Постанова

від 14.02.2019 по справі 913/435/18

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2019 р. Справа № 913/435/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В.І. , суддя Терещенко О.І.

за участю секретаря судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - в.о. директора Подкова І.Л.

розглянувши матеріали апеляційної скарги ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання", м. Луганськ (вх.№339Л/1) на рішення господарського суду Луганської області від 20.12.2018 у справі №913/435/18 (повний текст якого складено та підписано 26.12.2018 в приміщенні зазначеного суду суддею Н.М.Зюбановою)

за позовом ТОВ "Бінітрейд", м. Сєвєродонецьк Луганської області;

до ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання", м. Луганськ;

про скасування оперативно-господарської санкції та стягнення збитків в сумі 20566 грн. 60 коп.

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2018 року ТОВ "Бінітрейд" звернулось до господарського суду Луганської області про скасування оперативно-господарської санкції та стягнення збитків в сумі 20566 грн. 60 коп., завданих застосуванням оперативно-господарської санкції.

Рішенням господарського суду Луганської області від 20.12.2018 у справі №913/435/18 позов ТОВ Бінітрейд, м. Сєвєродонецьк Луганської області до ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" про скасування оперативно-господарської санкції та стягнення збитків в сумі 20566 грн. 60 коп. задоволено частково; скасовано оперативно-господарську санкцію шляхом визнання недійсним рішення комісії ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" з розгляду акту про порушення від 10.04.2017 № 001920, яке оформлене протоколом від 28.11.2017 № 91 щодо нарахування ТОВ "Бінітрейд" вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 20566 грн. 60 коп.; стягнуто з ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" (92702, м. Старобільськ, вул. Горького, 123, фактична адреса, 91021, м. Луганськ, кв-л. Гайового, 35а юридична адреса, ідент. код 31443937) на користь ТОВ "Бінітрейд" (93401, м. Сєвєродонецьк, вул. Лісова, б. 7, кв. 45, ідент. код 33968659) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1762 грн. 00 коп.; у задоволенні позовних вимог про стягнення 20566 грн. 60 коп. збитків відмовлено; судові витрати в цій частині у сумі 1762 грн. 00 коп. судового збору покладено на позивача.

ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання", м. Луганськ із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить викликати в судове засідання експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса Шалькова О.Є. для роз'яснення свого висновку №16630 від 26.09.2018 від 26.09.2017, скасувати рішення господарського суду Луганської області від 20.12.2018 у справі №913/435/18 частково - в частині задоволення позовних вимог щодо скасування оперативно-господарської санкції шляхом визнання недійсним рішення комісії ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" з розгляду акту про порушення від 10.04.2017 №001920, яке оформлене протоколом від 28.11.2017 №91, скасувати, прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ТОВ "Бінітрейд" відмовити, в іншій частині рішення залишити без змін, стягнути з позивача ТОВ "Бінітрейд" на користь ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" 2881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги на п/р 26006304703374 у ФЛОУ АТ «Ощадбанк» у м. Сєвєродонецьк МФО 304665 код 31443937.

Так, в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що диспозиція підпункту 2 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією передбачає вчинення такого пошкодження пломб споживачем, яке б беззаперечно вказувало на можливість крадіжки електро енергії, як, наприклад, відсутність пломб, а також, що робить цей підпункт 2 Методики відмін ним від порушень, передбачених підпунктом 1, для яких слід перевіряти, чи було втручання спо живача в роботу приладів обліку, оскільки пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням Правил, і в такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу самого засобу обліку електричної енергії спеціальними нормативними актами в галузі електроенергетики не передбачено, а передбачене проведення донарахування не в разі позаоблікового споживання при порушенні пломб (або їх повторного навішування), а саме за порушення пломб. Отже, сам по собі факт пошкодження чи зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставок для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Також, апелянт зазначає, що вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо того, що наданий відповідачем висновок експертного трасологічного дослідження, яке проведене Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса, від 26.09.2017 № 16630 не встановлює факту пошкодження полімерних пломб № 09390203 та Ґ№ 09690205, а мітить лише припущення про можливість встановлення пломб вдруге.

Також, відповідач зазначає, що позивач, як споживач, несе відповідальність за збереження і цілісність пломб, які були прийняті на відповідальне збереження директором товариства, що підтверджено актом № 0019686 від 17.03.2014.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.01.2019, зокрема, відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою у справі № 913/435/18. Позивачу встановлено строк для подання відзиву. Призначено справу до розгляду на 14.02.2019.

В судове засідання, призначене на 14.02.2019, позивач відзиву не надав, свого представника не направив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце проведення судового засідання.

Враховуючи, що учасники судового процесу були повідомлені належним чином, явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою, а наявних в справі матеріалів достатньо для розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі доводи сторони, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як встановлено колегією суддів, 12.03.2014 між ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" (відповідачем) та ТОВ "Бінітрейд" (позивачем) було укладено договір № 46 про постачання електричної енергії.

Відповідно до розділу 1 цього договору постачальник прийняв зобов'язання постачати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електричних установок споживача загальною дозволеною потужністю 38 кВт, величини якої по кожному об'єкту зазначені у додатку до договору "Відомості про розрахункові засоби обліку електричної енергії споживача", а споживач - оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами договору та додатками до договору, що є його невід'ємною частиною (арк. справи 73-82).

В додатку "Перелік струмоприймачів Споживача" такими є освітлення та силове обладнання Зупиночного комплексу за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Курчатова, район буд. 22, мікрорайон 76; режим роботи з 07.00 до 22.00 без перерви і вихідних.

За умовами п. 2.1 договору під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.04.2017 представниками ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" в присутності довіреної особи ТОВ "Бінітрейд" Кузьмінової Р.І. складено акт про порушення № 001920, в якому зафіксовано, що мають місце порушення п. 3.3, п. 3.31, п. 10.2.9 та п. 10.3.1 Правил користування електричною енергією, а також встановлено пошкодження пломб енергопостачальника, які встановлені в місцях, зазначених в актах про пломбування. Крім цього, в акті вказано, що дії споживача призвели до зміни показів засобів обліку електроенергії (зміну електронної схеми заводу виробника лічильника обліку електричної енергії).

В результаті перевірки прилад обліку № 0757543 був знятий, укладений у пакет, який опломбований пломбою № 15437419.

Представник ТОВ "Бінітрейд" з актом ознайомлений та підписав його із зауваженнями про невчинення дії щодо пошкодження пломб.

В подальшому енергопостачальником було проведено експертизу лічильника, про що складено відповідний акт № 1411 від 06.06.2017, за висновками якого встановлено непридатність лічильника № 0757543 типу НІК 2301АП1 (повірка у 3 кварталі 2013 року) для подальшої експлуатації. Згідно цього акту комісія ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" у складі головного інженера енергозбуту ОСОБА_5, начальника СЗО ОСОБА_6, спеціаліста 1-ої категорії СЕБ ОСОБА_7 за участю державного повірника ДП "Луганськстандартметрологія" при проведенні експертизи лічильника № 0757543 встановила також, що пломба лічильника є не пошкодженою та пломби енергопостачальної організації № 238911, № 238912 не пошкоджені, однак зроблені зауваження про вихід з ладу електронної схеми електролічильника, загальна похибка електролічильника складає 0,3 % (при перевірці засобу обліку похибка по фазі "А" складала 0,2%, по фазі "В" 4%, по фазі "С" похибку встановити не вдалося).

Акт підписано членами комісії. До акту додано протокол № 243 експертної повірки лічильника електричної енергії від 06.06.2017, оформлений представником "Держспоживстандарту", в якому зроблено висновок, що електролічильник не придатний до експлуатації.

Як зазначає, відповідача пломби № 09390205 та № 09390203, вилучені при складанні акту про порушення ПКЕЕ № 001920 від 10.04.20047, були направлені на експертизу до ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Також в матеріалах справи міститься висновок експертного трасологічного дослідження, яке проведене Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса. в якому зазначено, що на внутрішніх і зовнішніх поверхнях елементів полімерних пломб "Фавораит" № 09390203 та 09390205 наявні сліди дії і втручання сторонніх предметів (інструментів), які описані в дослідницькій частині висновку, які можуть свідчити про повторне встановлення даних пломб.

Як свідчать матеріали справи, 07.11.2017 та 20.11.2017 ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" направлялись поштою ТОВ "Бінітрейд" повідомлення № 1390 та № 1440 відповідно про проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення і запрошення на засідання (арк. справи 98, 99).

28.11.2017 комісія розглянула акт про порушення від 10.04.2017 № 001920 і дійшла висновку про визнання його складеним правомірно та виконання розрахунку збитків у відповідності до Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затв. постановою КМ України від 08.02.2006 № 122, та у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затв. постановою НКРЕ України від 04.05.2006 № 562. Розмір збитків склав 20566 грн. 60 коп., що підтверджено розрахунком обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за актом про порушення споживачем Правил користування електричною енергією від 10.04.2017 № 001920 (арк. справи 32).

Рішення комісії оформлено протоколом № 91 від 28.11.2017, підписаним належним чином (арк.справи 31).

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування позову позивач посилається на те, що вказане рішення комісії ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії в сумі 20566 грн. 60 коп. є незаконним і таким, що підлягає скасуванню, а 20566 грн. 60 коп. були сплачені товариством для запобігання обмеження у постачанні електроенергії на відповідному об'єкті, тому є збитками споживача.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі енергія) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що перевірка 10.04.2017 проведена без присутності уповноваженого представника споживача, на відсутність акту про пломбування та здачі пломб і засобів на збереження споживачу, що звільняє останнього від обов'язку їх збереження та цілісність, та на те, що актом експертизи лічильника електроенергії № 1411 від 06.06.2017 не встановлено причинного зв'язку між виходом з ладу електронної схеми лічильника та діями позивача.

Так, правове регулювання правовідносин сторін здійснюється Законом України "Про електроенергетику" від 13.04.2017 № 2019-VI, Правилами користування електричною енергією, затв. постановою НКРЕ України від 31.07.1996 № 28 (далі за текстом ПКЕЕ № 28), Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затв. постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, які набрали чинності 19.04.2018 (далі ПРРЕЕ № 312), Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затв. постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, Порядком визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затв. постановою КМ України від 08.02.2006 № 122, а також відповідними положеннями Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Як свідчать матеріали справи, оспорювану перевірку було проведено під час дії ПКЕЕ № 28, а звернення позивача до суду здійснено під час дії нових ПРРЕЕ № 312.

У відповідності до 8.2.7. ПРРЕЕ № 312 кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акту про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.

Відповідач в оспорюваному протоколі від 14.06.2017, зазначив, що споживач порушив пункти 10.2.9, 10.3.1, 3.3, 3.31 ПКЕЕ № 28:

- п. 10.2.9 передбачено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку;

- в п. 10.3.1 закріплено, що споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача;

- згідно п. 3.3 відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені;

- п. 3.31 передбачає, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

При розгляді справи колегією суддів встановлено, що наведені відповідачем підстави притягнення позивача до відповідальності частково спростовують доводи позивача.

Так, зміст акту № 0019686 технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії до 1000 В/пломбування від 17.03.2014 підтверджує передачу позивачу на відповідальне зберігання пломб на місцях пломбування: на кожуху лічильника №№ 09335527, 238911, 238912, на шафі обліку № 09390204, на клемній кришці лічильника № 09390203, на шафі обліку/двері №09390205, на обмежувачу напруги № 09390206.

Змістом акту № 7 від 10.04.2017 вилучення пломб енергопостачаючої організації для направлення на експертизу підтверджено зняття пломб №№ 09390205, 09390203 за участю представника споживача Кузьмінової Р.І., упакування їх у конверт, запечатування останнього з підписами сторін для направлення на експертизу до спеціалізованої установи.

Повноваження представника ТОВ "Бінітрейд" Кузьмінової Р.І. підтверджені довіреністю № 46, виданою вказаним товариством цій особі 09.12.2016 (арк. справи 92).

Однак, щодо тверджень відповідача про те, що споживач користується необлікованою електричною енергією, основним доказом чого, на його думку, є висновок експертного трасологічного дослідження з урахуванням якого було прийнято комісією рішення щодо нарахування ТОВ "Бінітрейд" вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 20566 грн. 60 коп., колегія суддів зазначає наступне.

Експертизою лічильника, оформленою актом № 1411 від 06.06.2017, виконаною підприємством ДП "Луганськстандартметрологія", яке відноситься до відання відповідача, встановлено, що упаковка лічильника, пломба № 15437419 не пошкоджена, пломба лічильника заводу виробника - не пошкоджена, пломби індикатору №№ 238911, 238912 не пошкоджені. Отже, в ході цієї експертизи не виявлено фактів несанкціонованого втручання в роботу лічильника для заниження його показів через зміну електронної схеми заводу виробника.

У висновку експертного трасологічного дослідження від 26.09.2017 № 16630, проведеного Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С, Бокаріуса (арк. справи 94-97) вказано, що на внутрішніх і зовнішніх поверхнях елементів полімерних пломб "Фаворит" № 09390203 та 09390205 наявні сліди дії і втручання сторонніх предметів (інструментів), які описані в дослідницькій частині висновку, які можуть свідчити про повторне встановлення даних пломб.

Нараховуючи 20566 грн. 60 коп. вартості не облікованої електричної енергії, відповідач кваліфікував дії ТОВ "Бінітрейд" за підпунктом 2 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, яка застосовується в разі виявлення такого порушення:

- 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Між тим, висновок експерта № 16630 від 26.09.2017 не містить посилань на вчинення такого втручання (не доводить факт пошкодження полімерних пломб № 09390203, № 09390205), а містить лише припущення про можливість встановлення пломб вдруге. При цьому експертом не встановлено ані факту розкриття пломб, ані способу повторного встановлення пломб, ані факту заміни або підробки одного з елементів пломб, які не пошкоджені.

В цьому аспекті колегія суддів зазначає, що керується принципами розумності і справедливості, які опосередковують усе цивільне законодавство, і вважає, що застосоване експертом визначення можливо свідчить повинно тлумачитись на користь суб'єкта, який притягається до відповідальності, тобто позивача у даному спорі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оперативно-господарської санкції шляхом визнання недійсним рішення комісії ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання" з розгляду акту про порушення від 10.04.2017 № 001920, яке оформлене протоколом від 28.11.2017 № 91 щодо нарахування ТОВ "Бінітрейд" вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 20566 грн. 60 коп.

Щодо інших позовних вимог про стягнення збитків у сумі 20566 грн. 60 коп., то колегія суддів зазначає, що позивач із рішенням суду першої інстанції в цій частині погодився та з апеляційною скаргою не звертався. Крім того, колегія суддів враховує положення ч. 1 ст. 269 ГПК України, у відповідності до якої підстави ревізувати судове рішення в цій частині також відсутні.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла до висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки місцевого господарського суду, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ "Луганське енергетичне об'єднання", м. Луганськ на рішення господарського суду Луганської області від 20.12.2018 у справі №913/435/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 20.12.2018 у справі №913/435/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 19.02.2019.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя В.І. Сіверін

Суддя О.І. Терещенко