Ухвала

від 05.02.2019 по справі 755/28343/14-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/22/2019 Категорія КК: ч. 1 ст. 366 КК України

Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1

Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 42014100040000088 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Мурманськ, Російська федерація, громадянки України, з вищою освітою, працюючої на посаді начальника адміністративно-господарчого відділу управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 366 КК України, -

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченої: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року ОСОБА_7 виправдано за відсутності в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Як зазначено у вироку, згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді начальника адміністративно-господарчого відділу управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації (призначена згідно наказу № 2127-к від 19.10.2012), будучи службовою особою, маючи при цьому владні повноваження, передбачені внутрішніми нормативними актами підприємства та законодавчими актами України, виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки.

Так згідно з пунктом 1.3 розділу 1 посадової інструкції начальника адміністративно-господарчого відділу (АГВ) «Загальні положення»: начальник адміністративно-господарчого відділу управління освіти здійснює керівництво діяльністю адміністративно-господарчого відділу, забезпечує виконання завдань, визначених положеннями про відділ, посадовими інструкціями працівника відділу;

- згідно з пунктом 2.3 розділу 2 посадової інструкції начальника адміністративно-господарчого відділу (АГВ) «Завдання та обов`язки»: начальник адміністративно-господарчого відділу управління освіти контролює матеріально-технічне забезпечення;

- згідно з пунктом 2.19 розділу 2 посадової інструкції начальника адміністративно-господарчого відділу (АГВ) «Завдання та обов`язки»: начальник адміністративно-господарчого відділу управління освіти забезпечує виконання вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель»;

- згідно з пунктом 4.4 розділу 4 посадової інструкції начальника адміністративно-господарчого відділу (АГВ) «Відповідальність»: начальник адміністративно-господарчого відділу управління освіти несе відповідальність за правопорушення, вчинені в процесі здійснення своєї діяльності,

склала завідомо неправдиві офіційні документи, за наступних обставин.

Так, 14.11.2013, у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, використовуючи своє службове становище з корисливих мотивів, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 склала видаткову накладну № 39 від 14.11.2013, внісши до її змісту завідомо неправдиві відомості, про те, що ТОВ «Інкомрайс» (ЄДРПОУ 38648705) поставило, а Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації в особі начальника адміністративно-господарчого відділу ОСОБА_7 отримало шафи холодильника Капри 1,2М в кількості 43 шт., посудомийні машини купольного типу в кількості 9шт., пральні машини промислового типу в кількості 34 шт. загальною вартістю з ПДВ 920 632 грн.

Відповідно додаткам № 5 податкової звітності та руху коштів по банківських рахунках ТОВ «Інкомрайс», зазначене товариство не здійснювало придбання шафи холодильника Капри 1,2 М в кількості 43 шт., посудомийні машини купольного типу в кількості 9 шт., пральні машини промислового типу в кількості 34 шт., що свідчить про те, що ТОВ «Інкомрайс» не поставляло Управлінню освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації вказаний товар, та в свою чергу ОСОБА_7 його не приймала.

В подальшому ОСОБА_7 підписала видаткову накладну № 39 від 14.11.2013, тим самим склала завідомо неправдивий офіційний документ.

Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що 27.12.2013, у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, використовуючи своє службове становище з корисливих мотивів, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 склала видаткову накладну № 53 від 27.12.2013, внісши до її змісту завідомо неправдиві відомості про те, що ТОВ «Інкомрайс» (ЄДРПОУ 38648705) поставило, а Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації в особі начальника адміністративно-господарчого відділу ОСОБА_7 отримало м`ясорубки електричні в кількості 10 шт., картоплечистки в кількості 6 шт., машини протирочно-різальні для овочів в кількості 7 шт. загальною вартістю з ПДВ 199 399, 00 грн.

Відповідно додаткам № 5 податкової звітності та руху коштів по банківських рахунках ТОВ «Інкомрайс», зазначене товариство не здійснювало придбання м`ясорубок електричних в кількості 10 шт., картоплечисток в кількості 6 шт., машин протирочно - різальних для овочів в кількості 7 шт., що свідчить про те, що ТОВ «Інкомрайс» не поставляло Управлінню освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації вказаний товар, та в свою чергу ОСОБА_7 його не приймала.

В подальшому ОСОБА_7 підписала видаткову накладну № 53 від 27.12.2013, тим самим склала завідомо неправдивий офіційний документ.

Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що 27.12.2013, у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, використовуючи своє службове становище з корисливих мотивів, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 склала видаткову накладну № 54 від 27.12.2013, внісши до її змісту завідомо неправдиві відомості про те, що ТОВ «Інкомрайс» (ЄДРПОУ 38648705) поставило, а Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації в особі начальника адміністративно-господарчого відділу ОСОБА_7 отримало жарочні шафи ШЖЄ-3 трисекційна 380В в кількості 20 шт., загальною вартістю з ПДВ 199 800, 00 грн.

Відповідно додаткам № 5 податкової звітності та руху коштів по банківських рахунках «Інкомрайс», зазначене товариство не здійснювало придбання жарочних шаф ШЖЄ-3 трисекційних 380В в кількості 20 шт., що свідчить про те, що ТОВ «Інкомрайс» не поставляло Управлінню освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації вказаний товар, та в свою чергу ОСОБА_7 його не приймала.

В подальшому ОСОБА_7 підписала видаткову накладну № 54 від 27.12.2013, тим самим склала завідомо неправдивий офіційний документ.

Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що 27.12.2013, у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, використовуючи своє службове становище з корисливих мотивів, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 склала видаткову накладну № 55 від 27.12.2013, внісши до її змісту завідомо неправдиві відомості, про те, що ТОВ «Інкомрайс» (ЄДРПОУ 38648705) поставило, а Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації в особі начальника адміністративно-господарчого відділу ОСОБА_7 отримало печі електричні пароконвекційні ПН-44 ПАР 220/380 В - в кількості 16 шт., загальною вартістю з ПДВ 199 616, 00 грн.

Відповідно додаткам № 5 податкової звітності та руху коштів по банківських рахунках ТOB «Інкомрайс», зазначене товариство не здійснювало придбання печі електричні параконвекційні ПРІ-44 ПАР 220/380 в кількості 16 шт., що свідчить про те, що ТОВ «Інкомрайс» не поставляло Управлінню освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації вказаний товар, та в свою чергу ОСОБА_7 його не приймала.

В подальшому ОСОБА_7 підписала видаткову накладну № 54 від 27.12.2013, тим самим склала завідомо неправдивий офіційний документ.

Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що 27.12.2013, у невстановлений досудовим слідстві час, у невстановленому досудовим слідством місці, використовуючи своє службове становище з корисливих мотивів, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 склала видаткову накладну № 55 від 27.12.2013, внісши до її змісту завідомо правдиві відомості, про те, що ТОВ «Інкомрайс» (ЄДРПОУ 38648705) поставило, а Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації в особі начальника адміністративно-господарчого відділу ОСОБА_7 отримало печі електричні пароконвекційні ПН-44 ПАР 220/380 В - в кількості 16 шт., загальною вартістю з ПДВ 199 616, 00 грн.

Відповідно додаткам № 5 податкової звітності та руху коштів по банківських рахунках ТOB «Інкомрайс», зазначене товариство не здійснювало придбання печі електричні параконвекційні ПН-44 ПАР 220/380 в кількості 16 шт., що свідчить про те, що ТОВ «Інкомрайс» не поставляло Управлінню освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації вказаний товар, та в свою чергу ОСОБА_7 його не приймала.

В подальшому ОСОБА_7 підписала видаткову накладну № 55 від 27.12.2013, тим самим склала завідомо неправдивий офіційний документ.

Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що 27.12.2013, у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, використовуючи своє службове становище з корисливих мотивів, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 склала видаткову накладну № 56 від 27.12.2013, внісши до її змісту завідомо неправдиві відомості про те, що ТОВ «Інкомрайс» (ЄДРПОУ 38648705) поставило, а Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації в особі начальника адміністративно-господарчого відділу ОСОБА_7 отримало посудомийні машини фронтальні ПММ Ф1 (тар./год 270-540) 10 шт., загальною вартістю з ПДВ 199 230 грн.

Відповідно додаткам № 5 податкової звітності та руху коштів по банківських рахунках ТОВ «Інкомрайс», зазначене товариство не здійснювало придбання посудомийних машин фронтальних ПММ Ф1 (тар./год 270-540) 220В в кількості 10 шт., що свідчить про те, що ТОВ «Інкомрайс» не поставляло Управлінню освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації вказаний товар, та в свою чергу ОСОБА_7 його не приймала.

В подальшому ОСОБА_7 підписала видаткову накладну № 56 від 27.12.2013, тим самим склала завідомо неправдивий офіційний документ.

Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що 27.12.2013, у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, використовуючи своє службове становище з корисливих мотивів, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 склала видаткову накладну № 57 від 27.12.2013, внісши до її змісту завідомо неправдиві відомості про те, що ТОВ «Інкомрайс» (ЄДРПОУ 38648705) поставило, а Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації в особі начальника адміністративно-господарчого відділу ОСОБА_7 отримало плити електричні, типу ПЕ-6Ш, 6-ти комфорочні з нержавіючої сталі, з духовою шафою, 380В в кількості 13 шт., плити ичні, типу ПЕ-4Ш, 4-х комфорочні з нержавіючої сталі, з духовою шафою, 380В в кількості 7 шт., загальною вартістю з ПДВ 199 158 грн.

Відповідно додаткам № 5 податкової звітності та руху коштів по банківських рахунках ТОВ «Інкомрайс», зазначене товариство не здійснювало придбання плити електричні, типу ПЕ-6Ш, 6-ти комфорочні з нержавіючої сталі, з духовою шафою, 380В в кількості 13 шт., плити електричні, типу ПЕ- 4Ш, 4-х комфорочні з нержавіючої сталі, з духовою шафою, 380В в кількості 7 шт., що свідчить про те, що ТОВ «Інкомрайс» не поставляло Управлінню освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації вказаний товар, та в свою чергу ОСОБА_7 його не приймала.

В подальшому ОСОБА_7 підписала видаткову накладну № 57 від 27.12.2013, тим

самим склала завідомо неправдивий офіційний документ.

Таким чином, всіма своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила складання службовою особою завідомо неправдивий офіційний документ, тобто скоїла кримінальне порушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України.

Рішення суду обґрунтоване тим, що аналіз досліджених доказів переконав суд у тому, що жоден із запропонованих стороною обвинувачення і перевірених у судовому засіданні належних та допустимих доказів як окремо, так і в сукупності з іншими доказами, не може бути покладений в безпосереднє підтвердження вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

З огляду на докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, з точки зору їх достатності, допустимості та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, за яким їй висунуто обвинувачення.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, допущено неповноту судового розгляду та у невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що в мотивувальній частині вироку суду зазначено, що «як ключові докази обвинувачення, прокурором надано суду лише додатки №5 податкової звітності та рахунки коштів по банківських рахунках ТОВ «Інкомрайс» за період з червня по грудень 2013». Проте це твердження є хибним, оскільки прокурор надав суду та суд досліджував завірену належним чином копію виписки по банківському рахунку ТОВ «Інкомрайс» № НОМЕР_1 за період з 01.09.2013 по 17.06.2014 та додатки 5 до податкової декларації з податку на додану вартість за період з 05.2013 по 12.2013.

Судом не вказано та не враховано при винесенні рішення по справі, що в ході судового слідства прокурором надавався суду, а судом досліджувався висновок експерта №283 від 07.10.2014, яким підтверджується виконання підписів на видаткових накладних №39 від 14.11.2013 та №53, №54, №55, №56, №56 від 27.12.2013 саме обвинуваченою ОСОБА_7 . Також надавалися оригінали вказаних накладних, які є в свою чергу речовими доказами у провадженні. Крім того, суду надавалися завірені копії договорів №110, №135, №136, №137, №138, №139 та договорів відповідального зберігання №8-2013 від 14.11.2013, №10-2013, №11-2013, №12-2013, №13-2013. №14-2013 від 27.12.2013.

Відповідно додаткам № 5 податкової звітності та руху коштів по банківських рахунках ТОВ «Інкомрайс», зазначене товариство не здійснювало придбання товарів що зазначені в видаткових накладних видаткових накладних №39 від 14.11.2013 та №53, №54, №55. №56, №56 від 27.12.2013, що свідчить про те, що ТОВ «Інкомрайс» не поставляло Управлінню освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації вказаний товар, та в свою чергу ОСОБА_7 його не приймала. Проте, судом дані докази не взято до уваги.

Натомість, судом допущено та взято до уваги докази, які надані стороною захисту суду під час судового засідання 19.12.2017, які в порушення вимог ч. 12 ст.290 КПК України не були відкриті стороні обвинувачення та взагалі не досліджені в ході відновленого з`ясування обставин в порядку ч.5 ст.364 КПК України ані під час судового засідання 19.12.2017, ані під час судового засідання 26.12.2017.

Тобто, суд першої інстанції допустив як докази відомості, що містилися в наданих стороною захисту 19.12.2017 матеріалах (акти здачі-приймання товарів, 4 рішення Господарського суду м. Києва та Акт №031-30/868 від 26.05.2015), але відповідно до ч. 12 ст.290 КПК України, у зв`язку з тим, що вони не були відкриті в порядку ст.290 КПК України прокурору, суд не мав права цього робити взагалі.

Враховуючи викладене, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Крім того, суд з незрозумілих причин не порахував за необхідне встановити та дослідити шляхом допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , де саме знаходиться товар (що вказаний у видаткових накладних №39 від 14.11.2013, №53, №54, №55, №56, №56 від 27.12.2013) та відповідно, чи існує він взагалі станом на кінець 2016 року, чи пролонговано договори відповідального зберігання №8-2013 від 14.11.2013, №10-2013. №11-2013, №12-2013, №213-2013, №14-2013 від 27.12.2013, чи, можливо, товар таки доставлено до закладів освіти Дніпровського району, як це і було прописано в договорах закупівлі №110 від 26.09.2013 та №135, №136, №137, №138, №139 від

24.12.2013.

З огляду на викладене, судом в ході розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №42014100040000088 допущено неповноту судового розгляду, через те, що судове слідство було проведено не в повному обсязі та не об`єктивно.

Крім того, судом не вжито усіх заходів щодо виклику та допиту свідка ОСОБА_12 , оскільки усі ухвали суду про примусовий привід останнього в судові засідання були винесені з порушенням вимог ст. 143 КПК України, оскільки, ухвалами суду виконання приводу було доручено прокурору, а не органам, яким може бути доручено примусовий привід відповідно до ч. 1 ст. 143 КПК України.

В зв`язку з цим, на думку сторони обвинувачення, судом допущено неповноту судового розгляду, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України, що є підставою скасування вироку суду від 27.12.2017.

Також судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Зокрема, в матеріалах провадження відсутній запис оголошення рішення суду від 29.10.2014 року на технічному носії (на CD-диску), що передбачено п.7 ч.2 ст.412 КПК України. А також в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, а саме, звукозаписи судових засідань від 20.04.2015, 14.10.2015 12.09.2017, 14.07.2017.

Натомість, на диску №2, що міститься в матеріалах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 , міститься файл типу Wave «20171 129-120655» із аудіо записом підготовчого судового засідання зовсім іншого кримінального провадження.

Ухвалою суду від 28.05.2015 призначено судово-економічну експертизу та на підставі вимог ч.4 ст.332 КПК України, провадження зупинено до отримання висновків експерта. За відсутності рішення про відновлення провадження, 04.08.2015 та 07.09.2015 (Т.2 а.с.105) суд виносить нові ухвали.

Лише 14.10.2015 суд, керуючись ст.335 КПК України, ухвалив: кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст.366 КК України відновити. Хоча слід зауважити, що ст.335 КПК України ніяким чином не відноситься та не встановлює порядок та підстави відновлення зупиненого судом для проведення експертизи провадження.

З огляду на викладене, вказані рішення суду, а саме, від 04.08.2015, від 07.09.2015, від 14.10.2015 винесено з істотним порушенням вимог КПК України.

В порушення ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку суду від 27.12.2017 відсутні: номер кримінального провадження; відомості про сімейний стан обвинуваченої.

Крім того, у вступній частині вироку не вказано усіх секретарів судових засідань та прокурорів, які були присутні та брали участь у судових засіданнях відповідно до звукозаписів та журналів судових засідань. Зокрема, не вказано секретаря ОСОБА_14 30.04.2015, секретаря ОСОБА_15 26.10.2015, прокурора ОСОБА_16 20.04.2015, прокурора ОСОБА_17 26.10.2015, прокурора ОСОБА_18 03.11.2016 та 10.11.2016, прокурор ОСОБА_19 26.04.2017.

Прослухавши звукозаписи судових засідань від 19.12.2017 та 26.12.2017 та ознайомившись із змістом журналі вказаних судових засідань, встановлено, що надані стороною захисту докази судом досліджено не було взагалі. Проте, при винесенні рішення (вироку) суд врахував дані докази на користь обвинуваченої.

Тобто, суд першої інстанції допустив як докази відомості, що містилися в наданих стороною захисту 19.12.2017 матеріалах (акти здачі-приймання товарів, 4 рішення Господарського суду м. Києва та Акт №031-30/868 від 26.05.2015), але, відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, у зв`язку з тим що вони не були відкриті в порядку ст.290 КПК України прокурору, суд не мав права цього робити взагалі.

Крім того, протягом усього судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 протягом 2014-2017 рр., судом неодноразово допускалися до участі в судових засіданнях прокурори, які не входять до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42014100040000088 від 02.04.2014, та не надавали суду документи (постанови про призначення та зміну прокурора), що підтверджують їх повноваження в порядку, передбаченому вимогами ч.2 ст. 324 ст. 37 КПК України.

Зокрема, в порушення вимог ч. 2 ст. 342 КПК України, 13.01.2015 судове засідання було проведено за участі прокурора ОСОБА_20 , який не надав суду документів на підтвердження своїх повноважень у кримінальному провадженні. Лише через 6 судових засідань, а саме, 11.03.2015 суд ухвалив «відкласти судовий розгляд за участі прокурора ОСОБА_20 на 23.03.2015 у зв`язку тим, що прокурор не підтвердив свої повноваження».

Також, в порушення вимог ч.2 ст.342 КПК України, без долучення до матеріалів провадження документів, що підтверджують повноваження прокурора у кримінальному провадженні №42014100040000088, у судових засіданнях брали участь прокурор ОСОБА_16 20.04.2015, прокурор ОСОБА_17 26.10.2015.

В ході ознайомлення із матеріалами судового провадження встановлено, що на відповідно до звукозаписів судових засідань 26.10.2015, 06.12.2016, судом було не дотримано вимоги ч. 1 ст. 344 КПК України та суд не роз`яснив учасникам судового провадження право відводу та не з`ясував, чи заявляють вони кому-небудь відвід, а журнали судових засідань не відповідають зафіксованим звукозаписам засідань.

Зокрема, 26.10.2015 в судовому засіданні відбулася заміна прокурора ОСОБА_21 на прокурора ОСОБА_17 та секретаря ОСОБА_22 на секретаря ОСОБА_15 , а судом не було дотримано вимоги ч. 1 ст. 344 КПК України та суд не роз`яснив учасникам судового провадження право відводу та не з`ясував, чи заявляють вони кому-небудь відвід. В судове засідання 06.12.2016 для допиту з`явилася експерт ОСОБА_23 , проте, судом вкотре було не дотримано вимоги ч. 1 ст. 344 КПК України та суд не роз`яснив учасникам судового провадження право відводу та не з`ясував, чи заявляють вони кому-небудь відвід.

Також, відповідно до звукозапису та журналу судового засідання від 04.08.2015, обвинувачена ОСОБА_7 була відсутня під час винесення судом ухвали від 04.08.2015.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченої ОСОБА_7 ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, як безпідставну та необґрунтовану, оскільки вона спростовується наявними у справі матеріалами, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зокрема, п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого та захисника, якщо їх участь є обов`язковою, а п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 3, 4, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 29 жовтня 2014 року було проведено підготовче судове засідання, проте відповідний носій інформації відсутній, а журнал судового засідання не відтворюється; 14 жовтня 2015 року під час судового розгляду суддя одноособово, без виклику сторін, виніс ухвалу про поновлення судового розгляду, журнал судового засідання і носій інформації відсутні. У матеріалах кримінального провадження також відсутній носій інформації та не роздруковується журнал судового засідання від 20 квітня 2015 року.

Крім того, 04 серпня 2015 року та 07 вересня 2015 року судові засідання проведені без участі обвинуваченої та її захисника, а також без належного їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи.

Крім того, датою ухвалення судового рішення у вироку зазначено 24 березня 2016 року, проте згідно журналу судового засідання від 28 березня 2016 року розгляд кримінального провадження було відкладено на 16 год. 00 хв. 31 березня 2016 року для підготовки до останнього слова.

Архівна копія технічного носія інформації містить відомості про судові засідання, починаючи з 17 грудня 2017 року, інформація про попередні судові засідання відсутня.

Відповідно до ст. 37 КПК України прокурор або група прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у кримінальному провадженні та їх заміна визначаються керівником відповідного органу прокуратури.

Прокурором обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції неодноразово допускалися до участі в судових засіданнях прокурори, які не входять до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42014100040000088 від 02.04.2014, та не надавали суду документи, що підтверджують їх повноваження в порядку, передбаченому вимогами ч. 2 ст. 324, ст. 37 КПК України, а саме: 13.01.2015 судове засідання було проведено за участі прокурора ОСОБА_20 , 20.04.2015 - за участю прокурора ОСОБА_16 , 26.10.2015 - за участю прокурора ОСОБА_17 .

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції є законними, обґрунтованими та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

За таких обставин вирок суду є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора підлягають дослідженню та оцінці у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року у кримінальному провадженні № 42014100040000088 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України скасувати і призначити новий розгляд в Дніпровському районному суді міста Києва.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4