Ухвала

від 21.02.2019 по справі 757/5464/18-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 757/5464/18-кГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження №11-сс/824/1328/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

Іменем України

« 21 » лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтеренергосервіс» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 7 лютого 2018 року, якою клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , про призначення виїзної перевіркизадоволено, -

в с т а н о в и л а :

До Печерського районного суду міста Києва надійшло клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Інтеренергосервіс» (ЄДРПОУ 34063592) по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» (ЄДРПОУ 39601384) за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства України, обґрунтоване тим, щоГенеральною прокуратурою України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №42017000000003128 від 3.10.2017 за фактом формування невстановленою групою осіб «штучного» податкового кредиту для підприємств експортерів продукції, які в подальшому отримують безпідставне право на бюджетне відшкодування, за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 205 КК України. Та в ході досудового розслідування отримано дані, що можуть свідчити про створення та реєстрацію на підставних та опосередкованих осіб наступних суб`єктів підприємницької діяльності: ПП «Волинь авто плюс» (ЄДРПОУ 39883419), ПП «Волинь Транссервіс» (ЄДРПОУ 38592474), ТОВ «Меркуріал Торг» (ЄДРПОУ 40526353), ТОВ «Край-Транс» (ЄДРПОУ 37132642), ПП «Анвіма» (ЄДРПОУ 35968870), ТОВ «Фрутарія» (ЄДРПОУ 40629602), ТОВ «С-Компані» (ЄДРПОУ 40713395), ТОВ «Нік-Авто» (ЄДРПОУ 39848002); ТОВ «Обеста» (ЄДРПОУ 39823391); ПП «Волинь Транс Сервіс» (ЄДРПОУ 38592474); ТОВ «Фаворит 15» (ЄДРПОУ 39962170); ПП «Актрос Груп» (ЄДРПОУ 39556919); ПП «Автопалац» (ЄДРПОУ 39053285); ТОВ «Укрвіпавто» (ЄДРПОУ 37602491); ТОВ «Волинь Мото» (ЄДРПОУ 37598276); ТОВ «Автохелп 2016» (ЄДРПОУ 40809731); ТОВ «Любарт авто» (ЄДРПОУ 38989385); ТОВ «Фостер» (ЄДРПОУ 40051726); ТОВ «А-Студія Поліграфія» (ЄДРПОУ 39295067); ПП «Реалавто» (ЄДРПОУ 37443948); ТОВ «Клуб Проект» (ЄДРПОУ 38665809); ТОВ «Старауто» (ЄДРПОУ 39991369); ТОВ «Тір-Буд 1», ТОВ «Хорс Брок» (ЄДРПОУ 40632023), ТОВ «Аква Сістем» (ЄДРПОУ 40679590), ТОВ «Валд Хорс» (ЄДРПОУ 40953884), ТОВ «Девайт» (ЄДРПОУ 41332851), ТОВ «Карс Груп» (ЄДРПОУ 41138231), ТОВ «Томтар» (ЄДРПОУ 40845324), ТОВ «Обеста» (ЄДРПОУ ), ТОВ «Карленд» (ЄДРПОУ 38592301), ТОВ «Лендкар» (ЄДРПОУ 40784073), ТОВ «Фостер» (ЄДРПОУ 40051726), ТОВ «Клуб Проект», ТОВ «Будполімет», ТОВ «Лембуд», ТОВ «Оптімал Трейдінг», ТОВ «Аква Маріс», ТОВ «Техпротект Плюс», ТОВ «Сорсіс», ТОВ «Агромат-Інвест», ПП «Автоінтерлогістик», АО «Кондра І Партнери», ПП «Максіс Трейд», ТОВ «Профітплюс», ТОВ «Арнеліа», ТОВ «Західенерготрейд», ТОВ «Меркуріал Торг», ТОВ «Марселл», ТОВ «Текс Хауз», ТОВ «Фрутарія», ТОВ «С-Компані», ТОВ «Мега Опт Торг», ТОВ «Метбрухт Холдінг», ТОВ «Фрутта Опт Торг», ТОВ «Галтаун», ТОВ «Євро Фуд Груп», ТОВ »Морей Альянс», ТОВ «Вессанс», ТОВ »Рекопт», ТОВ »Імперіум «Сила» ТОВ «Агвопромальянс», ТОВ »Фірма «Агромаркет», ТОВ »Інтер Корп», ТОВ »Артідна», ТОВ »Лодент», ТОВ «Зернопостач», ТОВ «Агрика», ПП «Жадорп», ПП «Торгінвестгруп», ТОВ «Рефул ресурс», ТОВ «Текс Хауз», ТОВ «Фрутарія», ТОВ «Агромат - інвест», ПП »Гіаліт агро», які використовуються організованою групою осіб з метою надання послуг реальному сектору економіки з мінімізації податкових платежів, формування «штучного» податкового кредиту для підприємств експортерів продукції, в результаті чого останні отримують безпідставне право на бюджетне відшкодування, а також надання послуг щодонезаконної конвертації у готівку грошових коштів з послідуючою їх легалізацією.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 7 лютого 2018 року клопотання ст.слідчого задоволено, призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Інтеренергосервіс» (ЄДРПОУ 34063592) по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» (ЄДРПОУ 39601384) за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства України; контроль за виконанням ухвали покладено наст.слідчого ОСОБА_7 та проведення перевірки доручено співробітникам Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби у строки, встановлені Податковим кодексом України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, представник ТОВ відповідальністю «Інтеренергосервіс» адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просив поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 7.02.2018р., ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання ст.слідчого ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Інтеренергосервіс» по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства України відмовити.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначив, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, оскільки вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової документальної перевірки не охоплюється його повноваженнями, так як не відноситься ні до заходів забезпечення кримінального провадження, ні до слідчих дій, ні до негласних слідчих дій; нормами КПК України не передбачено право слідчого чи прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки та відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань та взагалі такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення податкової перевірки - не передбачено нормами КПК України, а тому апелянт вважає, що слідчий суддя, розглядаючи дане клопотання діяв всупереч положень ст.19 Конституції України та поза межами своїх повноважень.

Крім того апелянт зазначив, що ухвала слідчого судді, в порушення вимог ст.370 КПК України, не містить жодних відомостей, які б вказували на існування необхідності для призначення позапланової документальної перевірки, при цьому до клопотання слідчого не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового розслідування вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб та інші докази слідство не може отримати в порядку ст.93 КПК України, окрім призначення позапланової перевірки, а також не наведено будь-яких мотивів та підстав винесення ухвали слідчого судді, та в ній відсутні будь-які обґрунтування висновку про необхідність проведення такої перевірки.

Прокурор в судове засідання не з`явився, був повідомлений про розгляд, клопотань про відкладення судового розгляду до суду не надходило.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_6 , який просив апеляційну скаргу задовольнити та скасувати оскаржувану ухвалу, а в задоволенні клопотання про призначення позапланової документальної перевірки відмовити, перевіривши матеріали клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 309 КПК України визначений перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. У вказаному переліку відсутні ухвали слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства.

Однак ця обставина, на думку колегії суддів, не виключає можливості оскарження такої ухвали, із урахуванням того, що призначення слідчим суддею зазначеної перевірки нормами КПК не передбачено, у зв`язку із чим такого роду ухвали не могло бути у переліку, передбаченому ч. 1 ст. 309 КПК України.

Враховуючи факт ухвалення слідчим суддею рішення за клопотанням, яке не передбачене нормами КПК України, існування загрози порушення цією ухвалою прав та свобод особи, інтересів якої стосується ця ухвала, для забезпечення виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, діючи відповідно до засад кримінального провадження, передбачених ст. 8 КПК України «Верховенство права» та ст. 9 КПК України «Законність», колегія суддів вважає за необхідне прийняти апеляційну скаргу представника ТОВ «Інтеренергосервіс» адвоката ОСОБА_6 на вказану ухвалу слідчого судді від 7.02.2018 р. про призначення позапланової документальної перевірки.

Зазначена позиція колегії суддів узгоджується із нормами Конституції України (ст.55, ч.3 ст.8), рішенням Конституційного Суду України від 8.04.2015 р. у справі № 3-рп/2015, положеннями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (ст.6), практикою ЄСПЛ (справи «Голдер проти Великої Британії», «Делкур проти Бельгії», «Гофман проти Німеччини», тощо).

Крім того, судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України в постанові від 12.10.2017 р. на підставі аналізу ситуації, коли слідчий суддя постановив ухвалу, що виходила за межі його повноважень, сформулювала висновок, який безпосередньо дотичний до ситуації, що розглядається у цій справі: «У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч.3 ст.309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч.4 ст.399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п.17 ч.1 ст.7та ч.1 ст.24 КПК України, які його гарантують, з огляду на положення ч.6 ст.9 КПК України, яка встановлює, що у випадках, коли положенняКПКне регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України».

Аналогічну позицію висловила і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23.05.2018р.

Вирішуючи питання щодо строків подання даної апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 7.02.2018р. стосується інтересів юридичної особи ТОВ «Інтеренергосервіс», розгляд клопотання проводився за відсутності представника юридичної особи та без виклику вказаних осіб, даних про направлення та вручення копії ухвали слідчого судді від 7.02.2018р. матеріали провадження не містять.

За таких обставин, враховуючи положення ч.3 ст. 395 КПК України, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання копії судового рішення.

Згідно доводів апелянта, він дізнався про ухвалу слідчого судді від 7.02.2018р. -13.04.2018р.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, то вони, на думку колегії суддів, ґрунтуються на вимогах закону.

Як вбачається із оскаржуваної ухвали, правовою підставою для ухвалення рішення про призначення позапланової документальної перевірки, слідчий суддя вказав положення ст.ст. 132, 309 КПК України.

Однак норми КПК України будь-яким чином не регулюють правовідносини, пов`язані із контролем за дотриманням вимог податкового законодавства в цілому та правильністю сплати податків окремо, та не визначають підстави, порядок і умови проведення позапланових документальних перевірок правильності дотримання вимог податкового законодавства та взагалі не мають будь-якого відношення до сутності поданого слідчим клопотання.

Так, КПКУкраїни прямо не передбачає повноваження слідчого або прокурора «призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом».

У редакції, що діяла до 15.07.2015року, КПК Українипередбачав такі повноваження в п.6 ч.2 ст.36і п.4 ч.2 ст.40 КПК України.

Однак підпунктом 12 п.5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (уст.36 КПК) і слідчого (уст.40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15.07.2015 року. Таким чином, з 15 липня 2015 року прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».

Крім того, у тому ж пункті Закону України «Про прокуратуру» передбачено: «Недопустимими є також докази, що були отримані … 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».

Таким чином, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими.

Слідчий суддя залишив поза увагою вищевказані законодавчі зміни.

Крім того слідчий суддя не врахував те, що проведення зазначеної вище перевірки не є заходом забезпечення кримінального провадження, а тому при вирішенні питання про можливість задоволення клопотання слідчого є необґрунтованим застосування положень КПК України, які регламентують правовідносини, пов`язані із запобіжними заходами.

За наведених обставин та із урахуванням того, що слідчим суддею в ухвалі не наведено кримінального процесуального закону, який би надавав правові підстави для визнання клопотання слідчого обґрунтованим, ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 7.02.2018р. про призначення позапланової документальної перевірки не може визнаватись законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про обґрунтованість клопотання слідчого, колегія суддів зважає на наступне.

За змістом п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідчий суддя суду першої інстанції є процесуальною особою, яка здійснює судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Дана норма закону дає підстави стверджувати те, що указаний у ній контроль здійснюється слідчим суддею у випадках, прямо передбачених КПК України та за процедурою, встановленою цим Кодексом.

Діючий КПК України не містить норм, які би указували на те, що до компетенції слідчого судді суду першої інстанції належить призначення будь-яких перевірок, у тому числі і дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства та ним не визначена процедура призначень цих перевірок.

Не можливо визнати і те, що призначення слідчим суддею наведеної вище перевірки випливає із положень ст. 78 Податкового кодексу України.

Так, відповідно до цієї норми закону документальна позапланова перевірка призначається за наявності отримання судового рішення (слідчого судді) про призначення перевірки. Проте, відповідно до вимог ч.1 ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством, а ч.3 ст.9 КПК України введена заборона на застосування у межах кримінального провадження законів, які суперечать КПК України. Податковий кодекс України, на думку колегії суддів, не відноситься до кримінального процесуального законодавства, оскільки його норми не направлені на вирішення завдань кримінального провадження, визначених у ст.2 КПК України. Як закон, який не відноситься до кримінального процесуального законодавства і у відповідній частині не узгоджується із положеннями КПК України, стаття 78 Податкового кодексу України не може виступати правовою підставою для призначення слідчим суддею позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства.

За таких обставин, клопотання слідчого є необґрунтованим, а тому колегія суддів вважає за необхідне, скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 7.02.2018 р. про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Інтеренергосервіс» по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства України, постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні його клопотання.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Поновити представнику ТОВ «Інтеренергосервіс» адвокату ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 7лютого 2018 року.

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтеренергосервіс» адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 7 лютого 2018 року, якою клопотання слідчого про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Інтеренергосервіс» (ЄДРПОУ 34063592) по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» (ЄДРПОУ 39601384) за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства України. задоволено скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Інтеренергосервіс» (ЄДРПОУ 34063592) по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» (ЄДРПОУ 39601384) за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді