Постанова

від 28.01.2019 по справі 908/1383/17

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2019 року м.Дніпро Справа № 908/1383/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач)

суддів: Білецької Л.М., Паруснікова Ю.Б.,

cекретар судового засідання Мудрак О.М.

представники сторін:

від позивача: Романов Д.М., довіреність №1 від 02.01.2019 р., адвокат ;

від відповідача: Беркутов О.П., довіреність №8 від 25.10.2018 р., представник;

від третьої особи: Чоп"як В.М., ордер серія ЗП №088842 від 28.11.2019 р., адвокат;

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства Придніпровська залізниця на рішення господарського суду Запорізької області від 25.10.2018 року (повний тест рішення складено 02.11.2018 року) у справі № 908/1383/17 (суддя Проскурякова К.В.)

за позовом Державного підприємства Придніпровська залізниця , м. Дніпро, до відповідача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Запоріжжя

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Дузенко і Ко ЛТД , м. Запоріжжя

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 21.06.2017 року № 13-рш у справі №02/13-16

ВСТАНОВИВ:

У липні 2017 року ДП Придніпровська залізниця звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом, в якому просило:

- зупинити дію рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 21.06.2017 року № 13-рш у справі № 02/13-16 на час розгляду справи про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 21.06.2017 року № 13-рш у справі № 02/13-16 до винесення остаточного рішення по даній справі;

- визнати недійсним і скасувати рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 21.06.2017 року № 13-рш у справі № 02/13-16;

- витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 25.10.2018 року у справі № 908/1383/17 в задоволенні заявлених позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:

-позивач у даній справі має ліцензію на здійснення діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом;

-між ДП Придніпровська залізниця та ТОВ Дузенко і Ко ЛТД укладено договір на постачання електричної енергії від 20.07.2004 року № Пр/Е-04-4665/ню-5246дч (далі - договір);

-перерва в електропостачанні електроустановок ТОВ Дузенко і Ко ЛТД з 16.11.2015 року до моменту, коли ДП Придніпровська залізниця повідомило про готовність проведення підключення електроустановок ТОВ Дузенко і Ко ЛТД склала 14 днів, що є порушенням пункту 1.2.20 Правил улаштування електроустановок, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 20.06.2014 року № 469;

-недотримання ДП Придніпровська залізниця вимог чинного законодавства, а саме недотримання встановленого терміну, необхідного для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, призвело до неможливості ТОВ Дузенко і Ко ЛТД отримувати послугу з електропостачання та здійснювати свою господарську діяльність, що призвело до ущемлення його інтересів;

- альтернатива в отриманні послуги з постачання електричної енергії у іншого суб'єкта господарювання у споживачів (суб'єктів господарювання) відсутня, оскільки на території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі ДП Придніпровська залізниця , не може здійснювати діяльність з постачання електроенергії за регульованим тарифом інший суб'єкт господарювання.

Враховуючи встановлені обставини, суд дійшов висновку, що рішення відповідача, що є предметом оскарження, щодо зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку, за яке відповідно до ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачена відповідальність у вигляді штрафу, є правомірним.

Не погодившись з рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема щодо встановлення певних обставин, про які було зазначено в постанові Верховного Суду від 29.05.2018 року, якою скасовано попереднє рішення у даній справі. та їх неналежну оцінку.

Просить рішення господарського суду Запорізької області від 25.10.2018 року у справі №908/1383/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Державного підприємства Придніпровська залізниця задовольнити повністю.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач спростовує доводи скаржника, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване.

Третя особа у даній справі - ТОВ Дузенко і Ко ЛТД підтримує позицію відповідача, поділяє висновки оскаржуваного рішення і у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення без змін.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає не задоволенню з наступних підстав:

З матеріалів справи вбачається що 17.11.2015 року від ТОВ Дузенко і Ко ЛТД до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. від 17.11.2015 року № 4-3169) надійшла заява щодо неправомірних дій ДП Придніпровська залізниця , які полягали у безпідставному відключенню об'єктів Товариства від електропостачання.

За результатами розгляду заяви розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 22.07.2016 року № 63-р було розпочато провадження у справі № 02/13-16 за ознаками порушення ДП Придніпровська залізниця законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

Прийнято рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) від 21.06.2017 року № 13-рш у справі № 02/13-16, яке оскаржено до суду позивачем.

Згідно з прийнятим рішенням:

-підприємство позивача у період січень-грудень 2015 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання електроенергії за регульованим тарифом у територіальних (географічних) межах Запорізької області (в межах території розташування мереж Підприємства) як таке, що не має жодного конкурента на ринку;

- визнано, що дії Підприємства, які полягають у припиненні електропостачання на об'єкт Товариства (у зв'язку з виявленням несправності обладнання силового трансформатору) на термін, що перевищує законодавчо встановлений термін, необхідний для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 5 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання;

- за вчинення вказаного порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (відповідно до частини другої статті 52 Закону).

В рішенні зазначено, що :

-перерва в електропостачанні електроустановок Підприємства складала 14 днів, тоді як відповідно до пункту 1.2.20 Правил для електроприймачів III категорії електропостачання може здійснюватися від одного джерела живлення за умови, що час перерви електропостачання, необхідний для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, не перевищує однієї доби.

-товариство без електропостачання не має змоги здійснювати свою основну діяльність (виробництво кріпильних і гвинтонарізних виробів);

-визначення товарних меж ринку було проведено територіальним відділенням АМК у відповідності до Методики;

-у Товариства, як споживача Підприємства, відсутні альтернативні джерела придбання послуг з постачання електроенергії за регульованим тарифом.

-накладений згідно з Рішенням штраф не перевищує встановлену чинним законодавством межу;

-повірка засобу обліку електроенергії не була перешкодою для відновлення електропостачання Товариству після ремонту пошкодженого елемента.

Відповідно до статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегією суддів встановлено, що рішенням господарського суду Запорізької області від 19.09.2017 року у справі №908/1383/17 в задоволенні позову позивачу відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 27.11.2017 року у справі №908/1383/17 апеляційну скаргу ДП Придніпровська залізниця залишено без задоволення, рішення господарського суду Запорізької області від 19.09.2017 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.05.2018 року касаційну скаргу ДП Придніпровська залізниця задоволено, рішення господарського суду Запорізької області від 19.09.2017 року та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 27.11.2017 року у справі №908/1383/17 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

Повертаючи справу на новий розгляд Верховний суд виходив зокрема з того, що суду необхідно врахувати і перевірити:

-питання обов'язковості для позивача та ТОВ Дузенко і Ко ЛТД (сторін договору) наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 20.06.2015 року № 469, яким затверджені Правила улаштування електроустановок (надалі - ПУЕ, Правила), а також для позивача, підприємства, яке не належить до числа суб'єктів господарювання, підпорядкованих Міністерству енергетики та вугільної промисловості України6

-можливість резервного підключення ТОВ Дузенко і Ко ЛТД до джерел живлення відповідно до умов договору;

-питання самостійного зняття ТОВ Дузенко і Ко ЛТД приладів обліку та трансформаторів струму, і як наслідок, неможливість проходження електричного струму до електроустановок ТОВ Дузенко і Ко ЛТД ;

-питання відсутності електропостачання внаслідок дій самого ТОВ Дузенко і Ко ЛТД , оскільки останнім не було забезпечено доступ працівників Позивача на свою охоронювану територію для здійснення заходів щодо відновлення електропостачання.

Колегія суддів вважає, що зазначені обставини судом першої інстанції перевірено і висновки суду обґрунтовані належними нормами матеріального права.

Так, судом встановлено, що діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом регламентується Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом (далі - Умови та Правила), затвердженими постановою НКРЕ від 13.06.1996 року № 15/1, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 08.08.1996 року за № 433/1458 (зі змінами).

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами, регулюються:

- Законом України Про електроенергетику ;

- для юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення) - Правилами користування електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за № 417/1442 (зі змінами) (далі - ПКЕЕ);

- для населення - Правилами користування електричної енергії для населення, затвердженими постановою НКРЕ від 26.07.1999 року № 1357 (зі змінами) (далі - ПКЕЕН).

Умовами та Правилами передбачено, що постачання електричної енергії за регульованим тарифом здійснюється суб'єктом підприємницької діяльності, зареєстрованим у встановленому порядку, який отримав ліцензію на постачання електричної енергії за регульованим тарифом та зобов'язаний дотримуватись ліцензійних умов.

Пунктом 2.1 Умов та Правил передбачено, що ліцензіат повинен мати тільки одну ліцензію на право здійснення діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом.

Таким чином, продавцем товару є підприємство, яке має ліцензію на здійснення діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом.

Таким ліцензіатом в Запорізькій області є, зокрема, ДП Придніпровська залізниця (ліцензія НКРЕ серії ПС № 0309 від 03.09.1997 року).

Відповідно до пункту 1.3 ПКЕЕ, постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом.

Судом встановлено, що між ДП Придніпровська залізниця та ТОВ Дузенко і Ко ЛТД укладено договір на постачання електричної енергії від 20.07.2004 року № Пр/Е-04-4665/ню-5246дч (далі - договір).

Порядок обмеження та припинення електропостачання споживача визначено розділом 6 договору. Так, відповідно до пункту 6.1 договору, ДП Придніпровська залізниця обмежує або припиняє електропостачання ТОВ Дузенко і Ко ЛТД без попередження, зокрема, у разі:

- виникнення аварійних ситуацій в електроустановках енергопостачальника - на час, що не перевищує визначеного Правилами улаштування електроустановок (далі - ПУЕ) для струмоприймачів споживача відповідної категорії;

- споживання електроенергії споживачем після закінчення терміну дії договору.

З матеріалів справи вбачається, що договір ДП Придніпровська залізниця зТОВ Дузенко і Ко ЛТД відповідно до пункту 9.8 договору, термін дії договору до 31.12.2014 року.

Згідно з пунктом 9.9 договору, цей договір вважається продовженим на наступний календарний рік. якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або переглянуто його умов.

16.11.2015 року працівниками ДП Придніпровська залізниця було припинено електропостачання на об'єкті ТОВ Дузенко і Ко ЛТД відповідно до наряду ВСП Енергозбут ДП Придніпровська залізниця від 16.11.2015 року № 634.

Підставою для припинення електропостачання є підпункт 7 пункту 7.5 ПКЕЕ, а саме: закінчення терміну дії, розірвання або не укладення між суб'єктами господарювання договорів, наявність яких передбачена ПКЕЕ.

Листом від 24.11.2015 року № ЕЕ-3112 ВСП Енергозбут ДП Придніпровська залізниця повідомило третю особу у даній справі про закінчення строку та припинення дії договору.

Листом від 27.11.2015 року № 31 Заявник повідомив ВСП Енергозбут ДП Придніпровська залізниця про небажання розірвання Договору, та відсутність у ТОВ Дузенко і Ко ЛТД можливості укласти договір на постачання електричної енергії з іншим субєктом господарювання, крім ДП Придніпровська залізниця .

ДП Придніпровська залізниця були надані відповідачу пояснення від 10.06.2016 року № НЗБ-9/98, з яких слідує, що підстава для відключення об'єкта Товариства від електропостачання, яка зазначена в наряді від 16.11.2015 року № 634 (підпункт 7 пункту 7.5 і ІКНЕ), є помилкою працівників при заповнені бланку наряду на відключення. Єдиною підставою для припинення 16.11.2015 року електропостачання заявнику є технічна несправність обладнання силового трансформатору Т-1 трансформаторної підстанції ТП-3, яка підтверджується актом технічного стану пошкодженого об'єкта від 16.11.2015 року.

Відповідно до акту, під час огляду працівниками ДП Придніпровська залізниця трансформатору ТМ-1 ТП-3 ст. Запоріжжя Ліве було виявлено тріщину прохідного ізолятору фазі С ТМ-630 кВа (6/0,4 кВ) зав. № 806219 з частковим викидом трансформаторного масла. Після усунення виявлених несправностей, ВСП Енергозбут ДП Придніпровська залізниця , листом від 30.11.2015 року № ЕЕ-3159, повідомило ТОВ Дузенко і Ко ЛТД про готовність проведення підключення електроустановок Заявника, та було виписано наряд на підключення від 30.11.2015 року № 638.

14.12.2015 року працівниками ДП Придніпровська залізниця електропостачання на об'єкт Товариства було поновлено.

За інформацією, наведеною в наряді від 16.11.2015 року № 634, приєднана потужність заявника складає 169 кВт, категорія надійності електроприймачів III.

Відповідно до пункту 1.2.20 Правил улаштування електроустановок, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 20.06.2014 року № 469, для електроприймачів III категорії електропостачання може здійснюватися від одного джерела живлення за умови, що час перерви електропостачання, необхідний для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, не перевищує однієї доби.

Враховуючи вищенаведене, відновлення електропостачання на електроустановки Заявника повинно було відбутись в термін, який не перевищує однієї доби.

При цьому законодавством не передбачено, що такий термін перерви в електропостачанні, який необхідний для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, може бути подовжений енергопостачальником.

Зазначене відповідач підтвердив листом Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Запорізькій області від 06.04.2017 року № 25-22/25-341, до повноважень якої відноситься здійснення державного нагляду за дотриманням суб'єктами електроенергетики і споживачами електричної енергії вимог нормативно-правових і нормативно-технічних актів у сфері постачання та споживання енергії.

Натомість, перерва в електропостачанні електроустановок заявника з моменту виявлення несправності обладнання силового трансформатору - 16.11.2015 року, до моменту, коли ДП Придніпровська залізниця повідомила заявника про готовність проведення підключення електроустановок - 30.11.2015 року складала 14 днів.

Даний факт апелянт не спростовує.

За таких підстав, недотримання позивачем вимог чинного законодавства, а саме недотримання встановленого терміну, необхідного для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, призвело до неможливості ТОВ Дузенко і Ко ЛТД отримувати послугу з електропостачання та здійснювати свою господарську діяльність, що призвело до ущемлення його інтересів.

При цьому, альтернатива в отриманні послуги з постачання електричної енергії у іншого суб'єкта господарювання у споживачів (суб'єктів господарювання) відсутня, оскільки на території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі ДП Придніпровська залізниця , не може здійснювати діяльність з постачання електроенергії за регульованим тарифом інший суб'єкт господарювання.

Зазначена поведінка ДП Придніпровська залізниця була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом, оскільки споживач, у разі перевищення Підприємством термінів відновлення електропостачання, не зупиняв би свою господарську діяльність, а мав би змогу звернутись і отримати послугу від іншого суб'єкта господарювання-надавача послуги.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно зі статтею 50 Закону України Про захист економічної конкуренції порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, за яке відповідно до статті 52 зазначеного Закону передбачена відповідальність у вигляді накладення штрафу.

На підставі зазначеного, відповідачем за результатами розгляду справи №02/13-16, було прийнято рішення №13-рш, яким визнано, що дії ДП Придніпровська залізниця , які полягають у припиненні електропостачання на об'єкт ТОВ Дузенко і Ко ЛТД (у зв'язку із виявленням несправності обладнання силового трансформатору) на термін, що перевищує законодавчо встановлений термін, необхідний для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 5 частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання.

Судом також встановлено, що пунктом 3 оскаржуваного рішення №13-рш на позивача за вчинення вказаного порушення накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (відповідно до. частини другої страті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції ).

Щодо визначення монопольного (домінуючого) становища позивача на ринку, відповідач довів суду, що дослідження ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом проведено Відділенням у відповідності до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядження Антимонопольного комітету України 5 березня 2002 року № 49-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605 (із змінами) (далі - Методика визначення монопольного становища).

Пунктом 1 рішення №13-рш визнано, що державне підприємство Придніпровська залізниця у період січень - грудень 2015 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом в територіальних (географічних) межах Запорізької області (в межах території розташування мереж ДП Придніпровська залізниця) як таке, що не має жодного конкурента на ринку.

Колегія суддів поділяє висновок оскаржуваного рішення про безпідставність доводів позивача щодо того, що ним надаються послуги з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, що не є товаром в розумінні пункту 5 частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції та статті І Закону України Про електроенергетику і придбання електричної енергії (товарної продукції) можливе не лише у постачальника електричної енергії за регульованим тарифом, але й у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Дане твердження позивача спростоване відповідачем. Визначення товарних меж ринку відповідачем було проведено у відповідності до пункту 5 Методики визначення монопольного становища, відповідно до якого товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідно до статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено:

- товар це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи. послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери);

- ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Статтею 1 Закону України Про електроенергетику визначено, що постачання електричної енергії - господарська діяльність, пов'язана з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору.

Пунктом 3.6.2 Умов та правил передбачено, що ліцензіат одержує від споживачів, яким він постачає електричну енергію, плату за єдиним роздрібним тарифом, однією із складових частин якого є тариф на постачання.

Згідно з пунктом 1.4 Умов та правил, єдині роздрібні тарифи це роздрібні тарифи на електричну енергію, що відпускається для кожного класу споживачів, крім тарифів на електричну енергію, що відпускається на побутові потреби населення, населених пунктів та зовнішнього освітлення, визначені НКРЕ на підставі наданої ліцензіатами інформації про величини розрахункових роздрібних тарифів та обсягів прогнозованого споживання за класами напруги.

Відповідно до пункту 1.3 ПКЕЕ, постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Пунктом 1.6 ПКЕЕ визначено, що договір про постачання електричної енергії на основі мінового договору укладається постачальником електричної енергії за регульованим тарифом з усіма споживачами та субспоживачами (крім населення), об'єкти яких розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом.

Умови договору про купівлю-продаж електричної енергії між споживачем (субспоживачем) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом визначаються за згодою сторін.

Отже, послуга з постачання електричної енергії за регульованим тарифом (визначеним НКРЕКП), є предметом господарського обороту, а отже є товаром.

Апелянт стверджує, що дії Підприємства при здійсненні постачання та відновлення постачання електричної енергії на об'єкти Товариства третьої особи жодним чином не може бути кваліфіковані як зловживання монопольним (домінуючим) становищем, оскільки обов'язковою ознакою правопорушення, передбаченого пунктом 5 частиною 2 статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції є відсутність альтернативних джерел реалізації чи придбання товару для споживача.

Також позивач зазначав, що відповідно до інформації, наявної у зведеному переліку суб'єктів природних монополій, на території здійснення ліцензованої діяльності з постачання та передачі електричної енергії, па якій розташовано об'єкти ТОВ Дузенко і Ко ЛТД (територія Запорізької області), діяльність з постачання та передачі електричної енергії за регульованим тарифом здійснюється також ПАТ Запоріжжяобленерго . Крім того, електрична енергія може закуповуватись споживачами за регульованим тарифом та нерегульованим тарифом (на території України діяв 261 постачальник електричної енергії за нерегульованим тарифом).

Судом першої інстанції досліджено, що характерними умовами споживання послуг з постачання електричної енергії за регульованим тарифом є те, що споживачі можуть отримувати дану послугу лише в межах тієї території, на якій розташовані відповідні об'єкти інфраструктури (електромережі), що є засобом надання послуг чи характеристики яких є джерелом вихідних даних для складання технічних умов. Пунктом 2.2 Умов та Правил передбачено, що ліцензіат повинен здійснювати ліцензовану діяльність лише на закріпленій території.

ДП Придніпровська залізниця має власні місцеві (локальні) електричні мережі, зокрема, в Запорізькій області, до яких приєднано електроустановки споживачів, які розташовані, в тому числі, в Запорізькій області.

У ТОВ Дузенко і Ко ЛТД , як споживача ДП Придніпровська залізниця , відсутні альтернативні джерела придбання послуг з постачання електроенергії за регульованим тарифом, оскільки на території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі позивача, не може здійснювати діяльність з постачання електроенергії за регульованим тарифом інший суб'єкт господарювання, в тому числі і ПАТ Запоріжжяобленерго .

При цьому, отримання послуги з постачання електричної енергії за регульованим тарифом у іншого ліцензіата - ПАТ Запоріжжяобленерго , потребує від споживача додаткових витрат коштів та часу, пов'язаних з приєднанням його електроустановок до електричних мереж ПАТ Запоріжжяобленерго . Тому споживач не має можливості без додаткових затрат перейти від одного постачальника за регульованим тарифом до іншого.

Також, у випадку з ТОВ Дузенко і Ко ЛТД отримання послуги з постачання електричної енергії у постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом не є альтернативою в зв'язку з тим, що перехід споживача від постачальника за регульованим тарифом до постачальника за нерегульованим тарифом (який виявить бажання укласти договір із Заявником), потребує додаткових витрат часу, пов'язаних з пошуком постачальника за нерегульованим тарифом, укладанні з таким постачальником договору купівлі-продажу електричної енергії та призупиненням дії основного договору з постачальником за регульованим тарифом по закінченні розрахункового місяця.

Крім того, послуга з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом здійснюється споживачам за допомогою місцевих (локальних) електричних мереж, а отже електрична мережа, через яку буде здійснюватись передача електроенергії, повинна бути в справному стані.

У випадку з ТОВ Дузенко і Ко ЛТД отримання електричної енергії у постачальника за нерегульованим тарифом було неможливим, оскільки обладнання силового трансформатора Т-1 в ТП-3 ст. Запоріжжя Ліве, через яке здійснюється передача електричної енергії до Товариства споживача знаходилось в несправному стані.

Щодо даної обставини апелянт при розгляді апеляційної скарги доводив, що причина такої ситуації саме в діях споживача щодо утримання альтернативного джерела електропостачання в належному стані.

Колегія суддів вважає, що такі доводи скаржника є безпідставні, оскільки визначальним у вирішенні даного спору є встановлення неправомірних дій працівників ДП Придніпровська залізниця щодо відключення підприємства ТОВ Дузенко і Ко ЛТД від енергоспоживання.

Рішенням №13-рш порушенням законодавства про захист економічної конкуренції визнані дії Підприємства, які полягають припиненні електропостачання на об'єкт ТОВ Дузенко і Ко ЛТД (у зв'язку із виявленням несправності обладнання силового і трансформатору) на термін, що перевищує законодавчо встановлений термін, необхідний для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, а не у безпідставному відключенні Заявника від електропостачання, як зазначає позивач.

Як свідчать матеріали конкурентної справи підставою для відключення від електропостачання Заявника було закінчення терміну дії, розірвання або не укладення між субєктами господарювання договорів, наявність яких передбачена ПКЕЕ (відповідно до наряду ВСП Енергозбут ДП Придніпровська залізниця від 16.11.2015 № 634).

Як зазначив відповідач, у відповідь на вимогу територіального відділення АМК від 24.05.2016 №02-18/05-1095 зазначити, що саме було підставою для відключення заявника від електропостачання, позивач повідомив що єдиною підставою для припинення заявнику 16.11.2015 року електропостачання є технічна несправність обладнання силового трансформатору Т-1 трансформаторної підстанції ТП-3.

Тобто, порушення термінів повірки засобів обліку електричної енергії з боку ТОВ Дузенко і Ко ЛТД не було підставою для відключення. Тому і посилання позивача на даний факт є необґрунтованим.

Відповідно до пункту 1.2.20 Правил улаштування електроустановок, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 20.06.2014 року № 469, для електроприймачів III категорії електропостачання може здійснюватися від одного джерела живлення за умови, що час перерви електропостачання, необхідний для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, не перевищує однієї доби.

Враховуючи вищенаведене, відновлення електропостачання на електроустановки Заявника повинно було відбутись в термін, який не перевищує однієї доби.

З матеріалів справи вбачається, що заявнику було припинено електропостачання 16.11.2015, а поновлено 14.12.2015 (при цьому позивачем 30.11.2015 було повідомлено Заявника про усунення несправностей), тобто позивачем було перевищено законодавчо встановлений термін, необхідний для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання.

Відповідно до Положення про державний енергетичний нагляд за режимами споживання електричної і теплової енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.08.1996 року №929 (зі змінами внесеними Постановою КМ України від 13 лютого 2006 року №131) державний енергетичний нагляд за дотримання суб'єктами електроенергетики суб'єктами відносин електроенергетики, суб'єктами відносин у сфері теплопостачання і споживачами електричної енергії вимог нормативно-правових і нормативно-технічних актів у сфері виробництва, постачання та споживання енергії здійснює Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії (далі - Держенергонагляд).

У зв'язку з цим, під час розгляду справи відповідач листом від 28.03.2017 року №02-17/02-755 звернулось до Державної інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії в Запорізькій області.

Листом від 06.04.2017 року №25-22/25-341 Держенергонагляд повідомив відділення, про те, що термін вказаний у п. 1.2.20 ПУЕ (1 доба) є максимальним, він не може бути подовжений.

За таких підстав, недотримання ДП Придніпровська залізниця вимог чинного законодавства, а саме недотримання встановленого терміну необхідного для ремонту або заміни пошкодженого елемента системи електропостачання, призвело до неможливості третій особі по справі отримувати послугу з електропостачання та здійснювати свою господарську діяльність, що призвело до ущемлення його інтересів.

Згідно з даними з ЄДРПОУ, основним видом діяльності ТОВ Дузенко і Ко ЛТД є виробництво кріпильних і гвинтонарізних виробів (основний) (код за КВЕД-2010 25.94). При цьому, без електропостачання Заявник не має змоги здійснювати виробництво кріпильних і гвинтонарізних виробів, тобто не має змоги здійснювати основну свою діяльність.

При цьому, альтернатива в отриманні послуги з постачання електричної енергії у іншого суб'єкта господарювання у споживачів (суб'єктів господарювання) відсутня, оскільки на території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі ДП Придніпровська залізниця не може здійснювати діяльність з постачання електроенергії за регульованим тарифом інший суб'єкт господарювання, про що зазначено вище.

Отже, при вирішенні спору, суд першої інстанції всебічно і повно з'ясував всі обставини справи, в тому числі ті, що були зазначені при направленні справи на новий розгляд у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.05.2018 року у справі № 908/1383/17

З огляду на викладене, враховуючи межі перегляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що доводи оскаржуваного рішення апелянт не спростував. Підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги слід покласти на скаржника згідно ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 25.10.2018 року у справі № 908/1383/17 залишити без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Державне підприємство Придніпровська залізниця .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: Т.А. Верхогляд

Суддя: Л.М. Білецька

Суддя: Ю.Б.Парусніков

Підписано в повному обсязі 25.02.2019 року.