 09.08.2016 року саме 20.08.2016 року, а тому позивач вважає, що ним у встановлений строк були надані заперечення на акт перевірки, які не були розглянуті податковим органом.

Також апелянт вважає, що відповідачем порушено порядок проведення перевірки, оскільки ухвалою слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 21.06.2016 у кримінальному провадженні № 32016160000000017 від 17.02.2016 року було надано дозвіл лише на проведення документальної позапланової перевірки, а не призначено таку перевірку, як то передбачено п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України. Позивач посилається на те, що поняття надати дозвіл на проведення перевірки , про що й клопотав старший слідчий, не є тотожним поняттю призначити перевірку в розумінні ст.78 ПК України, а нормами КК України взагалі не передбачено такої процесуальної дії, як надання дозволу слідчого судді на проведення перевірки.

В свою чергу, виконання ухвали слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 21.06.2016 року про надання дозволу на проведення документальної позапланової виїзної перевірки було доручено саме управлінню аудиту ГУ ДФС в Одеській області, тоді як Наказ № 231 від 27.07.2016 року про проведення перевірки винесено начальником Котовської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, а перевірку доручено співробітникам зазначеного податкового органу. З огляду на викладене, позивач вважає, що організацію та проведення перевірки (в т.ч. видання наказу, оформлення направлення, складення акту та прийняття податкових повідомлень-рішень), могло бути здійснено лише фахівцями управління аудиту ГУ ДФС в Одеській області.

Крім того, апелянт посилався на порушення строку проведення перевірки, з огляду на те, що ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.06.2016 року було встановлено строк проведення перевірки в межах п'ятнадцяти робочих днів, тоді як наказ про призначення перевірки було видано 26.07.2018 року, в якому зазначено початок перевірки з 27.07.2016 року терміном 5 днів, що знаходиться за межами строку, визначеного в ухвалі слідчого судді.

Також позивач вважає, що відповідачем фактично було проведено документальну позапланову невиїзну перевірку, оскільки висновки про нереальність господарських операцій між платником податків та його контрагентами можуть бути зроблені за результатами аналізу первинних документів такого платника за його місцезнаходженням. В даному випадку податковий орган в акті перевірки посилався на те, що перевірку проведено за результатами аналізу даних інформаційної системи Податковий блок , що, на думку апелянта, виключає можливість проведення виїзної перевірки.

З огляду на зазначене в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 липня 2018 року та прийняття нової постанови, якою задовольнити позовні вимоги у частині визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень Котовської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області № 0000141400, № 00001514400 від 31.08.2016 року.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п.2 ч.1 ст.311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи в судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що в період з 27.07.2016 року по 02.08.2016 року на підставі направлень, виданих Котовською ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області, ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 21.06.2016 року, наказу Котовської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області № 231 від 26.07.2016 року, Котовською об'єднаною державною податковою інспекцією ГУ ДФС в Одеській області була проведена документальна позапланова виїзна перевірка приватного підприємства БІ-ПЛАСТ (код ЄДРПОУ 32935748) з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із ТОВ Катерина (код ЄДРПОУ 24534447), ПП Воленс (код ЄДРПОУ 37391434), ТОВ Гарант Україна (код ЄДРПОУ 38477674), ПП Ніка (код ЄДРПОУ 30542866) за період з 01.06.2013 року по 01.05.2016 року.

За результатами проведеної перевірки відповідачем був складений акт від 09.08.2016 року № 000046/15-04-14/32935748, на підставі якого прийнято податкові повідомлення-рішення від 31.08.2016 року:

- № 0000141400, яким позивачу було збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 60 362,91 грн. (за податковим зобов'язанням у розмірі 48 290,33 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 12072,58 грн.);

- №0000151400, яким позивачу було збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 63 871,52 грн. (за податковим зобов'язанням у розмірі 55 729,2 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями у розмірі 8142,32 грн.);

- №0000171400, яким позивачу було зменшено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 266 507,76 грн. та зменшено суму податкового кредиту з податку на додану вартість на загальну суму 260 173,67 грн.

В акті перевірки податковий орган посилався на порушення позивачем вимог Податкового кодексу України в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 55 729,20 грн., завищено дохід від будь-якої діяльності у 2015 року на загальну суму 1 332 538,80 грн. по взаємовідносинам з КП Міськзелентрест ; завищено податкове зобов'язання по взаємовідносинам з КП Міськзелентрест на загальну суму 266 507,76 грн.; завищено витрати у 2015 році на загальну суму 1 300 868,35 грн. по взаємовідносинам з ПП Ніка , ПП Воленс ; занижено податок на додану вартість на загальну суму 60874,33 грн. по взаємовідносинам з ТОВ Катерина , ТОВ Гарант Україна ; завищено податковий кредит на загальну суму 260 173,67 грн. по взаємовідносинам ПП Ніка , ПП Воленс .

Так, в акті перевірки зазначено, що позивачем, у порушення вимог п. 44.1 ст. 44, п. 85.2 ст. 85 ПК України, Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року не надало до перевірки первинні документи, як підтверджують взаємовідносин з ТОВ Катерина , ПП Воленс , ТОВ Гарант Україна , ПП Ніка з період з 01.06.2013 року по 01.05.2016 року.

Крім того, податковий орган посилався на те, що згідно протоколів допиту свідків, проведених старшим слідчим СУФР ГУ ДФС в Одеській області було встановлено, що засновники, директори ТОВ Катерина , ПП Воленс , ТОВ Гарант Україна заперечували свою причетність до діяльності вказаних підприємств, а також вказували на те, що ніяких первинних документів вони не підписували, господарську діяльність не здійснювали.

В свою чергу, також встановлено наявність вироку Малиновського районного суду від 29.06.2016 року, згідно якого визнано винною ОСОБА_5 (директора ПП Ніка ) у скоєнні злочину за кваліфікуючими ознаками: пособництво у фіктивному підприємництві. Вироком суду було встановлено, що фінансово-господарську діяльність ПП Ніка вказана особа не здійснювала, документів по взаємовідносинам з підприємствами-контрагентами не підписувала, товарів не поставляла, розрахунковими рахунками не керувала, податкову звітність не складала та не підписувала.

З огляду на зазначене податковий орган зазначив, що оскільки розглядувані контрагенти позивача фінансово-господарську діяльність не здійснювали, товару та послуг не поставляли та не надавали, угоди не укладали, тому первинні документи, у зв'язку із зазначенням у них господарських операцій, які фактично не відбулись, не мають юридичної сили.

Податковий орган дійшов висновку про відсутність підтвердження фактичного отримання товарів від контрагентів, зазначених в акті перевірки, що в свою чергу свідчить про неправомірне віднесення позивачем витрат до складу валових та формування податкового кредиту по операціям з TOB Катерина , ПП Воленс , TOB Гарант Україна , ПП Ніка .

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази беззаперечно свідчать про те, що посадові особи TOB Катерина , ПП Воленс , TOB Гарант Україна та ПП Ніка не вчиняли та не могли вчиняти відповідні юридичні дії щодо укладання господарських договорів та видавати первинні документи податкового та бухгалтерського обліку зазначених підприємств на фіксування постачання товарів на адресу позивача, а тому оскаржувані податкові повідомлення-рішення від 31.08.2016 року № 0000141400 та №0000151400 є правомірними та скасуванню не підлягають.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Відповідно до п.п. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з обставин, передбачених п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Згідно п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється, зокрема, у разі отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

П. 78.4 ст. 78 ПК України про проведення документальної позапланової перевірки керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення документальної позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу. Документальна позапланова невиїзна перевірка здійснюється у порядку, передбаченому статтею 79 цього Кодексу (п. 78.5 ст. 78 ПК України).

З матеріалів справи встановлено, що ухвалою слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 21.06.2016 року у кримінальному провадженні № 32016160000000017 від 17.02.2016 року було надано дозвіл на проведення документальної позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ПП БІ-ПЛАСТ з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з контрагентами у тому числі, ТОВ Катерина , ПП Воленс , TOB Гарант Україна , ПП Ніка . Вказаною ухвалою також ухвалено під час перевірки висвітлити питання, пов'язані з використанням посадовими особами ПП БІ-ПЛАСТ сумнівного податкового кредиту з податку на додану вартість та факт включення до витратної частини при обчисленні податку на прибуток у тому числі і по взаємовідносинам з ТОВ Катерина , ПП Воленс , TOB Гарант Україна , ПП Ніка .

Встановлено строк проведення перевірки в межах п'ятнадцяти робочих днів.

У зв'язку з отриманням ухвали слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 21.06.2016 року начальником Котовської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області було прийнято наказ від 26.07.2016 року № 231 про проведення документальної позапланової перевірки ПП БІ-ПЛАСТ з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин із контрагентами ТОВ Катерина , ПП Воленс , TOB Гарант Україна , ПП Ніка , за період з 01.06.2013 року по 01.05.2016 року, з 27.07.2016 року терміном 5 робочих днів.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем було призначено позапланову перевірку у відповідності до п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України, а саме, у зв'язку з отриманням рішення суду про надання дозволу на проведення такої перевірки.

В свою чергу, посилання позивача на те, що поняття надати дозвіл на проведення перевірки не є тотожним поняттю призначити перевірку в розумінні ст.78 ПК України, а тому податковий орган не мав права приймати наказ про проведення перевірки є необґрунтованими. В даному випадку відповідачем було отримано рішення суду, що набрало законної сили та підлягало виконанню, яке і є підставою для проведення позапланової перевірки.

При чому, згідно положень п. 78.4 ст. 78 Податкового кодексу України саме керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом, про проведення перевірки, що і було здійснено у даному випадку, а тому посилання позивача на те, що такий наказ повинен був прийматись тим підрозділом, якому ухвалою слідчого судді було доручено проведення перевірки - управлінням аудиту ГУ ДФС в Одеській області, є безпідставними.

З наказу від 26.07.2016 року № 231 Про проведення документальної позапланової перевірки ПП БІ-ПЛАСТ вбачається, що начальнику відділу аудиту було доручено забезпечити спеціалістів, які будуть здійснювати документальну позапланову перевірку. Відповідно до акту перевірки у проведенні перевірки брали участь, зокрема, начальник відділу аудиту та головний державний ревізор-інспектор відділу аудиту.

Що стосується посилань позивача на перевищення строку проведення перевірки, слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 21.06.2016 року встановлено строк проведення перевірки в межах п'ятнадцяти робочих днів. При чому, вказаною ухвалою не визначено дату початку проведення перевірки та дату її закінчення, а визначено лише, що така перевірка не повинна перевищувати п'ятнадцяти робочих днів.

Строки проведення документальної позапланової перевірки встановлені статтею 82 цього Кодексу.

Згідно п. 82.2 ст. 82 ПК України тривалість перевірок, визначених у статті 78 цього Кодексу, не повинна перевищувати 15 робочих днів для великих платників податків, щодо суб'єктів малого підприємництва - 5 робочих днів, для фізичних осіб - підприємців, які не мають найманих працівників, за наявності умов, визначених в абзацах третьому - восьмому цього пункту, - 3 робочі дні, інших платників податків - 10 робочих днів.

З наказу від 26.07.2016 року № 231 Про проведення документальної позапланової перевірки ПП БІ-ПЛАСТ вбачається, що перевірка позивача була призначена з 27.07.2016 року терміном 5 робочих днів, тобто строк її проведення не перевищує п'ятнадцяти днів, що відповідає як вимогам ухвали слідчого судді, так і положенням Податкового кодексу України.

Враховуючи зазначені вище положення Податкового кодексу України та докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів приходить до висновку про дотримання відповідачем порядку призначення та проведення документальної позапланової виїзної перевірки, а також строку її проведення.

Що стосується посилань позивача на те, що податковим органом фактично було проведено документальну позапланову невиїзну перевірку, з огляду на те, що перевірку проведено за результатами аналізу даних інформаційної системи Податковий блок , колегія суддів зазначає наступне.

Згідно підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні контролюючого органу.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно ухвали слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 21.06.2016 року було надано дозвіл на проведення саме виїзної документальної позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ПП БІ-ПЛАСТ .

Зі змісту акту перевірки від 09.08.2016 року № 000046/15-04-14/32935748 також встановлено, що Котовською об'єднаною державною податковою інспекцією ГУ ДФС в Одеській області була проведена саме виїзна документальна позапланова перевірка приватного підприємства БІ-ПЛАСТ за його місцезнаходженням.

При цьому, позивачем не заперечується факт виїзду перевіряючих за адресою його місцезнаходження, а висновок позивача про проведення саме невиїзної перевірки ґрунтується на тій обставині, що відповідачем не досліджувались первинні документи, а лише бази даних інформаційної системи Податковий блок , що, на думку позивача, свідчить про проведення невиїзної перевірки.

Такий висновок позивача колегія суддів вважає безпідставним та необґрунтованим, з огляду на те, що документами було призначено проведення саме виїзної позапланової перевірки ПП БІ-ПЛАС , а перевірка проводилась з виїздом за адресою місцезнаходження позивача.

Крім того, слід зазначити, що в даному випадку податковим органом не досліджувались первинні документи в ході проведення виїзної перевірки у зв'язку з їх ненаданням приватним підприємством БІ-ПЛАСТ через втрату.

Що стосується посилань позивача на те, що відповідачем у порушення вимог чинного законодавства не було розглянуто заперечення до акту перевірки, подані підприємством у встановлений Податковим кодексом України п'ятиденний строк з дня отримання акту перевірки (встановлення фактичної лати отримання акту перевірки встановлено судовим рішенням Савранського районного суду Одеської області від 25.07.2017 року), колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що заперечення приватного підприємства БІ-ПЛАСТ на акт перевірки від 09.08.2016 року № 000046/15-04-14/32935748 надійшли до Котовської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС в Одеській області 30.08.2016 року (вх.№ 4940\10).

Листом від 02.09.2016 року № 3874/10/15-04-14-00 Котовська об'єднана державна податкова інспекція ГУ ДФС в Одеській області повідомила позивача про те, що вказані заперечення залишені без розгляду через пропуск строку подання таких заперечень.

Згідно п. 86.7 ст. 86 Податкового кодексу України, у разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення до контролюючого органу за основним місцем обліку такого платника податків протягом п'яти робочих днів з дня отримання акта (довідки). Такі заперечення розглядаються контролюючим органом протягом п'яти робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв'язку з необхідністю з'ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податку (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень, про що такий платник податку зазначає у запереченнях.

Залишаючи заперечення позивача без розгляду, контролюючий орган виходив з того, що згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення акт перевірки від 09.08.2016 року № 000046/15-04-14/32935748 отримано позивачем 16.08.2016 року, тому заперечення на акт перевірки могли бути подані підприємством до 22.08.2016 року включно, однак, згадані заперечення надішли до податкового органу лише 30.08.2016 року.

В свою чергу, рішенням Савранського районного суду Одеської області від 25.07.2017 року, яке набрало законної сили 05.08.2017 року, було встановлено факт отримання директором ПП БІ-ПЛАСТ не 16.08.2016 року, а 20.08.2016 року.

Колегія суддів зазначає, що на момент отримання відповідачем заперечень ПП БІ-ПЛАСТ на акт перевірки та вирішення питання щодо їх розгляду, податковий орган не знав і не міг знати про наявність рішення Савранського районного суду Одеської області, з огляду на його прийняття лише 25.07.2017 року.

В свою чергу, навіть із врахуванням висновків Савранського районного суду Одеської області, викладених у рішенні від 25.07.2017 року, щодо отримання директором ПП БІ-ПЛАСТ примірника акту перевірки не 16.08.2016 року, а 20.08.2016 року, позивач, згідно п. 86.7 ст. 86 ПК України мав право подати заперечення протягом п'яти робочих днів з дня отримання цього акта (довідки), а саме по 26.08.2016 року включно. Однак, заперечення на акт надійшли до контролюючого органу лише 30.08.2016 року.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає посилання позивача на порушення відповідачем вимог п. 86.7 ст. 86 ПК України необґрунтованими.

У період, що перевірявся між позивачем та TOB Катерина , ПП Воленс , TOB Гарант Україна , ПП Ніка були укладені договори щодо постачання аналогічних товарів, які були предметом договору між позивачем та КП Міськзелентрест від 31.08.2015 року, а саме: договори поставки матеріалу для саджання: рослини живі, цибулини, бульба та корені, живці й вусики, міцелій гибів.

З наданих позивачем доказів встановлено, що між позивачем та ПП Ніка було укладено договір № 46 від 12.10.2015 року, за умовами якого ПП Ніка (Продавець) зобов'язувався в порядку та на умовах, визначених цим договором, поставити товар (саджанці), а позивач (Покупець) зобов'язується прийняти і оплатити товар.

Згідно договору № 16 від 27.10.2015 року TOB Гарант Україна зобов'язувалось в порядку та на умовах, визначених цим договором поставити товар - обладнання покупцеві (ПП БІ-ПЛАСТ ), а позивач зобов'язувався прийняти та оплатити товар.

Також позивачем були надані: видаткова накладна від 18.10.2015 року, рахунок-фактура від 12.10.2015 року, рахунок-фактура від 27.10.2015 року, видаткова накладна від 30.10.2015 року, видаткова накладна від 06.11.2015 року, рахунок-фактура від 05.11.2015 року.

Що стосується надання інших первинних документів, позивач зазначив, що вказані документи були викрадені, у зв'язку з чим 18.06.2016 року було подано відповідну заяву до Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції ГУ НП в Одеській області.

Первинні документи не були надані і податковому органу в ході проведення перевірки.

Відповідно до п. 44.1 ст. 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

П. 44.3 ст. 44 ПК України платники податків зобов'язані забезпечити зберігання документів, визначених у пункті 44.1 цієї статті, а також документів, пов'язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не менш як 1095 днів з дня подання податкової звітності, для складення якої використовуються зазначені документи, а у разі її неподання - з передбаченого цим Кодексом граничного терміну подання такої звітності.

Згідно п. 44.5 ст. 44 ПК України у разі втрати, пошкодження або дострокового знищення документів, зазначених в пунктах 44.1 і 44.3 цієї статті, платник податків зобов'язаний у п'ятиденний строк з дня такої події письмово повідомити контролюючий орган за місцем обліку в порядку, встановленому цим Кодексом для подання податкової звітності, та контролюючий орган, яким було здійснено митне оформлення відповідної митної декларації.

Платник податків зобов'язаний відновити втрачені документи протягом 90 календарних днів з дня, що настає за днем надходження повідомлення до контролюючого органу.

У разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності (п. 44.6 ст. 44 ПК України).

В даному випадку позивачем не надано доказів належного сповіщення податкового органу протягом п'яти днів з дня викрадення документів про таке викрадення.

Крім того, позивачем не надано доказів відновлення втрачених документів протягом 90 календарних днів з дня сповіщення податкового органу.

З огляду на зазначене, в силу положень п. 44.6 ст. 44 ПК України, вважається, що первинні документи, що підтверджують показники, відображені позивачем у податковій звітності, були відсутні у нього на час складення такої звітності.

Згідно пп. 14.1.27 п. 14.1 ст. 14 ПК України витрати - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).

Для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, реєстрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту (п. 44.1 ст. 44 ПК України).

Згідно з підпунктом 134.1.1 пункту 134.1. статті 134 ПК України, об'єктом оподаткування є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.

Відповідно до п. 138.2 ст. 138 ПК України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Не включаються до складу витрат: витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку (пп. 139.1.9 п. 139 ст. 139 ПК України).

Згідно з п. 14.1.181 ст. 14 ПК України, податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, реєстрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту (п. 44.1 ст. 44 ПК України).

Згідно з п.198.1 ст.198 ПК України, право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій, зокрема, з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Відповідно до п. 198.2 ст.198 ПК України, датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.

Згідно з п.198.3 ст. 198 ПК України, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 ст. 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до п.198.6 ст.198 ПК України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог ст. 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими п. 201.11 ст.201 цього Кодексу.

Викладені норми Податкового кодексу України вказують на існування декількох підстав для формування витрат та податкового кредиту, а саме: наявність у платника податку - покупця належно оформлених первинних документів (податкової накладної), фактична сплата грошових коштів контрагенту, а також фактичне (реальне) виконання господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.

Аналіз реальності господарської діяльності повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному економічному змісту.

Фактичне виконання господарських зобов'язань повинне підтверджуватись належним чином складеними первинними документами.

Враховуючи викладене, для підтвердження даних податкового обліку необхідно брати до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

Окрім того, що господарські операції мають бути фактично здійсненими та підтвердженими належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами, які відображають реальність таких операцій, вони повинні спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків, оскільки це є її визначальною ознакою.

Підпунктом 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що господарська діяльність - це діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Так, господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку, при цьому для бухгалтерського обліку мають значення лише ті документи, які підтверджують фактичне здійснення господарських операцій.

У зв'язку з цим недоведеність фактичного здійснення господарської операції (нездійснення операції) позбавляє первинні документи юридичної значимості для цілей формування податкової вигоди.

За змістом ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Як вже зазначено вище, у зв'язку з відсутністю первинних документів, які підтверджують правомірність формування позивачем валових витрат та податкового кредиту, на момент перевірки, а також не відновленням їх у встановленому Податковим кодексом України порядку, вважається, що первинні документи, що підтверджують показники, відображені позивачем у податковій звітності, були відсутні у нього на час складення такої звітності.

Тобто в даному випадку відсутні будь-які документальні докази фактичного (реального) виконання господарських операцій, які є підставою для формування податкового обліку платника податків.

Крім того, податковий орган заперечував право позивача на віднесення витрат до складу валових та формування податкового кредиту по операціям з TOB Катерина , ПП Воленс , TOB Гарант Україна , ПП Ніка , у зв'язку фактичним нездійсненням таких операцій через фіктивність вказаних підприємств.

Так, в акті перевірки зазначено, що відповідно до протоколу допиту свідка від 13.04.2016 року старшим слідчим СУФР ГУ ДФС в Одеській області Очеретюком Д.А. проведено допит ОСОБА_6, засновника, директора та головного бухгалтера TOB Катерина , яка надала показання про те, що ніякого відношення до діяльності TOB Катерина вона не має, ніяких засновницьких документів TOB Катерина не підписувала, на податковий облік підприємство не ставила, рахунки в банках не відкривала, печатку не заказувала. Угоди від імені TOB Катерина нею не укладались, кошти з банківських рахунків не знімались. Яким чином вона стала засновником та директором TOB Катерина їй не відомо.

З аналізу податкової звітності позивача за 2013-2014 роки, встановлено, що ПП Бі-Пласт включено до витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування витрати по взаємовідносинам із TOB Катерина в сумі 175705 грн., в т.ч. у 2013 рік в сумі 94230грн., у 2014 рік в сумі 81475 грн.

Згідно вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 29.06.2016 року по справі №521/8518/16-к, який набрав законної сили 01.08.2016 року, було затверджено угоду про визнання винуватості від 28.04.2016 року, укладену між прокурором відділу прокуратури Одеської області Чорним Д.М. та підозрюваною - ОСОБА_5 та визнано її винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України.

Так, вказаним вироком було встановлено, що ОСОБА_5, не маючи наміру займатися підприємницькою діяльністю, переслідуючи корисливу мету на отримання грошової винагороди, в розмірі 300 (триста) доларів США, надала згоду невстановленій особі зареєструвати на своє ім'я підприємство ПП Ніка , податковий номер 30542866, тобто стати засновником та директором даного підприємства без мети фактичного здійснення фінансово-господарської діяльності.

Встановлено, що вказана особа стала фактичним засновником та директором ПП Ніка , при цьому, фінансово-господарську діяльність ПП Ніка не здійснювала, документів по взаємовідносинам з підприємствами-контрагентами не підписувала, товарів не поставляла, розрахунковими рахунками не керувала, податкову звітність не складала та не підписувала та не доручала.

Незаконна діяльність ПП Ніка полягала у тому, що невстановлені слідством особи, використовуючи реквізити ПП Ніка , розрахункові рахунки та печатки здійснювали документальне оформлення неіснуючих операцій з продажу товарів на адресу підприємств-контрагентів, після чого такі документи передавались замовникам послуг , з метою ухилення від оподаткування, шляхом незаконного завищення валових витрат з податку на прибуток, переведення у готівку грошових коштів.

Аналіз податкової звітності позивача за 2015 рік свідчить про те, що ПП Бі-Пласт у 2015 року включило до витрат, що враховуються при визначенні фінансового результату до оподаткування, витрати по взаємовідносинам з ПП Ніка , код ЄДРПОУ 30542866, в сумі 1105433,35 грн., в т.ч. у 2015 році в сумі 1105433,35 грн.

В акті перевірки податковий орган посилався на те, що згідно протоколів допиту свідків ОСОБА_8 - засновника та директора ТОВ Гарант Україна та ОСОБА_9 - засновника та директора ПП Воленс , вказані особи також заперечували свою причетність до діяльності вказаних підприємств, до підписання первинних документів.

В ході розгляду справи встановлено, що вироком Приморського районного суду м. Одеси від 15.09.2016 року по справі № 522/16836/16-к, який набрав законної сили 15.10.2016 року, було затверджено угоду про визнання винуватості від 30.08.2016 року, укладену між прокурором відділу прокуратури Одеської області Учителем Г.О. та підозрюваним - ОСОБА_8 та визнано його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України та ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 205 КК України.

Вказаним вироком Приморського районного суду м. Одеси було встановлено, що ОСОБА_8, не маючи наміру займатись підприємницькою діяльністю, переслідуючи корисливу мету на отримання грошової винагороди, в розмірі 200 (двісті) доларів США, діючи повторно, надав згоду зареєструвати на своє ім'я підприємство TOB Гарант Україна , код ЄДРПОУ 38477674, тобто стати засновником та директором вказаного підприємства без мети фактичного здійснення фінансово-господарської діяльності.

09.09.2015 року вказана особа, бажаючи одержати винагороду за пособництво у створенні фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності - TOB Гарант Україна , з метою прикриття незаконної діяльності, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та завідомо знаючи, що діяльність TOB Гарант Україна буде носити незаконний характер, а саме, здійснення безтоварних операцій, оформлення фіктивних угод без наміру їх подальшого виконання, підписав заздалегідь підготовлений протокол №09/09 загальних зборів учасників TOB Гарант Україна про прийняття його до складу учасників TOB Гарант Україна .

Таким чином, з вересня 2015 року, ОСОБА_8 став фактичним засновником та директором TOB Гарант Україна , при цьому, фінансово-господарську діяльність TOB Гарант Україна не здійснював, документів по взаємовідносинам з підприємствами-контрагентами не підписував, товарів не поставляв, розрахунковими рахунками не керував, податкову звітність не складав та не підписував і нікому цього не доручав.

При аналізі наданої податкової звітності за 2015 року встановлено, що ПП БІ-ПЛАСТ у 2015 році включило до витрат, що враховуються при визначенні фінансового результату до оподаткування витрати по взаємовідносинам з TOB Гарант Україна , податковий номер 38477674, в сумі 128 666,65 грн., в т.ч. у 2015 р. в сумі128 666,65 грн.

Крім того, в ході розгляду справи встановлено, що вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.09.2016 року по справі №521/11925/16-к, який набрав законної сили 24.10.2016 року, було затверджено угоду про визнання винуватості від 30.06.2016 року, укладену між прокурором відділу прокуратури Одеської області Чорним Д.М. та підозрюваним - ОСОБА_9 та визнано його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.09.2016 року по справі №521/11925/16-к, серед іншого було встановлено, що ОСОБА_9, не маючи наміру займатись підприємницькою діяльністю, переслідуючи корисливу мету на отримання грошової винагороди, в розмірі 300 (триста) гривен, надав згоду невстановленій слідством особі зареєструвати на своє ім'я приватне підприємство Воленс тобто стати засновником та директором вказаного підприємства без мети фактичного здійснення фінансово-господарської діяльності.

У вересні-жовтні 2015 року, ОСОБА_9 став фактичним засновником та директором ПП Воленс , при цьому, фінансово-господарську діяльність ПП Воленс не здійснював, документів по взаємовідносинам з підприємствами-контрагентами не підписував, товарів не поставляв, розрахунковими рахунками не керував, податкову звітність не складав та не підписував і нікому цього не доручав.

Аналіз податкової звітності за 2015 року свідчить про те, що ПП БІ-ПЛАСТ у 2015р. включило до витрат, що враховуються при визначенні фінансового результату до оподаткування, витрати по взаємовідносинам з ПП Воленс , код ЄДРПОУ 37391434, в сумі 195435 грн.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що згідно протоколів допиту та вироків суду засновники та директори TOB Катерина , ПП Ніка , TOB Гарант Україна , ПП Воленс ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9 участі у фінансово-господарській діяльності вказаних підприємств не приймали, ніякого товару та послуг на адресу ПП БІ-ПЛАСТ не поставляли та не надавали, угод не укладали. Таким чином оформлені первинні документи TOB Катерина , ПП Воленс , TOB Гарант Україна , ПП Ніка не мають юридичної сили.

Слід зазначити, що при вирішенні спорів щодо правомірності формування платниками податків своїх даних податкового обліку, зокрема якщо предметом спору є достовірність первинних документів та підтвердження інших обставин реальності відображених у податковому обліку господарських операцій, обов'язок доведення відповідних обставин у спорах між особою та суб'єктом владних повноважень покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти позову.

Однак, згідно ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Правові наслідки у вигляді виникнення права платника податку на формування витрат та податкового кредиту наступають лише у разі реального (фактичного) вчинення господарських операцій з придбання товарів (робіт, послуг) з метою їх використання в своїй господарській діяльності, що пов'язані з рухом активів, зміною зобов'язань чи власного капіталу платника, та відповідають економічному змісту, відображеному в укладених платником податку договорах, що має підтверджуватись належним чином оформленими первинними документами, а тому саме на платника податків покладено обов'язок доведення правомірності формування показників податкової звітності.

Таким чином, у разі надання контролюючим органом доказів, які в сукупності з іншими доказами у справі свідчать, що документи, на підставі яких платник податків задекларував податковий кредит, містять інформацію, що не відповідає дійсності, платник податків має спростовувати ці доводи.

В даному випадку позивачем не спростовано позицію контролюючого органу щодо неможливості продажу вказаними контрагентами позивачу товару, щодо здійснення ними фіктивної господарської діяльності.

В свою чергу, судом першої інстанції вірно встановлено, що надані податковим органом докази свідчать про те, що посадові особи TOB Катерина , ПП Воленс , TOB Гарант Україна , ПП Ніка не вчиняли та могли вчиняти відповідні юридичні дії щодо укладання господарських договорів та видавати первинні документи податкового та бухгалтерського обліку зазначених підприємств на фіксування постачання товарів на адресу позивача, не здійснювали фактичну господарську діяльність з ПП БІ-ПЛАСТ .

Таким чином, фактичні обставини справи засвідчують, що позивачем було віднесено витрати до складу валових та сформовано податковий кредит по операціям з розглядуваними вище контрагентами з порушенням вимог Податкового кодексу України, а тому оспорювані податкові повідомлення-рішення від 31.08.2016 року № 0000141400 та №0000151400 щодо збільшення грошового зобов'язання з податку на додану вартість та податку на прибуток є, на думку суду апеляційної інстанції, правомірними та обґрунтованими, і скасуванню не підлягають.

Крім того, суд першої інстанції вірно визнав необґрунтованими посилання позивач на те, що акт перевірки складений відповідачем в межах кримінального процесуального законодавства, яка проведена відповідно до положень підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, може бути підставою для прийняття спірного податкового повідомлення-рішення після винесення обвинувального вироку, що набрав законної сили, в якому встановлена несплата податкових зобов'язань або винесена ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами з цього питання, в силу приписів п. 36 Підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України, а тому податковий орган не мав права виносити оскаржені податкові повідомлення рішення.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що на час проведення податкової перевірки позивача редакція ст.78 Податкового кодексу України мала вже змінену редакцію, яка дозволяла податковому органу виносити податкові повідомлення-рішення за результатами таких перевірок. Крім того, п. 36 Підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України розповсюджується на кримінальні провадження, які було розпочато до дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків" (тобто до 01.09.2015 року). З ухвали слідчого судді від 21.06.2016 року вбачається, що кримінальне провадження в рамках якого було призначено проведення перевірки ПП БІ-ПЛАСТ розпочато 17.02.2016 року.

З огляду на все вищевикладене колегія суддів вважає, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 139, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу приватного підприємства БІ-ПЛАСТ - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 липня 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 04.02.2019 р.

Суддя - доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька