Ухвала

від 25.02.2019 по справі 487/1098/19

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_5 та захисника підозрюваної ОСОБА_6 ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 лютого 2019 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно

ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Троїцьке Білявського району Одеської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України по кримінальному провадженню, внесеного в ЄРДР за №42018161010000588.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

підозрювана ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді відносно підозрюваної ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк до 15.20 год. 08.04.2019 р., із визначенням застави в сумі 38420 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу якою застосувати до підозрюваної ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з моменту затримання та визначити розмір застави не менше 260 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 499460 грн.

Узагальнені доводи апелянтів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначає, що рішення слідчого судді не відповідає вимогам КПК України, є незаконним та необґрунтованим.

Стверджує, що в даному випадку відсутня така кваліфікуюча ознака, як вимагання неправомірної вигоди, оскільки підозрюваною не ініціювалося давання неправомірної вигоди і вона не схиляла заявника до давання неправомірної вигоди. При цьому жодних погроз або створення реальних умов для надання неправомірної вигоди не було.

Зазначає про порушення права підозрюваної на захист, оскільки освідування особи, особистий обшук, обшук службового кабінету та помешкання затриманої проведені без залучення захисника, у зв`язку з чим докази, отримані внаслідок вказаних дій, є недопустимими доказами.

Наведені обставини свідчать по відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_6 .

Не підтверджено і наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Ризик переховування підозрюваної спростовується тим, що вона затримана 07.02.2019 р. але даних про те, що вона за викликом слідчого, прокурора або суду не приходила, немає.

Відсутній ризик впливу на свідків та інших учасників у цьому кримінальному провадженні, оскільки не підкріплено жодним прізвищем таких осіб та спосіб, у який вона може впливати на них.

Наявність ризиків мотивовано займаною підозрюваною посадою, проте стороною обвинувачення не надано до суду клопотання про відсторонення підозрюваної від посади, і саме цей захід узгоджувався з мотивуванням всіх ризиків наведених стороною обвинувачення.

Тяжкість злочину не може бути єдиною підставою для тримання під вартою.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 є інвалідом ІІ групи, хворіє на цукровий діабет, раніше не судима, утримує хворого на аутизм онука, позитивно характеризується за місцем роботи.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що рішення слідчого судді в частині визначення розміру застави є необґрунтованим та невмотивованим.

Вина підозрюваної ОСОБА_6 в інкримінованому їй злочині, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України, а саме одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди підтверджується зібраними в ході досудового розслідування належними та допустимими доказами в їх сукупності.

Наявність ризику переховування від слідства та суду підтверджується тим, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні злочину, за який передбачено покарання до 10 років позбавлення волі, здійснювала службову діяльність на території м. Білгород-Дністровський Одеської області, яка межує із Придністровською Молдавською Республікою, рідний брат підозрюваної мешкає в Російській Федерації та є офіцером армії Російської Федерації.

Ризик знищення речей і документів підтверджується тим, що ОСОБА_6 , обіймаючи посаду головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста «Аккерман» Одеської митниці ДФС, вчинила злочин у зв`язку із виконанням нею своїх посадових обов`язків.

ОСОБА_6 має постійні стійкі зв`язки з іншими структурними підрозділами органів державної лади, місцевими жителями, суб`єктами господарювання, що надають брокерські та експедиторські послуги, що дає змогу впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, у тому числі ОСОБА_10 .

Те, що ОСОБА_6 обіймає посаду в органах Одеської митниці ДФС з 1996 року, маючи досвід роботи за час перебування на різних посадах, дає їй можливість перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

На даний час підозрювана не відсторонена від посади, а відтак має можливість шляхом використання службового становища вчинити інший злочин, пов`язаний із службовою діяльністю.

Наведені обставини, у своїй сукупності, свідчать про неможливість застосування до підозрюваної більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою.

Апелянт зазначає, що суд хоча і дійшов вірного висновку про наявність обґрунтованої підозри та ризиків, проте визначаючи розмір застави, не в достатній мірі дослідив та врахував їх, чим допустив неповноту судового розгляду.

При цьому розмір застави визначений не у прожитковому мінімумі для працездатних осіб, а у сумі 38420 грн., що не передбачено вимогами ст. 182 КПК України.

З урахуванням того, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину, з використанням займаної нею посади головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста «Аккерман» Одеської митниці ДФС, що створить в суспільстві негативне враження про безладдя, безкарність та хабарництво у системі правоохоронних органів, зважаючи на суспільно-політичну ситуацію в державі є виключним випадком, а тому з метою забезпечення виконання підозрюваною покладених на неї обов`язків, їй слід визначити розмір застави, що перевищує 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, але не менше ніж 260 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, з покладенням відповідних обов`язків у разі внесення застави.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Слідчий Другого слідчого відділу Миколаївського територіального управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_11 , за погодженням з прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_5 в рамках здійснення досудового розслідування за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відомості про вчинення якого внесені до ЄРДР за №42018161010000588, звернувся до слідчого судді із клопотанням про обрання відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_6 підозрюється у тому, що вона, будучи головним державним інспектором сектору митного оформлення №2 митного поста «Аккерман» Одеської митниці ДФС, тобто являючись, відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України службовою особою, на початку грудня 2018 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, поєднуючи свої дії з вимаганням, знаходячись на проїжджій частині вул. Шабської, 104 м. Білгород-Дністровський Одеської області, виказала директору ТОВ «КАРГОТРАНСГРУП» ОСОБА_10 , який надає послуги здійснення митного оформлення товару ТОВ «ОРІОН», прохання про передачу їй особисто неправомірної вигоди у сумі 800 доларів США (що відповідно курсу НБУ становить 21568 грн.), за вчинення в інтересах ОСОБА_10 , для того, хто надасть неправомірну вигоду в інтересах третіх осіб ТОВ «ОРІОН» дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а саме за безперешкодне оформлення 16 митних декларацій ТОВ «ОРІОН» на митному пості «Аккерман» Одеської митниці ДФС без створення штучних перешкод при оформленні експорту із розрахунку по 50 доларів США за одну митну декларацію, а у наступному, 02.02.2019 р. близько 14.20 год., доводячи свій злочинний намір до кінця, знаходячись в автомобілі марки Chevrolet Cruse L білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , біля будівлі митного посту «Аккерман» Одеської митниці ДФС, розташованого по вул. Шабській, 104 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, діючи з тих самих мотивів, особисто одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для себе у розмірі 800 доларів США (що відповідно курсу НБУ становить 21568 грн.) за вчинення в інтересах ОСОБА_10 , як того, хто надав неправомірну вигоду та в інтересах третіх осіб ТОВ «ОРІОН» дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а саме за безперешкодне оформлення 16 митних декларацій ТОВ «ОРІОН» на митному пості «Аккерман» Одеської митниці ДФС, без створення штучних перешкод при оформленні експорту.

Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, може переховуватись від органів досудового слідства та суду, знищити сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків, у тому числі ОСОБА_10 , перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином або вчинити інше кримінальне правопорушення.

Врахувавши, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання до десяти років позбавлення волі, що підтверджується даними повідомлення про підозру від 08.02.2019 р., протоколами освідування особи від 07.02.2019 р., обшуку від 07.02.2019 р., огляду грошових коштів від 07.02.2019 р., огляду та вручення грошових коштів від 07.02.2019 р. та постановою про проведення освідування особи від 07.02.2019 р., слідчий суддя, з урахуванням тяжкості злочину, даних про особу підозрюваної, яка тривалий час працює в органах державної влади, обіймає посаду головного державного інспектора сектора митного оформлення №2 митного поста «Аккерман» Одеської митниці ДФС, дійшов висновку про існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, запобігти яким зможе лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення скарги захисника, пояснення підозрюваної та її захисника на підтримку апеляційної скарги захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали, надані судом та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Вказані вимоги закону слідчим суддею дотримані, а також оцінені у сукупності всі обставини, які відповідно до ст. 178 КПК України, враховуються при обранні запобіжного заходу.

Як зазначає в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду провадження по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то слідчий суддя, на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, дійшов висновку про причетність ОСОБА_6 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Наявні докази, які містяться в матеріалах клопотання по кримінальному провадженню, зокрема, дані протоколів допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 08.02.2019 р., які приймали участь у проведенні відповідних слідчих дій, як поняті, освідування особи від 07.02.2019 р., відповідно якому на долонях рук ОСОБА_6 виявлені сліди хімічної речовини, обшуку від 07.02.2019 р. у ході проведення якого в салоні автомобілю виявлено та вилучено грошові кошти у розмірі 800 доларів США, допиту свідка ОСОБА_10 та інші матеріали кримінального провадження, свідчать про наявність обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_6 , а тому доводи захисника про відсутність обґрунтованої підозри не заслуговують на увагу.

Твердження захисникащодо невірноїкваліфікації дійпідозрюваної черезвідсутність такоїкваліфікуючої ознаки,як вимагання,спростовуються змістомпротоколу допитусвідка ОСОБА_10 ,який повідомивпро те,що ОСОБА_6 повідомляла йомупро необхідністьпередачі неправомірноївигоди заоформлення митнихдекларацій.При цьому,надати оцінкупоказанням свідка ОСОБА_10 та іншимдоводам захисникапро недопустимістьотриманих досудовимрозслідуванням доказів,апеляційний судпозбавлений можливості,оскільки оцінкадоказів зточки зоруїх належності,допустимості тадостовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку є предметом розгляду справи по суті.

Окрім цього, матеріали кримінального провадження містять дані, які вказують на наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені п. п. 1 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки ОСОБА_6 досить тривалий час обіймає посаду в митних органах, підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину, у будь який спосіб може впливати на свідків у даному кримінальному провадженні, в тому числі на ОСОБА_10 , який представляв інтереси ТОВ «Оріон», обіймаючи відповідну посаду, може, як знищити, сховати, або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення так і вчинити новий злочин.

За наведеного, доводи апелянта про відсутність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, є безпідставними.

З урахуванням тяжкості і обставин злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 , вагомості наявних доказів підозри у вчиненні нею злочину, апеляційний суд погоджується із висновком слідчого судді про те, що саме така міра запобіжного заходу, як тримання під вартою, забезпечить виконання ОСОБА_6 процесуальних обов`язків.

Апеляційний суд вважає, що застосування іншого, більш м`якого запобіжного заходу, не забезпечить на даній стадії досудового розслідування кримінального провадження, виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, виходячи із даних про її особу та обставин можливо вчиненого злочину.

Ті обставини, що підозрювана, раніше не судима, має постійне місце мешкання, опікується онуком та позитивно характеризується за місцем роботи, а також те, що на даний час ОСОБА_6 звільнена з посади, з огляду на характер, вид та обставини злочину, в якому підозрюється ОСОБА_6 , не зменшують встановлених ризиків та не є визначальними аргументами, які давали б можливість обрати підозрюваній запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Посилання захисника на те, що підозрювана хворіє та є інвалідом не приймаються до уваги, оскільки будь-яких даних про неможливість перебування ОСОБА_6 в умовах слідчого ізолятору за станом здоров`я, захисником не надано, а отже апеляційний суд, на підставі доданих захисником до апеляційної скарги даних про стан здоров`я ОСОБА_6 не має можливості самостійно дійти такого висновку.

Отже,оскільки рішення слідчогосудді єобґрунтованим тавмотивованим, а прокурором доведено,що жоденіз більшм`яких запобіжнихзаходів незможе запобігтиризикам передбаченимст.177КПК України,ухвала слідчого судді в частині застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою повністю відповідає вимогам кримінального процесуального закону, підстав для її скасування з підстав наведених захисником, апеляційний суд не вбачає, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує про те, що визначений слідчим суддею розмір застави, не забезпечить виконання підозрюваною обов`язків, передбачених КПК України.

Відповідно до вимог ч. ч. 4, 5 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і, щодо особи підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину застава визначається у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя, визначаючи ОСОБА_6 розмір застави, не в повній мірі врахував вказані норми закону.

Так, оцінивши тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_6 , характеризуючи дані про її особу та обставини злочину, з яких вбачається, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні злочину, пов`язаного із одержанням службовою особою неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, апеляційний суд вважає, що визначений ОСОБА_6 розмір застави у мінімальних межах передбачених п. 2 ч. 5 ст. 182 КК України, тобто двадцять розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, не буде достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваною покладених на неї обов`язків, у випадку внесення застави, а тому не може бути залишений у визначеному розмірі.

Виходячи із даних про особу обвинуваченої, яка тривалий час обіймала відповідну посаду в митних органах, де позитивно характеризується, а також її стан здоров`я, апеляційний суд вважає, що застава у максимальних межах, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, здатна забезпечити виконання підозрюваною покладених не неї обов`язків, а тому підстав для визначення застави у розмірі, який перевищує вісімдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, про що просить прокурор, апеляційний суд не вбачає.

За наведених обставин, апеляційний суд доходить висновку, що рішення слідчого судді в частині визначеного розміри застави не може вважатись законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали, якою слід визначити новий розмір застави у максимальних межах передбачених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, що забезпечить виконання підозрюваною ОСОБА_6 покладених на неї обов`язків та буде достатнім для запобігання ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України та гарантуватиме виконання підозрюваною покладених на неї обов`язків у разі внесення застави.

Отже, апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, як такі що містили вимогу про скасування ухвали слідчого судді.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 лютого 2019 року скасувати.

Постановити нову ухвалу. Клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити.

Застосувати до підозрюваної ОСОБА_6 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 08.04.2019 р.

Визначити заставу у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 153680 (сто п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) грн., за умови внесення якої на призначений для цього депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України в Миколаївській області, ОСОБА_6 слід негайно звільнити з під варти.

У разі внесення вказаної застави покласти на підозрювану ОСОБА_6 , відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, наступні обов`язки:

- прибувати до визначеної службової особи за першою вимогою;

- не відлучатись із населеного пункту, в якому вона зареєстрована, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця проживання або роботи;

- утримуватися від спілкування зі свідками, іншими особами з приводу обставин вчиненого нею кримінального правопорушення;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт, для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

У разі порушення підозрюваною ОСОБА_6 вказаних обов`язків, а також її процесуальних обов`язків підозрюваної з явки за першою вимогою до слідчого, прокурора чи суду, або не повідомлення нею про зміну місця свого проживання слідчому, прокурору чи суду, внесену заставу, ким би її не було внесено, буде звернуто у дохід держави, та вирішено питання про застосування до підозрюваної запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3