Постанова

від 15.02.2019 по справі 905/2938/17

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@nag.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2019 р. Справа№ 905/2938/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Чорногуза М.Г.

ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 15.02.2019

за апеляційною скаргою arche noVa-Initiative for People in Need e.V. (арче ноВа - ініціатива для людей в нужді)

на рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2018 (повне рішення складено 02.08.2018)

у справі № 905/2938/17 (суддя Ярмак О.М.)

за позовом Благодійної організації Благодійний фонд ОСОБА_2

до arche noVa-Initiative for People in Need e.V. (арче ноВа - ініціатива для людей в нужді)

про стягнення 925 472,00 грн

та за зустрічним позовом arche noVa-Initiative for People in Need e.V. (арче ноВа - ініціатива для людей в нужді)

до Благодійної організації Благодійний фонд ОСОБА_2

про розірвання договору,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У грудні 2017 року Благодійна організація Благодійний фонд ОСОБА_2 (далі - БО БФ Олександра ОСОБА_2 , благодійний фонд) звернулася до Господарського суду Донецької області з позовом до arche noVa-Initiative for People in Need e.V. (арче ноВа - ініціатива для людей в нужді) (далі - арче ноВа) про стягнення 925 472, 00 грн заборгованості, у зв'язку із неналежним виконанням арче ноВа зобов'язань по договору на виконання робіт від 09.08.2016, що станом на час подання позову 12.12.2017 становило 28 921 Євро.

Позовні вимоги про стягнення заборгованості обґрунтовані тим, що за умовами укладеного між сторонами договору на виконання робіт в рамках виконання проекту Надання гуманітарної допомоги в області охорони здоров'я, відновлення житла, санітарії й гігієни, а також забезпечення предметами першої необхідності населення, що постраждало внаслідок військового конфлікту на Сході України, що проживає в зоні розмежування , з урахуванням додаткових угод від 03.10.2016, 31.12.2016 сторони узгодили порядок спільної діяльності для досягнення поставленої задачі в рамках проекту, зокрема: позивачем здійснюється реалізація проекту шляхом виконання усіх визначених договором видів діяльності спільними силами найманих робітників обох сторін, отримання всіх ліцензій, а також інших дозвільних документів на виконання робіт, закупки матеріалів та оплати послуг на місцевому рівні у відповідності до кошторисної документації, надання звітності, а відповідач здійснює фінансування проекта в рамках об'єму затрат 276 730 Євро, шляхом сплати на банківський рахунок позивача по графіку: 77 040 Євро - 09.08.2016, 170 769 Євро - 01.10.2016, 28 921 Євро - після надання остаточних звітів.

Позивач вказує, що в рамках проекту по договору на виконання робіт від 09.08.2016 після проведення спільного тендеру для визначення підприємств, на які покладено реалізація даного проекту, були укладені відповідні договори закупки та підряду, контрагенти здійснювали виконання робіт у погодженому порядку. В свою чергу, відповідач виконав свої зобов'язання щодо перерахування 77 040 Євро та 170 769 Євро, проте після надання остаточного звіту, листування сторін щодо усунення недоліків на вимогу арче ноВа форми звіту, копій підтверджуючих документів, прибуття представників відповідача для встановлення автентичності копій оригіналам документів по договору, відповідач свої зобов'язання щодо перерахування платежу у розмірі 29 921 Євро не виконав, що стало підставою для звернення до суду з первісним позовом.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 19.12.2017 матеріали справи № 905/2938/17 передані за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.02.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

26.04.2018 арче ноВа звернулося до суду першої інстанції із зустрічним позовом до БО БФ Олександра Романовського про розірвання договору на виконання робіт від 09.08.2016 на підставі ст. 651 Цивільного кодексу України з мотивів істотного порушення позивачем умов договору. Також 26.04.2018 відповідач подав до суду клопотання про покладення на позивача витрат на проведення судової експертизи у розмірі 152 100, 00 грн.

Зустрічний позов про розірвання договору обґрунтовано тим, що благодійний фонд неналежним неналежно виконує умови договору. Також поясиланням на нецільове використання благодійним фондом коштів арче ноВа, що підтверджується звітом аудиторської фірми Мозаїка від 12.05.2017 та висновком судового експерта ОСОБА_3 № 24/04-2018 від 24.04.2018, які доводять, що позивач істотно порушив свої зобов'язання за договором від 09.08.2016, внаслідок чого благодійна допомога постраждалим, на надання якої розраховувала арче ноВа і на які спрямовувала перераховані кошти, фактично повністю не була надана, внаслідок чого відповідач значною мірою був позбавлений того, на що він розраховував при укладенні договору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.05.2018 прийнято зустрічний позов арче ноВа про розірвання договору на виконання робіт від 09.08.2016 до спільного розгляду з первісним позовом та об'єднано їх в одне провадження.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.07.2018 первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з арче ноВа в особі представництва арче ноВа в Україні на користь БО Благодійний фонд ОСОБА_2 925 472, 00 грн боргу, 13 882, 08 грн судового збору. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Рішення в частині первісних позовних вимог обґрунтовано тим, що позивач надав відповідачу остаточний звіт, передбачений п. 10.7. договору (шляхом здійснення переписки, а потім прийняття остаточного звіту із зазначенням про недоліки). Суд дійшов висновку про те, що вказані обставин підтверджують факт виконання позивачем свого зобов'язання (надання остаточного звіту), що є підставою для виплати на рахунок Фонду третього траншу у розмірі 28 921 Євро відповідно до умов договірних відносин.

Також суд зазначив, що укладеним між сторонами договором від 09.08.2016 не передбачено жодної відкладальної обставини щодо строку сплати спірних коштів, як і не передбачено виконання зобов'язання відповідача щодо перерахування третього платежу - в залежності від узгодження сторонами остаточного звіту, підписання актів-приймання робіт по договору, виправлення виконавцями недоліків робіт, стягнення з виконавців штрафних санкцій за неналежне виконання робіт в частині строків, обсягу, ціни тощо.

В частині відмови в зустрічному позові про розірвання договору оскаржуване рішення мотивовано тим, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено того, що невиконання позивачем зобов'язань щодо своєчасного виконання робіт, наявність у арче ноВа зауважень щодо своєчасного виконання, нецільового використання частини коштів, значною мірою позбавило арче ноВа того, на що воно розраховувало при укладенні договору.

Також суд першої інстанції виходив з того, що умовами п. 3.1., 16.1. договору від 09.08.2016 визначено, що договір вступає в силу з моменту підписання і діє до 31.12.2016, щодо виконання робіт в частині п. с) і d) пункту 2.4 договору - до 31.01.2017. Тобто, станом на час розгляду справи відповідач просить розірвати договір від 09.08.2016, який припинив свою дію внаслідок закінчення строку, на який його було укладено. А тому такий спосіб захисту є неефективним способом захисту свого права.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду.

13.08.2018 арче ноВа звернулося до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2018 та ухвалити нове, яким відмовити повністю у задоволенні первісного позову про стягнення заборгованості та задовольнити зустрічні позовні вимоги про розірвання договору. Також скаржник просив покласти судові витрати щодо проведення судової будівельно-технічної експертизи на позивача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача на рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2018, встановлено строк учасникам судового процесу для подання відзиву. Справу призначено до розгляду.

25.06.2018 року на виконання Указу Президента України №454/2017 від 29.12.2017 Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах , яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

03.10.2018 в газеті Голос України №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 прийнято апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги арче ноВа на рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2018 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Сулім В.В., Чорногуз О.М. Справу призначено до розгляду на 09.01.2019.

У зв'язку з перебуванням судді Суліма В.В. у відпустці, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 прийнято апеляційну скаргу arche noVa-Initiative for People in Need e.V. до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Пашкіна С.А., Чорногуз О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 оголошено перерву у розгляді справи до 10.01.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 розгляд скарги призначено на 15.02.2019.

У судове засідання 15.02.2019 з'явилися представники сторін - позивача та відповідача.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати. Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечив та просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

Арче ноВа в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення первісних позовних вимог та відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог, виходячи з такого.

Скаржник посилається на: порушення строків завершення відновлювальних робіт; підвищення цін в рамках тендерних договорів підряду з третіми особами; збільшення витрат на відновлювальні роботи; конфлікт інтересів; питання якості виконаних робіт (нарізка ковроліну).

Крім того арче ноВа зазначає про те, що остаточний звіт було подано із значною затримкою. Супровідні документи до остаточного звіту було подано без дотримання умов договору. Також скаржник зазначає про недоліки робіт, виконання яких передбачено умовами, укладеного між сторонами договору, що підтверджується висновком експерта за результатом проведення судової будівельно-технічної експертизи. Так, приховані недоліки робіт були виявлені скаржником тільки після проведення зазначеної експертизи (за документи наданими позивачем), що зумовлено особливістю місцевості, в якій проводилися роботи (зона проведення антитерористичної операції).

Також скаржник зазначає про недобросовісне виконання своїх зобов'язань третіми особами, які були контрагентами за тендерними договорами в межах проекту.

Стосовно зустрічних позовних вимог про розірвання договору скаржник вказав, що висновком експерта підтверджується істотне порушення відповідачем своїх зобов'язань за договором, внаслідок чого благодійна допомого постраждалим, на надання якої розраховував арче ноВа, фактично не була надана.

Мотивуючи необхідність розірвання договору, скаржник зазначає про безпідставність посилань позивача на виконання умов договору, порушення своїх зобов'язання позивачем, внаслідок чого благодійну допомогу, на здійснення якої розраховував скаржник, надано не було.

Крім того, скаржником неодноразово подавалися доповнення до апеляційної скарги, суть яких зводиться до цитування оскаржуваного рішення та про помилковість висновку про те, що обов'язком позивача було лише надання остаточного звіту, чому кореспондується безальтернативний обов'язок відповідача сплатити кошти, передбачені умовами договору.

Також у відповіді на відзиви скаржник заперечив проти доводів позивача щодо неналежності висновку експерта в якості доказу по справі. Скаржник вважає що висновок експерта було проведено у відповідності з вимогами методики встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних робіт за звітною документацією. Інформація про неї розміщена на сайті Міністерства юстиції України.

5. Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу

15.11.2018 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив № 1 на апеляційну скаргу, в якому позивач заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення з огляду на таке. Позивач вважає безпідставним посилання скаржника на подання остаточного звіту з порушенням строку, а саме в березні 2018, оскільки вказаним обставинам передувала переписка між сторонами (щодо належного оформлення звіту).

Позивач зазначає, що більшість тексту апеляційної скарги фактично дублює звіт аудиторської фірми Фінансова мозаїка від12.05.2017. Також позивач зазначає, що при проведенні судової будівельно-технічної експертизи від 24.04.2018 використовувалася методика по встановленню фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією. Проте, вказана методика на сайті (за адресою) відсутня та не занесена до реєстру методик проведення судових експертиз.

Крім того, позивач зазначає про те, що скаржник посилається на обставини, що не є предметом даного спору.

10.12.2018 на адресу суду апеляційної інстанції надійшов відзив № 2 на апеляційну скаргу. Позивач зазначає, що зауваження щодо неналежного виконання якості, обсягу робіт по проекту не є предметом доказування у даній справі. Посилання на неналежне виконання умов договору позивач вважає безпідставними, оскільки впродовж дії договору скаржником не заявлялося про претензії до виконання робіт.

Стосовно зустрічної позовної вимоги, позивач зазначає, що скаржник не звертався до нього з відповідною пропозицією (вимогою). Без дотримання такого порядку заявлена вимога є безпідставною.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

09.08.2016 між арче ноВа та БО БФ Олександра ОСОБА_2 був укладений договір про виконання робіт Надання гуманітарної допомоги в області охорони здоров'я, відновлення житла, санітарії й гігієни, а також забезпечення предметами першої необхідності населення, що постраждало внаслідок військового конфлікту на Сході України, що проживає в зоні розмежування .

Відповідно до п. 2.1. договору, останній встановлює основні умови та порядок спільної діяльності між сторонами з ціллю досягнення поставлених задач у рамках проекту, які відображені в додатку 1, який є невід'ємною частиною договору.

В подальшому сторонами було підписано додаткові угоди від 30.10.2012 та 31.12.2016 до договору, якими внесено зміни в частині договору щодо бюджету, обсягу робіт, строків виконання тощо.

Згідно з п. 2.4. договору (в редакції додаткової угоди від 30.10.2016) в рамках реалізації проекту (перелік населених пунктів може бути змінений на підставі проведеного фондом повторної оцінки і за згодою arche noVa) передбачено наступні види діяльності:

а) Роздача персональних зимових наборів для 300 домогосподарств незахищених верств населення в Торецькому і Волновахському районі.

b) Відновлення й підготовка до зимового сезону 200 приватних домогосподарств в Торецькому і Волновахському районах.

c) Відновлення систем водопостачання, а також пов'язаних із санітарією на території приватних домогосподарств в Торецькому районі.

d) Відновлення інфраструктури, пов'язаної з санітарією в закладі громадського користування в Торецькому районі.

e) Роздача 200 гігієнічних наборів для домогосподарств незахищених верств населення в Торецькому і Волновахському районах.

Положенням п. 2.5. договору сторони погодили, що фонд несе відповідальність за вищевикладені заходи при безпосередньому контролі та технічній підтримці зі сторони arche noVa. Сторони несуть взаємну відповідальність за обмін інформацією та укладання договорів. Фонд приймає на себе зобов'язання щодо отримання всіх ліцензій, а також інших дозвільних документів, необхідних для виконання робіт у рамках проекту, в тому числі за допомогою третіх осіб.

Арче ноВа залишає за собою право інспектувати об'єкти, на яких благодійний фонд здійснює діяльність.

Згідно з п. 4.1. договору (в редакції додаткової угоди від 30.10.2016) загальний об'єм затрат на виконання заходів становить 276 730 Євро, з яких 276 730 Євро складають кошти arche noVa.

Додатком № 2 було викладено Бюджет спільної діяльності між arche noVa та фондом.

Розділом 5 договору визначено порядок фінансування проекту. Фінансування проекту відображено у валюті проекту і держави-донора (п. 5.1. договору). Платежі здійснюються на розгляд і на підставі обмінного курсу, встановленого НБУ в день здійснення платежу в одній із валют: Євро, Гривня. Платежі здійснюються шляхом банківського переказу з рахунку arche noVa на рахунок Фонду згідно графіку: а) 77 040 Євро - 09 серпня 2016 року; b) 170 769 Євро - 01 жовтня 2016 року; c) 28 921 Євро після надання Остаточних звітів (п.5.3). Фонд отримує дані кошти на наступне (п.5.4): а) 500 Євро щомісячно на покриття потреб: оренди офісу, комунальних платежів, послуг зв'язку, часткове покриття заробітної плати робітників (бухгалтера, директора і т.д.); b) оренда складського приміщення; c) закупка будівельних матеріалів; d) транспортні послуги по доставці матеріалів; e) перевезення робітників; f) витрати на виконання робіт для чотирьох будівельних бригад на підставі попередньо узгодженої схеми оплати.

Сторони у п. 3.1. договору (в редакції додаткової угоди від 31.12.2016) визначили, що строк дії даного договору починається з дати підписання, і закінчується 31.12.2016, крім прав і обов'язків сторін у рамках діяльності, викладених в пунктах с) і d) статті 2.4. договору в частині: с) Відновлення санітарно технічної і водної інфраструктури в 8 будинках в Торецькому районі; d) Відновлення санітарного обладнання/інфраструктури в двох школах і одному дитячому садку в Торецькому районі.

Права і обов'язки сторін в частині виконання діяльності, викладеної в пунктах с) і d) статті 2.4. договору, продовжуються до 31 січня 2017 року.

Відповідно до п. 7.4. договору благодійний фонд несе повну відповідальність за якість усіх робіт, виконуваних його працівниками, агентами, співробітниками або підрядниками.

Господарський суд міста Києва встановив, що в рамках реалізації договору на виконання робіт від 09.08.2016 та додаткової угоди від 30.10.2016, за результатом узгодження сторонами та проведення тендеру, між благодійним фондом та безпосередніми виконавцями робіт були укладені: контракт на закупку б/н від 25.10.2016, за умовами якого ТОВ Всесвіт-Торг зобов'язувалося поставити на користь благодійного фонду матеріали для гігієнічних наборів й набори для підготовки до зими, згідно з переліком, цінами і строками, вказаними у специфікації; договір підряду №1 від 16.09.2016 на проведення ТОВ Восток-Д відновлювальних робіт в 100 будинках м. Торецька Донецької області; договір підряду № 2 від 12.10.2016 на проведення Юридичною фірмою Каррал відновлювальних робіт в 100 будинках м. Волноваха Донецької області; договір підряду № 3 від 28.10.2016 на виконання ТОВ ОСОБА_4 Трейд робіт по відновленню і покращенню системи водопостачання і водовідводу в м. Торецьк Донецької області.

На підтвердження виконання робіт по вказаних правочинах, а також вчинення дій щодо реалізації проекту позивачем, до матеріалів справи долучено копії договорів, актів прийому-передачі виконаних робіт, які підписані зі сторони благодійного фонду, виконавця, та бенефіціарів робіт - незахищених верств населення в Торецькому і Волновахському районах, списки осіб, які отримали допомогу.

Суд першої інстанції встановив, що arche noVa на виконання договору було виконано зобов'язання щодо перерахування платежів 77 040 Євро та 170 769 Євро.

Розділом 10 сторони узгодили питання подання звітності.

Положеннями п. 10.4. договору сторони погодили, що остаточний звіт включає в себе всі фінансові записи, супровідні та підтверджуючі документи, статистичні дані, а також інші документи, що відносяться до діяльності проекту. Документ, який підтверджує платіж має відображати інформацію про отримувача, призначення і підтвердження, а також дату платежу (п. 10.5. договору).

Згідно з п. 10.7. договору (в редакції додаткової угоди від 31.12.2016) остаточний звіт і всі супровідні первинні, підтверджуючі документи і інформація має бути надана у встановленій arche noVa формі і змісту в частині виконання видів діяльності, викладений в пунктах а), b) і е) статті 2.4. договору до 07.01.2017.

В частині здійснення видів діяльності, викладених у пунктах с) і d) статті 2.4. договору остаточний звіт і всі супровідні первинні, підтверджуючі документи і інформація має бути надана у встановленій arche noVa формі і змісту мають бути подані до 07.02.2017.

Як встановлено судом першої інстанції, остаточний звіт та супровідні документи були отримані арче ноВа 26.01.2017 у формі сканованих копій, прикріплених до електронного листа. 31.01.2017 остаточний звіт було направлено через відділення ПАТ Укрпошта і отриманий відповідачем 03.02.2017.

Відповідач звернувся до позивача з листом № 7 від 08.02.2017, в якому повідомив, що не може прийняти отримані документи до уваги, оскільки копії фінансових документів, супровідних документів, документів, що підтверджують закупки, виконання робіт надані у неналежній формі, а саме: частина має відбитки штампу копия верна , інша частина немає навіть таких штампів. Як зазначає арче ноВа, форма і зміст остаточного звіту не відповідає умовам договору.

10.02.2017 арче ноВа отримала скановану копію підписаного остаточного звіту щодо частини WASH та посилання на скановані копії супровідних документів щодо частини проекту WASH.

Господарський суд міста Києва встановив, що 13 - 14 березня 2017 представники арче ноВа проводили перевірку справжності оригіналів документів у порівнянні із наданими копіями, доданими до остаточного звіту за Проектом, про що складено акт про факт огляду оригіналів б/н від 14.03.2017.

Надалі арче ноВа висунуло вимоги щодо усунення виявлених неточностей та помилок, на які благодійним фондом надано відповідь на необхідність продовження строку надання відповіді до 31.03.2017.

Листом-повідомленням від 22.03.2017, отриманим арче ноВа 31.03.2017, благодійний фонд надав таблицю 1 виправлення до остаточного звіту проекту та копії окремих супровідних документів, у відповідь на що отримано повідомлення arche noVa, що надані документи, у т.ч. таблиця 1 є неповною, проте, вважається остаточною та буде детально проаналізована.

Відповідно до п. 14.1. договору арче ноВа залишає за собою право проведення за свій рахунок аудиту для перевірки всіх записів, пов'язаних із проектом.

Листом-повідомленням № 18 від 05.04.2017 арче ноВа повідомила про проведення аудиту та відкладення рішення щодо остаточного траншу до моменту отримання аудиторського висновку до проекту.

Так, 12.05.2017 ТОВ Аудиторська фірма Фінансова мозаїка було складено звіт про фактичні результати, отримані при перевірці витрат, які фінансувалися арче ноВа. За результатами проведеного аудиту було встановлено недоліки щодо вартості робіт, товарів, послуг, що проводилися (надавалися) в рамках виконання проекту та договору.

Наведені обставини сторонами не заперечувалися та викладені як у позові (а. с. 2 - 6, т. 1) так і в апеляційній скарзі (а. с. 209 - 245, т. 6).

Благодійний фонд, вважаючи неналежним виконанням арче ноВа своїх зобов'язань зі сплати частини коштів за договором, звернувся до суду з позовом про стягнення відповідних коштів. Водночас, арче ноВа, зазначаючи про те, що не отримало результатів, на досягнення яких розраховувало при укладенні договору, звернулося до суду із зустрічним позовом про розірвання договору.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами склалися правовідносини з надання гуманітарної допомоги в сфері охорони здоров'я, відновлення житла, санітарії, гігієни, тощо, які сторони унормували договором про виконання робіт від 09.08.2016 (з додатковими угодами). Указаний договір є змішаним договором за своєю правовою природою.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За приписами ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Так, договір укладений між сторонами містить, зокрема, елементи договору про спільну діяльність та договору підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 1130 Цивільного кодексу України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові.

За приписами ч. 2 ст. 1131 Цивільного кодексу України умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Розділом 2 договору сторони окреслили предмет договору. Так, останній встановлює основні умови і порядок спільної діяльності між сторонами з метою досягнення задач у межах проекту (п. 2.1. договору).

У межах реалізації проекту передбачено наступні види діяльності: роздача персональних наборів, відновлення і підготовка до зимнього сезону приватних домогосподарств, відновлення інфраструктури, встановлення та запуск системи очистки води, роздача гігієнічних наборів (п. 2.4. договору). Відповідальність за реалізацію вищенаведених заходів несе благодійний фонд (п. 2.5. договору).

Тобто, сторони, умовами укладеного договору, погодили, що на благодійний фонд (позивача) покладено обов'язок із виконання певних робіт (п. 2.4. договору).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Таким чином, слід зазначити, що закон пов'язує виникнення зобов'язання з оплати робіт з фактом їх виконання і сам по собі факт подачі відзиву робіт не є визначальним для виникнення такого зобов'язального правовідношення.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду в постанові від 21.02.2018 у справі № 916/446/16.

Північний апеляційний господарський суд, враховуючи преамбулу та предмет договору, зазначає, що арче ноВа, укладаючи договір про виконання робіт, розраховувало саме на виконання благодійним фондом обумовлених робіт, на виконання яких перераховую кошти. І сам лише факт надання остаточного звіту про виконання роботи, без підтвердження їх реального (фактичного) виконання не кореспондується з автоматичним обов'язком арче ноВа перерахувати кошти за такі роботи.

Отже, помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що виплата 28 921 євро безпосередньо, в розумінні п. 5.3 договору, пов'язана із наданням благодійним фондом арче ноВа лише остаточних звітів, оскільки останній, укладаючи договір, прагнув до настання реальних наслідків за договором (виконання робіт, передача комплектів товарів, відновлення інфраструктури, тощо). А тому формальне надання звіту не може вважатися реальним виконанням обумовлених договором робіт, а має підтверджуватися доказами.

За приписами ч.ч. 3, 4 ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Отже, надання благодійним фондом остаточного звіту не позбавляє арче ноВа права заперечувати щодо обсягу та вартості виконаної роботи. Тому суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції помилково не застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, які регулюють договір підряду та договір про спільну діяльність та неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Як вбачається з матеріалів справи, за ініціативою арче ноВа було проведено судову будівельно-технічну експертизу, за результатами якої складено висновок № 24/04-2018 від 24.04.2018 (а.с. 237 - 264, т. 5, а.с. 1 -111, т. 6). У відповідності до ч. 7 ст. 98 ГПК України експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок згідно зі ст. 384 Кримінального кодексу України, про що свідчить підпис судового експерта ОСОБА_3 під відповідним застереженням (а.с. 240, т. 5).

Водночас, суд першої інстанції, у порушення принципу обґрунтованості судового рішення (з'ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи), не надав жодної оцінки вказаному висновку.

Згідно з п. 4 висновку № 24/04-2018 від 24.04.2018 вартість фактично виконаних робіт з ремонту (відновлення) об'єктів нерухомого майна проведених за договором підряду № 1 від 16.09.2016, укладеним між БО БФ Олександра ОСОБА_2 та ТОВ Східбуд Д (Торецький район) і договором підряду № 2 від 12.10.2016, укладеним між БО БФ Олександра ОСОБА_2 та ПП Юридична фірма Каррал (Волноваський район), визначена за результатами проведення судової експертизи, по об'єктах, розташованих в Торецькому районі, становить 1 790 639 грн та об'єктах, розташованих у Волновахському районі, становить 1 734 065 грн (всього фактично виконаних робіт на 3 524 704 грн.

Вартість фактично невиконаних робіт, передбачених договором підряду №1 від 16.09.2016, укладеним між БО БФ Олександра ОСОБА_2 та ТОВ Східбуд Д (Торецький район) складає 631 530 грн та договором підряду № 2 від 12.10.2016 складає 770 214 грн (всього фактично невиконаних робіт 1 401 744 грн). Вартість фактично виконаних робіт неналежної якості за договором підряду №1 від 16.09.2016, укладеним між БО БФ Олександра ОСОБА_2 та ТОВ Східбуд Д (Торецький район) складає 76 793, 40 грн та договором підряду № 2 від 12.10.2016 складає 29 924, 73 грн (всього виконано робіт неякісно на 106 718, 13 грн).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося сторонами, вказані в експертизі договори підряду було укладено на виконання договору, укладеного між благодійним фондом та арче ноВа та проекту.

Отже, з висновку експертизи, який підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, вбачається, що виконання робіт, передбачених умовами договору було виконано не в повній мірі, а частина робіт виконано неякісно. Розмір невиконаних робіт перевищує розмір несплаченого відповідачем третього траншу, передбаченого умовами договору.

Водночас, позивач за первісним позовом на запит суду щодо спростування зазначеного, - доводів з підтвердженням їх доказами не надав. Тоді як, підтвердив, що експертиза ним не проводилася.

Північний апеляційний господарський суд відхиляє заперечення позивача про те, що методика по встановленню фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією, оскільки остання на сайті (за адресою) відсутня та не занесена до реєстру методик проведення судових експертиз розміщених на сайті Міністерства юстиції України з огляду на таке.

Зазначена у висновку експерта веб-адреса: http://www.hniise.gov.ua/user_files/File/nauka/2012_Kucherenko.pdf містить загальну інформацію про методику по встановленню фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією, зокрема, відомості про рекомендування до друку (рішенням ученої ради Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 (протокол № 4 від 25 квітня 2012), відомості про колектив авторів та зміст методики. Тобто відсутній повний текст методики, однак наведене не спростовує чинність самої методики. До того ж, до реєстру методик проведення судових експертиз (який ведеться відповідно до Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02 жовтня 2008 року № 1666/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 жовтня 2008 року за № 924/15615) внесено ОСОБА_5 встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних робіт за звітною документацією під порядковим номером 205 реєстраційний код 10.6.17 (http://rmpse.minjust.gov.ua/page/11).

Крім того, Північний апеляційний господарський суд відхиляє посилання позивача на те, що проведеною експертизою було досліджено не всі домогосподарства, з огляду на те, що сума виявлених недоліків та встановлених фактів невиконання робіт перевищує заявлену позивачем суму до стягнення.

За таких обставин, посилання позивача на неналежність проведеної експерти відхиляються судом апеляційної інстанції як безпідставні. Докази оскарження висновків експерта позивачем не надано, як і рецензії.

Враховуючи вищевикладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що матеріалами справи не підтверджується виконання позивачем усіх робіт з ремонту (відновлення), зокрема, на суму, заявлену позивачем до стягнення, що становить третій транш за договором.

Ідея передбачуваності (очікуваності) суб'єктом відносин правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає існуючим у суспільстві нормативним приписам, утворює основу принципу правової визначеності і відображена в практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), що визнається в Україні джерелом права (ст. 17 Закону Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини ).

У більшості випадків поняття легітимні (законні) очікування розглядається як елемент верховенства права та як елемент юридичної визначеності. Водночас легітимні очікування розглядаються і як об'єкт правового захисту (охорони), що не є тотожним суб'єктивному праву або законному інтересу.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що арче ноВа, укладаючи договір виконання робіт з благодійним фондом, розраховувало (мало законні сподівання, очікування) саме на фактичне (реальне) виконання позивачем робіт, передбачених умовами договору; відповідальність за виконання яких покладено саме на позивача. А тому, встановивши факт виконання таких робіт не в повному обсязі, частково неякісно, суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення третього траншу лише за умови формального надання остаточного звіту та, відповідно, задоволення первісного позову. Таке задоволення позову не відповідає принципу справедливості, який встановлений, крім наведеного, ст. 2 ГПК України.

У зв'язку з викладеним рішення Господарського суду міста Києва в частині задоволення первісних позовних вимог про стягнення 925 472,00 грн (третього траншу за договором) підлягає скасуванню, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального права та ухвалене з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Водночас, суд відхиляє доводи скаржника про порушенням строків виконання третіми особами (субпідрядниками) договірних відносин із позивачем (ремонту, відновлення, тощо) та, у зв'язку з чим, можливістю застосування до таких контрагентів штрафних санкцій або не здійснення оплати за такими договорами, оскільки вказані обставини не входять до предмету розгляду даної справи та не є предметом доказування у даній справі. Договір, на якому ґрунтуються позовні вимоги, укладений між позивачем та відповідачем і не стосується прав та охоронюваних інтересів інших осіб.

Щодо зустрічного позову

За зустрічним позовом скаржник просив розірвати договір на виконання робіт від 09.08.2016 з мотивів істотного порушення позивачем умов договору на підставі ст. 651 Цивільного кодексу України.

У ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно із ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 ст. 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено за рішенням суду на вимогу однієї сторони у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України).

Порядок зміни та розірвання господарських договорів визначений ст. 188 Господарського кодексу України, згідно з якої сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом ст. 652 Цивільного кодексу України, якою врегульовано порядок зміни або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин, договір може бути розірваний, змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, застосовуючи в приписах цієї статті конструкцію за наявності одночасно , законодавець передбачив обов'язкову наявність перелічених ним умов для можливості розірвання чи зміни договору за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони.

Аналогічна позиція викладена в постанові ОСОБА_6 Верховного Суду від 18.12.2018 у справі № 908/1754/17.

Водночас, враховуючи приписи ст. 73, 74, 77 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що відповідачем за первісним позовом належними та допустимими доказами не доведено наявності усіх чотирьох обставин, передбачених ст. 652 Цивільного кодексу України, з яким закон пов'язує можливість розірвання договору. А тому висновок суду першої інстанції про необґрунтованість зустрічних позовних є правомірним.

Скаржник, як при зверненні із зустрічним позовом, так і зі скаргою зазначає лише про те, що невиконання позивачем зобов'язань щодо своєчасного виконання робіт, наявність у арче ноВа зауважень щодо своєчасного виконання, нецільового використання частини коштів, позбавило арче ноВа того, на що воно розраховувало при укладенні договору. Разом з тим, наявність інших підстав (в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона) скаржник не наводить. А тому вимоги апеляційної скарги в частині скасування рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про розірвання договору визнаються судом необґрунтованими та, відповідно, такими, що не підлягають задоволенню.

Крім того, умовами п. 3.1, п. 16.1 договору від 09.08.2016 визначено, що договір вступає в силу з моменту підписання і діє до 31.12.2016, щодо виконання робіт в частині п. с) і d) пункту 2.4 договору - до 31.01.2017. Тобто, станом на час розгляду справи відповідач просить розірвати договір від 09.08.2016, який припинив свою дію внаслідок закінчення строку, на який його було укладено, що не є ефективним способом захисту свого права. У цій частині суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Отже, правомірним є висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог у зв'язку з їх безпідставністю та недоведеністю.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Зважаючи на викладене, Північний апеляційний господарський суд на підставі п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України із застосуванням положень ст. 6, 626, 627, 651, 652, 837, 853, 857, 1130, 1131 Цивільного кодексу України, ст. 188 Господарського кодексу України дійшов висновку - про необґрунтованість задоволених позовних вимог.

Отже, керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги у даній справі та скасування рішення в частині задоволення первісних позовних вимог, прийнявши у цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В решті рішення слід залишити без змін (в частині відмови в задоволенні зустрічного позову).

9. Судові витрати

З урахуванням часткового задоволення апеляційної скарги, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної та першої інстанції (судовий збір) покладаються на позивача в порядку ст. 129 ГПК України пропорційно задоволеним вимогам (апеляційної скарги).

До стягнення з БО БФ Олександра ОСОБА_2 на користь арче ноВа підлягає 20 823, 12 грн судового збору.

Крім того, скаржником заявлено до стягнення 152 100, 00 грн витрат на підготовку експертного висновку.

Відповідно до ч. 4 ст. 127 ГПК України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

З матеріалів справи вбачається, що 30.03.2018 арче ноВа та Товариство з обмеженою відповідальністю Судово-експертний альянс уклали договір № 30/03-2018, згідно з п. 1.1. якого клієнт доручає, а фірма приймає на себе проведення експертного будівельно-технічного дослідження. Загальна вартість послуг за договором становить 4 700 Євро. Оплата здійснюється двома платежами 60 % - аванс, 40 % - решта (п. 5.1., 5.2. договору) (а.с. 65 - 70, т. 5).

Відповідно до платіжних доручень № 302 від 05.04.2018 (а.с. 85, т. 5) та № 394 від 24.04.2018 (а.с. 86, т. 5) представництво арче ноВа перерахувало ТОВ Судово-експертний альянс 91 500, 00 грн та 60 600, 00 грн відповідно.

Згідно з ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні первісного позову, заявлені арче ноВа судові витрати за відшкодування вартості проведеної експертизи в розмірі 152 100, 00 грн підлягають задоволенню. Заяв та клопотань про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами позивачем за первісним позовом не подавалося, їх розмір не було заперечно в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

В частині понесених витрат за подання зустрічного позову та відмову в задоволенні апеляційної скарги в цій частині, судові витрати покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 2, 127, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу arche noVa-Initiative for People in Need e.V. (арче ноВа - ініціатива для людей в нужді) на рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2018 у справі № 905/2938/17 - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2018 у справі №905/2938/17 - скасувати в частині задоволення первісного позову (п. 1 резолютивної частини), ухваливши нове рішення про відмову в задоволенні первісного позову повністю.

Рішення господарського суду міста Києва від 24.07.2018 у справі №905/2938/17 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову - залишити без змін (п. 2 резолютивної частини), а апеляційну скаргу в цій частині - залишити без задоволення.

3. Здійснити новий розподіл судових витрат за розгляд справи, у зв'язку з частковим скасуванням рішення суду першої інстанції, поклавши їх на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Стягнути з Благодійної організації Благодійний фонд ОСОБА_2 (93000, Луганська область, м. Рубіжне, вул. Менделєєва буд.12 оф.23, код ЄДРПОУ 38820630) на користь arche noVa - Initiative for People in Need e.V. (01067, WeiBeritzstraBe 3, Dresden, Germany, registration number: VR 1590) в особі представництва арче ноВа в Україні (04107, м. Київ, вул. Татарська, буд.21Акод ЄДРПОУ 26550318) 20 823, 12 (двадцять тисяч вісімсот двадцять три) грн 12 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції та 152 100, 00 (сто двадцять п'ять тисяч сто) грн 00 коп. витрат на підготовку експертного висновку.

Видачу відповідного наказу доручити суду першої інстанції.

4. Матеріали справи № 905/2938/17 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 21.02.2019

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді М.Г. Чорногуз

ОСОБА_1