Рішення

від 28.02.2019 по справі 824/498/18-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2019 р. м. Чернівці Справа № 824/498/18-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боднарюка О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, про визнання протиправними та скасування постанов,-

В С Т А Н О В И В:

Приватна медична установа "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" (далі - позивач), звернувся в суд з позовом до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради (далі - відповідач), в якому (з урахуванням уточнених та додаткових позовних вимог) просив:

- визнати протиправною та скасувати постанову відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 2-155/27 від 08.05.2018 року, якою ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.5 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 70480,00 грн.

- визнати протиправною та скасувати постанову відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 3-156/27 від 08.05.2018 року, якою ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 79290,00 грн.

- визнати протиправною та скасувати постанову відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 4-157/27 від 08.05.2018 року, якою ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 88100,00 грн.

- визнати протиправною та скасувати постанову відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 5-158/27 від 08.05.2018 року, якою ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.3 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 31716,00 грн.

- визнати протиправною та скасувати постанову відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 6-159/27 від 08.05.2018 року, якою ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 1 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 63432,00 грн.

- визнати протиправним та скасувати припис відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25.04.2018 року.

- визнати протиправною та скасувати постанову відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 8-254/27 від 19.07.2018 року, якою ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 27615,00 грн.

- визнати протиправним та скасувати припис відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 16.07.2018 року.

- стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.

1. Аргументи учасників справи.

1.1. Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що 02.04.2018 року подав відповідачу Декларацію про готовність до експлуатації об'єкта - Реконструкція нежитлових приміщень №17 та №18 під медичну установу по вул.Мазепи, 28-В в м.Тернопіль, Тернопільська область (далі - об'єкт реконструкції). В подальшому представником позивача, на усну вимогу інспектора надано додаткові документи відповідачу, через представника ОСОБА_2

25.04.2018 року позивач отримав акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 036-049, п'ять проколів про порушення у сфері містобудівної діяльності, які датовані 25.04.2018 року, та припис про усунення порушень від 25.04.2018 року. При цьому, про проведення перевірки відповідачем повідомлений не був. Відповідно до акту перевірки об'єкта реконструкції позивача, посадовими особами відповідача виявлено ряд порушень та винесено спірні постанови, яким позивача визнано винним та накладено штрафні санкції щодо порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, які позивач вважає протиправними і такими, що підлягають скасуванню з огляду на наступне.

1.2. На думку позивача, посадовими особами відповідача під час проведення перевірки допущено ряд порушень та не дотримано Порядок здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, зокрема:

- вищезазначений акт перевірки містить недостовірну інформацію щодо проведення посадовими особами відповідача позапланової перевірки на об'єкті реконструкції, яка тривала 13 днів (з 8 год.00 хв. 13.04.2018 року до 12 год. 00 хв. 25.04.2018 року), оскільки вказана перевірка не проводилась. За вказаною адресою ніхто з представників відповідача, в тому числі і ті, що зазначені в акті не з'являлись, про наявність направлення для проведення позапланової перевірки позивачу та його представникам не повідомлялось, посадові особи позивача до участі у перевірці не запрошувались, акт перевірки за участі представника ОСОБА_2 не складався, для ознайомлення не надавався, пояснень на акт перевірки і заперечень позивачем та його представником не надавалось, про проведення перевірки не було відомо;

- акт перевірки складений без зазначення дати його складання, без додавання фотофіксації процесу проведення перевірки та виявлених порушень, а також містить недостовірну інформацію про те, що перевірка об'єкту - нежилого приміщення площею 133 м.кв. тривала 13 днів (з 8: 00 год. 13.04.2018 року до 12:00 год. 25.04.2018 року).

- посилаючись на пункти 9-10 Порядку накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначив, що протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності складається не пізніше трьох робочих днів з дня складання акту перевірки, відтак зазначені протоколи (дата складання яких- 25.04.2018 року) фактично складалися пізнішою датою, що підтверджується листом відповідача з датою направлення - 03.05.2018 року. Крім того, зазначена в них інформація про те, що ці документи складалися в присутності уповноваженої особи позивача по довіреності від 01.03.2018 року ОСОБА_2 не відповідає дійсності. Про складання вказаних протоколів позивачу та його представнику не було відомо, відповідно з протоколами не знайомились, пояснень, зауважень, заперечень не надавали.

1.3. На думку позивача, виявлені порушення, які зазначені в акті перевірки не можуть прийматись до уваги, оскільки наведена в них інформація не відповідає дійсності.

1.4. Обґрунтовуючи правову позицію з приводу оскаржуваних постанов позивач окремо зазначив, що зі змісту постанови № 2-155/27 від 08.05.2018 року та № 4-157/27 від 08.05.2018 року вбачається, що обставини правопорушення є однакові у двох постановах, та скопійовані з опису виявленого порушення, відповідно до пункту 1 розділу 6 Акту перевірки. Відтак, неможливо зрозуміти в чому саме полягають порушення п.2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури та п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, оскільки позивачем відповідно до чинних норм законодавства було забезпечено здійснення технічного та авторського нагляду під час реконструкції об'єкта, що підтверджується зокрема, декларацією про початок виконання будівельних робіт, договором про надання послуг на здійснення технічного нагляду, договором про здійснення авторського нагляду та іншими доказами, отже вказані постанови є беззмістовними та безпідставними.

1.5. Щодо оскаржуваної постанови № 5-158/27 від 08.05.2018 року позивач зазначив, що зі змісту вказаної постанови вбачається, що позивач виконує функції замовника і підрядника одночасно, зокрема не представив в повному обсязі виконавчу документацію. Разом з тим, позивачем відповідно до вимог законодавства забезпечено ведення виконавчої документації, що підтверджується відомостями загального журналу робіт. З приводу посилань відповідача на відсутність актів прихованих робіт, вказав що проектом "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу", виконання прихованих робіт не передбачалось.

1.6. Окремо звертав увагу, що наявність у позивача документації щодо здійснення авторського та технічного нагляду, виконавчої документації, відсутність факту виконання прихованих робіт на об'єкті реконструкції та неможливість їх існування на об'єкті за характером реконструкції є додатковим підтвердженням не проведення посадовими особами відповідача перевірки на об'єкті та надуманості зафіксованих правопорушень.

1.7. З приводу оскаржуваної постанови № 6-159/27 від 08.05.2008 року позивач зазначив, що зі змісту вказаної постанови вбачається, що нежитлове приміщення № 17 та № 18 під експлуатується без прийняття даного об'єкту в експлуатацію. Разом з тим вказав, що встановлені обставини в акті перевірки щодо експлуатації вищезазначеного приміщення не можуть прийматись до уваги, оскільки така перевірка за місцем знаходження об'єкта не проводилась.

1.8. Крім того, посилаючись на законодавство, що регулює відносини у містобудівній діяльності позивач звертав увагу суду, що декларацію про готовність до експлуатації вищевказаного об'єкту реконструкції позивачем подано 02.04.2018 року. Однак, по спливу десяти робочих днів від дати подання декларації, посадовими особами не прийнято рішення, ні щодо повернення, ні реєстрації вказаної декларації. Таким чином, з 16.04.2018 року позивач набув право на провадження дій щодо здійснення господарської діяльності на об'єкті реконструкції без наявності зареєстрованої декларації.

1.9. Заперечуючи щодо постанови № 3-156/27 від 08.05.2018 року позивач зауважував, що відповідно до змісту вказаної постанови посадовими особами відповідача встановлено, що позивач допустив відхилення від проекту, зокрема: відсутні деякі перегородки, дверні отвори влаштовано з відхиленням від проекту та інше. Разом з тим, позивачем не було спричинено зміни архітектурно - планувальних та конструктивних рішень, зокрема зміни несучих конструкцій, категорії складності об'єкта реконструкції, яке б слугувало необхідності внесення змін до проектної документації, отримання додаткових дозволів, а також виконання додаткових будівельних робіт ним як замовником. А тому, посилання відповідача на порушення позивачем п.4.4. ДБН А.3.1.-5:2016 "Організація будівельного виробництва" є безпідставними. Окрім іншого звертав увагу, що посилання відповідача на відмінність назв деяких приміщень в робочому проекті та технічному паспорті не відносяться до порушення проектних рішень та державних будівельних норм і правил, відтак об'єкт реконструкції повністю відповідає робочому проекту, розробленому ТОВ "Творча майстерня "Стилобат".

1.10. 30.07.2018 року позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог, в обґрунтування якої зазначено, що 16.07.2018 року представнику позивача посадовими особами відповідача пред'явлено направлення на проведення планового (позапланового) заходу від 04.07.2018 року та надано акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, згідно якого перевірка проводилась з 09:00 год. 09.07.2018 року до 16:50 год. 16.07.2018 року. На підставі вказаного акту винесено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, постанову № 8/254/27 від 19.07.2018 року, яку позивач вважає протиправною з огляду на наступне.

1.11. На думку позивача, проведення планового (позапланового) заходу відбулось з порушенням вимог законодавства, а акт перевірки містить недостовірні відомості про порядок її проведення, складений з порушенням вимог Порядку проведення здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, відтак винесені на підставі акту перевірки оскаржувані припис та постанова підлягають скасуванню.

1.12. Позив вважає, що оскільки вказаною поставою позивача притягнуто до відповідальності за невиконання не в повному обсязі умов попереднього припису від 25.04.2018 року, який позивачем оскаржується в даній справі, то у випадку визнання припису протиправним та скасування останнього, оскаржувана постанова від 19.07.2018 року підлягає скасуванню також.

1.13. Також звертав увагу, що оскаржуваний припис від 16.07.2018 року містить вимогу щодо приведення позивачем об'єкту будівництва до вимог Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності". Однак, така вимога була відсутня в приписі від 25.04.2018 року. Оскільки припис від 16.07.2018 року складений за результатами перевірки виконання припису від 25.04.2018 року, тому повинен стосуватися лише вимог зазначених у попередньому приписі. Відтак, припис від 16.07.2018 року не відповідає Порядку проведення здійснення державного архітектурно - будівельного контролю.

2. Відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого зазначив, що відповідно до Порядку проведення здійснення державного архітектурно - будівельного контролю на підставі доповідної записки, наказу та направлення для проведення позапланового заходу - посадовими особами відповідача проведено позапланову перевірку на об'єкті "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу" в період з 13.04.2018 року по 25.04.2018 року (10 робочих днів, з урахуванням вихідних днів), а тому безпідставними є твердження позивача, що позапланова перевірка проводилась всупереч зазначеного порядку та з порушення строків проведення.

2.1. Крім того, звертав увагу суду, що позивач безпідставно наголошує про складення акту перевірки без відповідної дати, оскільки дата складання акту зазначена на четвертому аркуші в розділі ІІ. Акт складається в останній день перевірки, що відповідає затвердженій формі актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно - будівельного контролю.

2.2. Відповідач заперечував з приводу посилань позивача щодо не повідомлення його про проведення позапланового заходу та складання матеріалів перевірки, зазначивши при цьому, що посадові особи відповідача неодноразово в телефонному режимі повідомляли останнього про необхідність з'явитись до відповідача, оскільки Порядком проведення здійснення державного архітектурно - будівельного контролю письмове повідомлення про проведення позапланового заходу не передбачено. Одночасно наголошував, що представник позивача ОСОБА_2, що діє відповідно до довіреності надав документи та брав участь у дослідженні та оцінці поданих документів, і був повідомлений про складання акту та матеріалів перевірки, проте від отримання зазначених документів відмовився.

2.3. Окрім іншого зауважив, що відповідачем протоколи про адміністративне правопорушення не складались і посадова особа позивача до адміністративної відповідальності не притягувалась, відтак посилання позивача в цій частині є безпідставними.

2.4. Необґрунтованими є також твердження позивача щодо термінів розгляду питання реєстрації декларації про готовність до експлуатації вищезазначеного об'єкта, оскільки зазначений документ зареєстрований відповідачем 03.04.2018 року, та відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів протягом 10 робочих днів перевірено повноту даних зазначених у декларації, а 17.04.2018 року листом повідомлено замовника, що зазначена декларація оформлена з порушенням, зокрема інформація про площу приміщень в основних показниках об'єкта не відповідає загальній площі, відтак така декларація повернута без реєстрації.

2.5. З приводу оскаржуваної постанови № 2-155/27 від 08.05.2018 року, якою позивача притягнуто до відповідальності за незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду, у випадку якщо такий нагляд є обов'язковим відповідач зазначив, що позивачем в адміністративному позові наведені недостовірні відомості щодо забезпечення технічного нагляду на спірному об'єкті, оскільки під час проведення перевірки останнім не надавався договір про надання послуг на здійснення технічного нагляду від 03.01.2017 року, тому вказаний договір не є належним доказом в даній справі.

2.6. Заперечуючи проти аргументів позивача, з приводу оскаржуваної постанови № 4-157/27 від 08.05.2018 року, якою позивача притягнуто до відповідальності за незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду, у випадку якщо такий нагляд є обов'язковим відповідач зазначив, що позивачем додано до матеріалів справи договір на здійснення авторського нагляду від 03.01.2017 року, який не зазначений в наказі про призначення авторського нагляду від 27.03.2017 року, як підстава його винесення. Вказане свідчить про фактичну його відсутність під час проведення перевірки. Крім того, договором передбачені права і обов'язки сторін згідно з умовами ДБН -А.2.2.-4-2003 року, який втратив чинність у 2014 році. Технічний та авторський нагляд за ведення будівельних робіт на спірному об'єкті не були забезпеченні належним чином замовником до початку виконання робіт відповідно до вимог містобудівного законодавства, відтак оскаржувані постанови є правомірні.

2.7. Відповідно до постанови № 5-158/27 від 08.05.2018 року позивача притягнуто до відповідальності за ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил. В ході проведення позапланової перевірки позивачем не надано жодних виконавчих документів перелік яких визначний відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об'єкті будівництва, що свідчить про їх відсутність, відтак позивача правомірно притягнуто до відповідальності за зазначене правопорушення.

2.8. Постановою № 6-159/27 від 08.05.2018 року позивача притягнуто до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, зокрема експлуатація або використання об'єктів будівництва не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації. Тому, факт експлуатації спірного об'єкта не спростовано позивачем, крім того відповідачем на місці зафіксовано факт повноцінної експлуатації приміщення, що підтверджується систематичним відвідуванням центру громадянами, наявний графік роботи на вході в приміщення про що зроблена фотофіксація. Також звертав увагу, що декларація про готовність об'єкта до експлуатації об'єкта будівництва була повернута позивачу без реєстрації.

2.9. На думку відповідача, постанова № 3-156/27 від 08.05.2018 року, якою позивача притягнуто до відповідальності за порушення вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень, винесена правомірно та у спосіб визначений законодавством, оскільки відповідно до проектної документації будівництва спірного об'єкта та технічного паспорта від 10.04.2017 року, встановлено виконання будівельних робіт з відхиленнями від затверджених проектних рішень, що є порушенням норми Закону України "Про архітектурну діяльність ".

2.10. Щодо скасування оскаржуваного припису від 25.04.2018 року відповідач зазначив, що враховуючи ряд порушень, виявлених в результаті проведення позапланової перевірки позивача, посадовими особами відповідача винесено припис на усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, у якому зазначено шлях усунення виявлених порушень, що відповідає чинному законодавству, яке регулює спірні правовідносини.

2.11. 15.08.2018 року відповідачем подано до суду додаткові пояснення в обґрунтування яких зазначено, що відповідно до норм містобудівного законодавства на підставі наказу від 04.07.2018 року, направлення від 04.07.2018 року проведено позапланову перевірку на спірному об'єкті, щодо виконання вимог припису від 25.04.2018 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. За результатами перевірки встановлено, що позивачем не в повному обсязі виконано вимоги зазначеного припису та не приведено спірний об'єкт будівництва в експлуатацію до 25.05.2018 року. На підставі наведеного, на думку відповідача правомірно винесені оскаржуваний припис від 16.07.2018 року та постанова № 8-254/27 від 19.07.2018 року.

2.12. Безпідставними є посилання позивача про те, що на зазначеному об'єкті будівництва проведені роботи з перепланування приміщення відповідно до переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають права на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, оскільки зазначене приміщення придбане позивачем як фотомагазин, а відповідно до робочого проекту передбачено облаштування даного приміщення під медичну установу, тобто як наслідок відбулась зміна функціонального призначення даного приміщення.

2.13. Окрім іншого зазначив, що позивач помилково вважає, що ним належним чином був забезпечений авторський та технічний нагляд, а також велася виконавча документація, оскільки під час проведення позапланової перевірки в період з 13.04.2018 року по 25.04.2018 року позивачем не надано документів, на які останній посилається в позовній заяві.

2.14. На думку відповідача, безпідставними є посилання щодо відповідності виконаних робіт з реконструкції спірного об'єкта будівництва проектній документації, оскільки під час проведення перевірки оглянуто проектну документацію та технічний паспорт, відповідно до яких встановлено виконання будівельних робіт з відхиленнями від затверджених проектних рішень.

2.15. 07.09.2018 року відповідачем подано до суду додаткові пояснення, в обґрунтування яких додатково зазначив, що до позивача правомірно застосована штрафна санкція за порушення визначене в оскаржуваній постанові 6-159/27 від 08.05.2018 року, зокрема використання об'єкта будівництва не прийнятого в експлуатацію, що окрім іншого підтверджується витягами із засобів масової інформації, де розміщенні оголошення про діяльність Центру відновлення зору Анатолія Совви, що розташований за адресою м.Тернопіль вул. Мазепи, 28.

3. Доводи учасників справи.

3.1. Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити повністю з підстав наведених в адміністративному позові. В судовому засіданні 08.02.2019 року подав заяву, в якій просив суд розглянути справу в порядку письмового провадження.

3.2. 08.02.2019 року в судовому засіданні представник відповідача подав до суду заяву, в якій просив суд розглянути справу в порядку письмового провадження, проти задоволення позову заперечував з підстав наведених у відзиві.

3.3. Враховуючи приписи статті 194 КАС України, та подання учасниками справи заяв про розгляд справи у порядку письмового провадження без їх участі, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження, з урахуванням пояснень сторін, які надавались в ході судових засідань.

4. Судом встановлені такі обставини та відповідні їм правовідносини.

4.1. Відповідно до доповідної записки, до головного спеціаліста з надання адміністративних послуг - інспектора відділу державного архітектурно - будівельного контролю надійшла Декларація про готовність до експлуатації об'єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів з незначними наслідками СС1.

У зв'язку з надходженням декларації, головний спеціаліст у вказаній доповідній записці на ім'я начальника відділу ДБК - клопотав про проведення позапланової перевірки об'єкта реконструкції, щодо достовірності даних. (т.2 а.с. 96)

4.2. 05.04.2018 року відповідачем винесено Наказ "Про проведення позапланової перевірки" № 56 та направлення для проведення позапланового заходу №49.

Вказаними розпорядчими документами доручено посадовим особам відповідача провести позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, державних стандартів і правил на об'єкті "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, будинок №28 в м. Тернопіль, Тернопільської області", а саме : достовірності даних в декларації про готовність до експлуатації об'єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів з незначними наслідками (СС1), строк дії направлення з 13 квітня до 25 квітня 2018 року. (т.2 а.с. 94, 95)

4.3. За наслідками позапланової перевірки посадовими особами відповідача складений Акт №036-049 проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт - яка проведена з 13.04.2018 року по 25.04.2018 року. Згідно акту, під час перевірки об'єкта реконструкції, встановлено наступні порушення:

- п.2 Порядку здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури". В ході проведення позапланової перевірки на об'єкті "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, будинок, 28 в м. Тернопіль, Тернопільської області" встановлено, що замовником ПМУ МНПЦ східної медицини "Прозріння" забезпечено з порушенням містобудівного законодавства технічний нагляд з 24.03.2017 року (наказ 24/03 від 24.03.2017 року) та авторський нагляд з 27.03.2017 року (наказ № 27/03 ВІД 27.03.2017 року), а саме: після зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт на об'єкті "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, будинок, 28 в м. Тернопіль, Тернопільської області", яка була внесена до Єдиного реєстру отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт зареєстрованих декларацій про готовність об'єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та видачі таких дозволів і сертифікатів від 23.03.2017 року № ТП 082170820336;

- лист 3 №42-6102-АР проектної документації об'єкта "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, будинок, 28 в м. Тернопіль, Тернопільської області", п.4.4. ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва", під час проведення перевірки на вищезгаданому об'єкті згідно проектної документації та технічного паспорта (від 10.04.2017 року № 003167), встановлено виконання будівельних робіт з відхиленням від затверджених проектних рішень, (відсутні деякі перегородки, дверні отвори влаштовано з відхиленням від проекту) згідно експлікації приміщень проектом передбачено торгові зали, кладову, а згідно технічного паспорту стало приміщення почекальня із збільшенням площі у зв'язку із відсутністю перегородки до кладової, також влаштовано приміщення оглядової та маніпуляційної, а згідно проектної документації було передбачено торгові зали, кабінет). (Т.1 а.с.12-17)

- П.4.8. ДБН А.3.1.- 5:2016 "Організація будівельного виробництва", ПМУ МНПЦ східної медицини "Прозріння" виконує функції замовника і підрядника одночасно, якою не представлено в повному обсязі виконавчу документацію, а саме: загальний журнал робіт, та акти прихованих робіт;

- ч.8 статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.12 Постанови КМУ № 461 від 13.04.2011 року "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів" встановлено, що об'єкт "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, будинок, 28 в м. Тернопіль, Тернопільської області" експлуатується без прийняття даного об'єкту в експлуатацію;

4.4. 25.04.2018 року посадовими особами відповідача складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якими зафіксовано факти правопорушень, відповідальність за які передбачена: п.5 ч.2 ст.2; п.8 ч.3 ст.2; п.6 ч.2 ст.2; п.6 ч.3 ст.2; абз.1 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності". (Т.1 а.с.18-27)

4.5. 25.04.2018 року посадовими особами відповідача складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно до якого з метою усунення виявлених порушень вимагалось:

- до 18.05.2018 року привести виконавчу документацію об'єкта "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, будинок, 28 в м. Тернопіль, Тернопільської області" відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва";

- до 18.05.2018 року забезпечити авторський та технічний нагляд на об'єкті будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, будинок, 28 в м. Тернопіль, Тернопільської області", згідно Постанови КМУ від 11.07.2007 року № 903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури";

- до 25.05.2018 року привести об'єкт "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, будинок, 28 в м. Тернопіль, Тернопільської області" відповідно до затверджених проектних рішень;

- протягом одного місяця ввести об'єкт в експлуатацію "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, будинок, 28 в м. Тернопіль, Тернопільської області" відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", та Постанови КМУ № 461 від 13.04.2011 року " Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів". (Т.1 а.с.28-29)

4.6. 08.05.2018 року посадовими особами відповідача складено постанову № 2-155/27, про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбачене п.5 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" в сумі 70480,00 грн. (Т.1 а.с.30-31)

08.05.2018 року посадовими особами відповідача складено постанову № 3-156/27, про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбачене п.8 ч.3 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" в сумі 79290,00 грн. (Т.1 а.с.32-33)

08.05.2018 року посадовими особами відповідача складено постанову № 4-157/27, про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбачене п.6 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" в сумі 88100,00 грн. (Т.1 а.с.34-35)

08.05.2018 року посадовими особами відповідача складено постанову № 5-15/27, про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбачене п.6 ч.3 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" в сумі 31716,00 грн. (Т.1 а.с.36-37)

08.05.2018 року посадовими особами відповідача складено постанову № 6-159/27, про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбачене абз.1 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" в сумі 63432,00 грн. (Т.1 а.с.38-39)

4.7. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, керівником Приватної медичної установи "Міжнародного науково - практичного центру східної медицини "Прозріння" є ОСОБА_3, вид діяльності: загальна медична практика, роздрібна торгівля медичними й ортопедичними товарами в спеціалізованих магазинах, та надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна. (Т.1 а.с.61)

4.8. Відповідно до листа від 25.04.2018 року № 150/27 Відділу Державного архітектурно - будівельного контролю встановлено, що посадові особи відповідач звертались до Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області щодо примусового впливу до суб'єктів містобудування, керуючись п.10 Порядку, просили забезпечити присутність керівника приватної медичної установи "Міжнародного науково - практичного центру східної медицини "Прозріння" ОСОБА_3 для складання матеріалів перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. (Т.1 а.с.95-96)

4.9. Судом дослідженні декларація про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, будинок, 28 в м. Тернопіль, Тернопільської області" та Декларація про готовність до експлуатації об'єкта "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, будинок, 28 в м. Тернопіль, Тернопільської області", що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів з незначними наслідками (СС1) (Т.1 а.с.104-105, а.с.98-103).

4.10. Відповідно до договору № 1/1 про надання послуг на здійснення технічного нагляду від 03 січня 2017 року встановлено, що Приватна медична установа МНПЦСМ "Прозріння" в особі головного лікаря ОСОБА_3 (далі - замовник), та інженер технічного нагляду ОСОБА_4, діючий на підставі Кваліфікаційного сертифікату інженера технічного нагляду (серія АТ № 005663), уклали цей Договір.

Пунктом 1 Договору передбачено, що замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання щодо надання послуг на здійснення технічного нагляду за проведенням будівельних робіт по реконструкції нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, 28 в м. Тернополі. (Т. 1, а.с.106)

4.11. Відповідно до наказу № 24/03 від 24.03.2017 року "Про призначення технічного нагляду" в зв'язку з проведенням робіт по реконструкції нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазери, 28 в м. Тернополі, призначено відповідальним за проведення технічного нагляду ОСОБА_4. (Т.1 а.с.107)

4.12. Судом також досліджено кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов'язаних зі створенням об'єктів архітектури інженера технічного нагляду ОСОБА_4, зареєстрований у реєстрі атестованих осіб 16 травня 2016 року за № 5456. (Т.1 а.с. 108)

4.13. В ході розгляду справи судом досліджений загальний журнал робіт по будівництву об'єкта "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу". (Т.1, а.с. 109-111)

4.14. Відповідно до договору про здійснення авторського нагляду № 1 від 03 січня 2017 року встановлено, що Приватна медична установа МНПЦСМ "Прозріння" в особі головного лікаря ОСОБА_3 (далі - замовник), та Товариство з обмеженою відповідальністю "Творча майстерня "Стилобат"" (далі - виконавець), що діє на підставі сертифікату серії АА № 002572, уклали цей Договір.

Пунктом 1 Договору передбачено, що замовник доручає, а Виконавець зобов'язується здійснювати авторський нагляд по об'єкту "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, 28, м. Тернопіль " (Т.1,а.с.112-113)

4.15. Відповідно до наказу № 27/03 від 27.03.2017 року "Про призначення авторського нагляду" у зв'язку з проведенням робіт по реконструкції нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, 28 в м. Тернополі, призначено відповідальним за проведення авторського нагляду головного архітектора проекту ОСОБА_5. (Т.1 а.с.114)

4.16. Судом також досліджений кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єкта архітектури виданий ОСОБА_5, зареєстрований у реєстрі атестованих осіб 04 грудня 2015 року за № 2572. (Т.1, а.с.115) та журнал авторського нагляду за будівництвом № 1 на об'єкт "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу" (Т.1 а.с.116-118)

4.17. Відповідно до листа ТОзВ "Творча майстерня Стилобат" № 21 встановлено, що проектом реконструкції нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну по вул. Мазепа, 28 в м. Тернопілі, прихованих робіт не передбачалося. (Т.1, а.с. 119)

4.18. В ході розгляду справи судом також досліджувався робочий проект "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу" (Т.1, а.с.120-126).

4.19. Судом дослідженні інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна, інвентаризаційна справа, технічний паспорт на приміщення Приватна медична установа "Міжнародний науково - практичний цент східної медицини "Прозріння" станом на 10.04.2017 року. (Т.1. а.с. 134, а.с. 135-144, а.с. 145-146 )

4.20. Згідно витягу з матеріалів технічного висновку (звіту) № 56 від 07.06.2018 року об'єкту "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, будинок, 28 в м. Тернопіль, Тернопільської області" встановлено, що проведена реконструкція нежитлових приміщень № 18 і № 17 під медичну установу в багатоквартирному житловому будинку за вищевказаною адресою, відповідає вимогам діючих державних будівельних норм і правил, нормативних актів з пожежної безпеки та санітарно-гігієнічним вимогам, а в реальності також відповідає всім матеріалам викладеними і підтвердженими в технічному паспорті на обстежуваний об'єкт.

Категорія технічного стану всіх будівельних конструкцій та інженерного забезпечення обстежуваного об'єкта підтверджується та відповідає " 1" технічному стану (нормальному). Обстежуваному об'єкту встановлено можливість його подальшої нормальної, надійної та безпечної експлуатації. На момент проведення технічного обстеження вищеназвана медична установа - не функціонувала. (Т.1 а.с.147)

4.21. Відповідно до технічного висновку (звіту) за результатами проведеного технічного обстеження будівельних реконструкцій ті інженерних мереж об'єкта від 07.06.2018 року встановлено, що проведена реконструкція нежитлових приміщень № 18 і № 17 за вищевказаною адресою під медичну установу в багатоквартирному житловому будинку, відповідає вимогами державних будівельних норм і правил, нормативних актів з пожежної безпеки та санітарно гігієнічним вимогам, а в реальності відповідає всім матеріалам, викладеними і підтвердженими в технічному паспорті на об'єкт.

Категорія технічного стану всіх будівельних конструкцій та інженерного забезпечення підтверджена та відповідає " 1" технічному стану (нормальному). Обстежуваному об'єкту встановлено можливість його нормальної, надійної та безпечної експлуатації. На момент проведення технічного обстеження, вищезгадана медична установа - не функціонувала. (Т.1, а.с.148-151)

4.22. Відповідно до інформації листа №239/27 від 04.07.2018 року Відділу Державного архітектурно - будівельного контролю, посадовими особами відповідача повідомлено позивача про необхідність бути присутнім при проведенні перевірки та з'явитись у відділ державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради до 20.07.2018 року. (Т.1 а.с. 194)

4.23. 16.07.2018 року позивачем надано відповідачу заперечення щодо виявлених порушень під час позапланової перевірки від 25.04.2018 року та копії документів, зокрема: договір № 1/1 від 03.01.2017 року, наказ № 24/03 від 24.03.2017 року, кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду ОСОБА_4, загальний журнал робіт, Договір № 1 від 03.01.2017 року, наказ № 27/03 від 27.03.2017 року, кваліфікаційний сертифікат архітектора ОСОБА_5, журнал авторського нагляду, лист ТОВ "Творча майстерня "Стилобад"" № 21 від 21.05.2018 року, технічний висновок (звіт) за результатами проведеного технічного обстеження. (Т.1, а.с.196-197)

4.24. За наслідками позапланової перевірки посадовими особами відповідача складений Акт № 081-125 проведення (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, строк проведення заходу державного нагляду (контролю) з 09.07.2018 року по 16.07.2018 року, відповідно до якого встановлено наступні порушення:

- підпункту "а" пункту 3 частини 3 статі 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", підпункту 3 пункту 11 Постанови Кабінету Міністрів № 553 "Порядок здійснення державного архітектурно - будівельного контролю", в ході проведення позапланової перевірки встановлено: Приватною медичною установою "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини - "Прозріння" не в повному обсязі виконано умови виданого припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25.04.2018 року, а саме : до 25.05.2018 року не приведено об'єкт будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу" до затверджених проектних рішень та до 25.05.2018 року не введено об'єкт "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу" в експлуатацію відповідно до Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності" та Постанови Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.2011 року "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів". (Т.1 а.с. 198-206)

4.25. 16.07.2018 року посадовими особами відповідача складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної, яким зафіксовано правопорушення передбачене абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності " (Т.1 а.с.207-208)

4.26. 16.07.2018 року посадовими особами відповідача складений припис на усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно до якого вимагалось до 16.08.2018 року привести об'єкт будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, буд. 28 в м. Тернопіль, Тернопільської області" відповідно до вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". (Т.1, а.с.209)

4.27. 19.07.2018 року посадовими особами відповідача складено постанову № 8-254/27, про накладення штрафу на позивача за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбачене абз. 2 п.1 ч.6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної " в сумі 27615,00 грн. (Т.1 а.с.210-211)

4.28. 30.07.2018 року позивачем повідомлено відповідача про оскарження постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. (Т.1. а.с.192)

4.29. Відповідно до листа директора ТОВ "ТМ Стилобат" № 14/08 від 14.08.2018 року - при виготовленні оригінальних примірників робочого проекту "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, 28-В у м.Тернопіль, Тернопільської області " в робочі креслення через технічну помилку були механічно перенесені плани приміщень і експлікації приміщень, взяті зі старих технічних паспортів, які були в виготовленні на окремі приміщення № 17 та № 18.

Плани приміщень, відображені в технічних паспортах на окремі приміщення № 17 та № 18 на момент виконання робочого проекту не відповідали фактичній планіровці у зв'язку з самостійно проведеними роботами по переплануванню, виконання яких не передбачало втручання в несучі конструкції та не потребувало дозвільних документів. Зокрема, в приміщенні № 17 проведено демонтаж перегородки для збільшення площі оглядової, в приміщенні № 18 демонтовано частину перегородки в об'єднання в одне (більше) приміщення та влаштовано проріз між існуючими приміщеннями торгового залу.

Фактична експлікація приміщень на відображеному в робочих кресленнях плані медичної установи після реконструкції не відповідає експлікації приміщень зазначених в технічних паспортах на окремі приміщення № 17 та № 18.

Проектом "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, 28-В у м. Тернопіль, Тернопільської області" передбачено лише влаштування прорізу між приміщеннями для кращого обслуговування клієнтів. Планування внутрішнє залишається незмінним.

У зв'язку з наведеним надісланий робочий проект "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, 28-В у м. Тернопіль, Тернопільської області " з виправленими описками.

В обмірочних кресленнях проекту зафіксовано фактичний стан приміщень № 17 та № 18 на момент виконання робочого проекту.

Експлікація приміщень після реконструкції відображена згідно з визначеним проектом функціональним призначенням об'єкта, як медичної установи. (Т.2 а.с.5)

4.30. Судом досліджений робочий проект "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, 28-В у м. Тернопіль, Тернопільської області " (Т.2 а.с.6-25)

4.31. Відповідно до технічного висновку (звіту) за результатами здійсненого технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж об'єкт "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул.Мазепи, 28-В у м. Тернопіль, Тернопільської області" від 06.08.2018 року встановлено, що доказом завершення реконструкції нежитлових приміщень 17 і № 18 під медичну установу за адресою: вул. Мазепи, 28 у м. Тернопіль є технічний паспорт на приміщення з реєстровим № 0003167.

Робочий проект "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, 28-В у м. Тернопіль, Тернопільської області" розроблений правильно з врахуванням проведеного замовником самостійного перепланування з відображенням функціонального призначення об'єкта як медичної установи.

Встановлено достовірну відповідність завершеної реконструкції нежитлових приміщень № 17 і № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, 28 в м. Тернополі Тернопільської області - робочому проекту (РП 42 - 6102) "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи,28-В у м. Тернопіль, Тернопільської області " (Т.2 а.с.26-29)

4.32. Судом дослідженні копії витягів із газети "Вільне життя", інформація з Інтернет ресурсу пошуку торгових марок, фотофіксація. (Т.2 а.с.57-66, а.с.67,97)

4.33. 15.08.2018 року позивачем повідомлено відповідача про подачу декларації про готовність об'єкта "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи, 28-В у м. Тернопіль, Тернопільської області". Надано копію опису про подачу декларації про готовність об'єкт "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи,28-В у м. Тернопіль, Тернопільської області". Також надано копію робочого проекту "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та № 18 під медичну установу по вул. Мазепи,28-В у м. Тернопіль, Тернопільської області" та лист ТОВ "ТМ Стилобат" від 14.08.2018 року № 14/08. (Т.2 а.с.99)

5. До вказаних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

5.1. Правові та організаційні основи містобудівної діяльності та забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлює Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі - Закон №3038).

5.2. Згідно з пунктом 6 частини 1 статі 7 Закону №3038 управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

5.3. Відповідно до частини 1 статті 41 Закону №3038 державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

5.4. Нормативно-правовим актом, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт є Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі Порядок №553).

5.5. Відповідно до пункту 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

5.6. Пунктом 7 Порядку №553 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

5.7. З огляду на наведене, законодавством регламентовано чіткий і послідовний порядок проведення уповноваженими особами органів архітектурно-будівельного контролю перевірки за дотриманням суб'єктами містобудівної діяльності законодавчих вимог при здійсненні будівельних робіт, відповідно до якого початковим етапом є - пред'явлення суб'єкту містобудування направлення на проведення перевірки та службового посвідчення уповноваженої особи органу контролю.

5.8. Згідно пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Наведена норма кореспондується з правом суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюються заходи державного архітектурно-будівельного контролю, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (п. 13 Порядку N 553).

5.9. Звертаючись до суду позивач наголошував на тому, що йому не було відомо про проведення позапланової перевірки, про наявність направлення для проведення позапланової перевірки та він був позбавлений можливості користуватися наділеним правом здійснити захист своїх інтересів під час проведення контрольного заходу. При цьому, акт перевірки складено без участі представника позивача у понад 10-дений термін (тривалістю 13 днів).

Разом з тим, позивачем не заперечувався той факт, що за допомогою телефонного зв'язку (розмови) інспектором ДАБІ Рудковською Т.Я. в усній формі повідомлено про надання необхідного переліку документів для розгляду декларації, які в свою чергу передані представником позивача - ОСОБА_2, який діяв на підставі довіреності (т.2а.с.85).

Як зазначено вище, заперечуючи проти позову відповідач стверджував, що інспектори контролюючого органу неодноразово телефонували позивачу з метою повідомити останнього про проведення позапланового заходу та з проханням з'явитись і надати документи, які зазначені у декларації про готовність до експлуатації об'єкта. Крім того, відповідач наголошував, що представник позивача - ОСОБА_2, брав участь у дослідженні та оцінці поданих документів, був повідомлений про складання акту та матеріалів перевірки, проте від отримання зазначених документів відмовився.

5.10. З огляду на встановлені обставити в ході розгляду справи, суд відхиляє аргументи позивача щодо неналежного повідомлення про проведення позапланового заходу, оскільки сам по собі факт надання документів представником позивача - ОСОБА_2 свідчить про те, що позивач усвідомлював надаючи документи, що відповідачем здійснюється відповідна перевірка, і будь-яке витребування документів суб'єктом владних повноважень можливе лише на підставі розпорядчого документа про проведення відповідних заходів. В інакшому випадку, позивач не позбавлений був права відмовитись надавати витребувані документи, якщо вважав, що такі дії відповідача є протиправними.

5.11. Слід також погодитись із запереченнями відповідача в тій частині, що акт перевірки містить дату складання, а саме дату початку перевірки, та дату закінчення перевірки, і вказаний акт за формою відповідає зразку, який затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №240 від 15.05.2012 року (за наступними змінами).

Порядок №553, не зобов'язує суб'єкта владних повноважень складати акт з участю представника суб'єкта перевірки, однак визначає обов'язкову участь останнього під час проведення перевірки, а тому обґрунтування позивача про відсутність уповноваженої особи під час складення акту перевірки є безпідставними.

5.12. Суд також критично ставиться до наведених позивачем аргументів про те, що перевірка проводилась 13 днів, оскільки такі доводи повністю спростовуються запереченнями відповідача в частині того, що 14, 15 та 22 квітня 2018 року були вихідними днями, а 21 квітня 2018 року робочим днем відповідно до рішення органу місцевого самоврядування, відтак проведений відповідачем позаплановий захід не може вважатись таким, що проведений у понад строки визначені Порядком №553.

5.13. Згідно пункту 12 Порядку № 533 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

5.14. Відповідно до пунктів 13,14 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

5.15. Згідно пунктів 16,17 Порядку № 533 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

5.16. У контексті наведеного, судом враховується те, що відповідно до абз.1 п.9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (абз.3 частини 1статті 41 Закону №3038).

5.17. Зі змісту Наказу і Направлення на проведення перевірки, а також акту перевірки № 036-049 вбачається, що позаплановий захід відповідачем мав здійснюватися саме на об'єкті реконструкції.

Разом з тим, з досліджених обставини справи суд дійшов висновку, що посадові особи відповідача під час проведення перевірки не відвідували об'єкт контролю, а висновки проведеної перевірки, які викладені в акті - зроблені виключно на підставі наявних документів, за участі уповноваженої особи позивача, по довіреності - ОСОБА_2, який і надав ці документи на усну вимогу відповідача, що в свою чергу свідчить про необ'єктивність викладених в акті перевірки висновків.

5.18. З урахуванням наведеного, суд вважає, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень було порушено порядок та процедуру проведення позапланової перевірки в частині того, що не забезпечено здійснення контрольного заходу у присутності суб'єкта містобудування або його представника саме на об'єкті реконструкції. При цьому, відповідачем не надано будь-яких доказів про те, що останній відвідував об'єкт контролю, або ж мав місце факт не допуску до об'єкта контролю.

5.19. Верховний Суд України у постанові від 27.01.2015 у справі N 21-425а14 висловив правову позицію, зі змісту якої випливає, що чинним законодавством встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, у тому числі її продовження. Невиконання вимог закону щодо процедури та порядку проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Застосовуючи дану правову позицію до спірних правовідносин суд виходить з того, що положеннями ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", так і приписами п. п. 9, 13 Порядку № 553 покладено на контролюючі органи обов'язок із забезпечення проведення перевірки на об'єкті контролю у присутності суб'єкта містобудування або його уповноваженої особи, що у свою чергу, кореспондується з гарантованим правом останнього вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства та бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкті контролю.

5.20. Положеннями пунктів 9-10 Порядку накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.95 № 244 (далі - Порядок № 244) визначено, що про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування.

5.21. Згідно пункту 3 Порядку № 244 визначено, що штрафи накладаються на суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб'єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У разі коли суб'єкт містобудування перешкоджає притягненню його до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності правоохоронні органи разом з органами державного архітектурно-будівельного контролю вживають всіх необхідних заходів для притягнення такого суб'єкта до відповідальності.

У разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

У разі ненадання суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності, інформації щодо його адреси документи, які є підставою для притягнення його до відповідальності, надсилаються суб'єкту містобудування за адресою місцезнаходження (місця проживання, місця реєстрації), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб'єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб'єктом містобудування.

5.22. Приписи пункту 18 Порядку №244 визначають, що справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

При цьому положеннями підпункту 3 пункту 20 Порядку № 244 закріплено, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

5.23. Разом з тим, як встановлено судом відповідачем не було забезпечено своєчасного та належного повідомлення саме позивача, який притягувався до відповідальності - про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудування, що на переконання суду, є порушенням правил рівності всіх її учасників та позбавленням позивача права на подання додаткових документів, пояснень тощо.

Відповідачем за результатами складеного акту перевірки, в той же день 25.04.2018 року складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в яких містяться відмітки про відмову в отриманні представником позивача ОСОБА_2 копій протоколів. При цьому, позивачем в той же день 25.04.2018 року складено лист-виклик (т.1 а.с.95-96) на ім'я Тернопільського відділу поліції та директора позивача - ОСОБА_3, в якому вимагалось забезпечити присутність останнього для складення матеріалів перевірки, який згідно відмітки відділення Укрпошти направлено на адресу позивача тільки 03.05.2018 року (т.1а.с.97). Отже, наведене свідчить про необ'єктивність дій відповідача в частині формального повідомлення саме суб'єкта містобудування про розгляд матеріалів, і як наслідок передчасність прийняття за результатами складених протоколів - спірних постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

5.24. У той же час, вирішуючи питання про правомірність спірних рішень, якими притягнуто позивача до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, суд також виходить з наступного.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14 жовтня 1994 року N 208/94-ВР (ділі-Закон №208) передбачено, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Статтею 2 Закону №208 передбачено відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності суб'єктів містобудування, які здійснюють проектування об'єктів, експертизу проектів будівництва, суб'єктів містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів, суб'єктів містобудування, які виконують будівельні роботи, суб'єктів містобудування, які виготовляють будівельні матеріали тощо.

5.25. Аналізуючи вищевикладене, слід дійти висновку про те, що відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності несуть лише ті суб'єкти містобудування, які вчинили протиправні діяння. Водночас, факт правопорушення повинен бути належним чином зафіксований та доведений.

5.26. Пунктами 19, 21 Порядку № 244 передбачено, що доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

5.27. Щодо постанов № 2-155/27 та № 4-155/27 від 08.05.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктами 5-6 частини 2 статті 2 Закону №208 та накладено штраф, суд зазначає наступне.

Пунктами 5-6 частини 2 статті 2 Закону №208 встановлено, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення:

- незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

- незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі п'ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Законом України "Про архітектурну діяльність" визначено правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності, який спрямований на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів.

У відповідності до статті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

За змістом норм статті 11 Закону України "Про архітектурну діяльність", під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний та авторський нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Механізм здійснення технічного та авторського нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств визначений Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженим постановою КМУ від 11.07.2007 р. № 903 (далі - Порядок №903).

Згідно вимог Порядку №903 технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

Авторський нагляд передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту, який здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що основною передумовою для забезпечення технічного та авторського нагляду на об'єкті будівництва є сам факт проведення будівельних робіт. Кожна із гіпотез зазначених норм в імперативному порядку вказує на те, що технічний і авторський нагляд проводиться "під час будівництва".

В даних нормах законодавець визначив таку обумовленість "під час будівництва" тому, що здійснення будь-якого нагляду за відсутності самого факту будівництва є недоцільними і необґрунтованим.

В ході судового розгляду справи судом встановлено, що позивачем відповідно до чинних норм законодавства було забезпечено здійснення технічного і авторського нагляду під час реконструкції об'єкта, що підтверджується дослідженими судом матеріалами справи (декларацією про початок виконання будівельних робіт, наказом про призначення технічного і авторського нагляду, веденням журналів технічного і авторського нагляду за будівництвом, договорами, які укладено з відповідними сертифікованими фахівцями, предметом яких є здійснення технічного і авторського нагляду при проведенні будівельних робіт по реконструкції нежитлових приміщень під медичну установу).

Заперечуючи проти позову, відповідач звертав увагу суду про відсутність під час проведення перевірки на зазначеному вище об'єкті доказів на підтвердження здійснення технічного і авторського нагляду. Однак, враховуючи встановлені обставини та наведений вище висновок суду, згідно якого відповідач не відвідував об'єкт перевірки, а обмежився усною вимогою про надання документів - суд відхиляє вказані доводи відповідача, як необґрунтовані, в тому числі і з врахуванням тієї обставини, що останнім не надано належних і допустимих доказів про витребування того чи іншого документа у позивача під час перевірки.

На думку суду, заперечення відповідача є недостатнім аргументом, і відповідно підставою для прийняття спірних постанов, оскільки позивачем фактично усі умови щодо належного здійснення технічного і авторського нагляду виконано, відтак оскаржувані постанови є протиправними та підлягають скасуванню.

5.28. Надаючи правову оцінку спірній постанові № 3-156/27 від 08.05.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини 3 статті 2 Закону №208, суд зазначає наступне.

Відповідно пункту 8 частини 3 статті 2 Закону №208 суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п'яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Пунктом 4.4.ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва" передбачено, що при організації будівельного виробництва мають бути враховані індивідуальні властивості об'єкта будівництва (архітектурно-планувальні та конструктивні рішення, категорія складності, заглибленість, висотність тощо), терміни будівництва, а також умови будівництва (геологія та гідрогеологія, навколишнє середовище, особливості будівельного майданчика тощо).

З досліджених матеріалів справи, зокрема технічних паспортів об'єкта реконструкції (до і після виконання будівельних робіт) встановлено, що позивачем не проведені (виконані) роботи по зміні архітектурно - планувальних та конструктивних рішень, а саме зміни несучих конструкцій, категорії складності об'єкта реконструкції, яке б слугувало необхідністю внесення змін до проектної документації, отримання додаткових дозволів, а також виконання додаткових будівельних робіт ним як замовником.

Згідно ДБН А.2.2-3-2014 Реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його технікоекономічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Зі змісту наявного в матеріалах справи листа директора ТОВ "ТМ Стилобат" № 14/08 від 14.08.2018 року вбачається, що при виготовленні оригінальних примірників робочого проекту "Реконструкція нежитлових приміщень № 17 та 3 18 під медичну установу по вул. Мазепи, 28-В у м.Тернопіль, Тернопільської області " - в робочі креслення через технічну помилку були механічно перенесені плани приміщень і експлікації приміщень, взяті зі старих технічних паспортів, які були виготовленні на окремі приміщення № 17 та № 18 (т.2а.с.5).

Наведені в листі проектної організації аргументи ТОВ "ТМ Стилобат" знайшли своє підтвердження в оглянутих судом робочих технічних кресленнях на приміщення за вказаною адресою у співвідношенні з робочим проектом на реконструкцію нежитлових приміщень.

Слід також зазначити і те, що в - суті виявленого відповідачем порушення (окрім іншого, згідно протоколу та постанови) констатовано те, що відхилення від проектних рішень полягає в тому, що згідно експлікацій приміщень передбачено торгові зали, кладова, кабінет, а згідно технічного паспорту є - почекальня, оглядова та маніпуляційна.

На думку суду, відповідач помилково вважає, що зміна назв приміщення є порушенням пункту 4.4. ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва", оскільки такі зміни по своїй суті не можуть враховуватись, як індивідуальні властивості об'єкта будівництва.

З огляду на наведене вище суд вважає, що об'єкт реконструкції повністю відповідає робочому проекту та позивачем надано достатньо доказів, які встановлюють відсутність у його діях складу зазначено вище правопорушення, відтак спірна постанова, як протиправна підлягає скасуванню.

В контексті викладених обставин суд вважає за необхідне також зазначити і те, що відповідно до пункту 1 Переліку будівельних робіт - роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1) - такий перелік будівельних робіт, не потребує документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію (Перелік робіт затверджений Постановою КМУ від 7 червня 2017 р. № 406).

5.29. Щодо оскаржуваної постанови №5-158 від 08.05.2018 року, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого пунктом 6 частини 3 статті 2 Закону №208, суд зазначає наступне.

Відповідно пункту 6 частини 3 статті 2 Закону №208 суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил - у розмірі вісімнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що позивач виконуючи функції замовника і підрядника одночасно, не представив в повному обсязі виконавчу документацію, зокрема загальний журнал робіт та акти прихованих робіт, а тому своїми діями порушив пункт 4.8. ДБН А.3.1.1-5:2016 року "Організація будівельного виробництва".

Згідно пункту 4.8. ДБН А.3.1.1-5:2016 року за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об'єкті будівництва, має бути наведений у ПВР.

До виконавчої документації (окрім іншого) належать: а) загальний журнал робіт (додаток А).

Як зазначалось вище, судом встановлено, що посадові особи позивача під час перевірки не відвідували об'єкт контролю. Згідно листа ТОВ "Творча майстерня "Стилобат", а так само і згідно робочого проекту, на об'єкті реконструкції не передбачалось та не проводилось прихованих робіт. Відтак, висновки відповідача у частині відсутності у позивача актів прихованих робіт є безпідставними, оскільки у позивача відсутній обов'язок у складені документів по роботам, які фактично не проводились.

Суд також критично ставиться до наведених відповідачем аргументів щодо відсутності загального журналу робіт по об'єкту реконструкції, оскільки останнім не наведено належних і допустимих доказів про витребування у позивача вказаного журналу. Разом з тим, позивачем з адміністративним позовом надано загальний журнал робіт, в якому наведено відомості про проведені роботи в період з 28.03.2017 року по 17.04.2017 року (т.1 а.с.109-111). Отже, висновки відповідача про порушення позивачем пункту 4.8. ДБН А.3.1.1-5:2016 року не знайшли свого підтвердження, а тому спірна постанова №5-158 від 08.05.2018 року підлягає скасуванню, як протиправна.

5.30. Щодо оскаржуваної постанови № 6-159 від 08.05.2018 року, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого абз. 1 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону №208, суд зазначає наступне.

Відповідно абз. 1 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону №208 суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи в акті готовності об'єкта до експлуатації, вчинені щодо: об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Механізм прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів визначено Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461 (далі - Порядок №461).

Пунктом 3 Порядку № 461 встановлено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації (далі - декларація).

Зміст наведених норм вказує на те, що суб'єкт правопорушення несе відповідальність в разі наявності зафіксованого (доведеного) факту експлуатації об'єкта за своїм призначенням.

Доводи відповідача стосовно вказаного рішення зводились до того, що станом на день проведення перевірки, декларація про готовність об'єкта до експлуатації не зареєстрована, однак об'єкт реконструкції фактично експлуатується, що підтверджується наданими до матеріалів справи фотознімками.

Разом з тим, як вбачається із змісту акту перевірки, в даному акті відсутні будь-які відомості про те, що посадовими особами відповідача проводилась фотофіксація під час перевірки.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

В якості доказу експлуатації об'єкта реконструкції, представником відповідача надано до матеріалів справи копії рекламних сторінок громадсько-політичної газети за січень, березень, квітень, травень, червень 2018 року, в яких переважно міститься реклама наступного змісту: Центр відновлення зору Анатолія Сови, Діагностика зору у вашому місті, керівник заслужений лікар України ОСОБА_3, Прийом за попереднім записом 17.01 м.Чортків, 12.03 Шумськ… (та інші населені пункти) (№№тел.), Тернопіль вул.Мазепи, 28 (т.2 а.с.56-66). Також, в якості доказу надано чорне-біле зображення (фото) Центру відновлення зору, на якому відсутні відомості про дату і час вказаної фотофіксації.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст.74 КАС України).

З урахуванням наведеного вище, суд вважає, що відповідач не відвідуючи об'єкт контролю, не повноважний за своїм внутрішнім переконанням визначати як факт без належних на те доказів - експлуатацію об'єкту реконструкції, виходячи із рекламної інформації, та фотознімку, які окрім іншого не є додатками до акту перевірки, і не слугували матеріалом, який брався до уваги під час перевірки. Отже, зазначені зображення в розумінні норм КАС України є неналежними та недопустимими доказами, які судом не можуть враховуватись при прийнятті рішення по суті, та з яких неможливо встановити доведеність вчиненого порушення.

Статтею 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем не надано достатніх (належних і допустимих) доказів, які підтверджують факт правопорушення в діях позивача, а тому спірне рішення, як протиправне підлягає скасуванню.

Суд вважає за необхідне зазначити і те, що відповідач під час перевірки не обмежений правом зафіксувати факт експлуатації приміщення в належний спосіб, відвідавши таке приміщення в ході перевірки з можливою фотофіксацією, про що в належний спосіб зазначити в акті перевірки.

5.31. Підсумовуючи викладене, на переконання суду, посадові особи відповідача приймаючи оскаржуваний припис від 25.04.2018 року та постанови від 08.05.2018 року діяли всупереч порядку та у не спосіб, передбачений законом, що згідно положень ч.2 ст.2 КАС України дає змогу суду дійти до висновку про протиправність згаданих рішень суб'єкта владних повноважень.

5.32. Відповідно до абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону №208 суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п'ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Враховуючи висновки суду про протиправність і скасування припису від 25.04.2018 про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - проведення перевірки по виконанню цього припису і складення під час такої перевірки протоколу про вчинення правопорушень, акту перевірки та припису - не можуть мати правових наслідків для суб'єкта містобудування, в тому числі і притягнення його до відповідальності, відповідно до абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону №208.

Відтак, оскаржувані постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 8-254/27 від 19.07.2018 року, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону №208 та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 16.07.2018 року - підлягають скасуванню, як протиправні.

Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

5.33. На переконання суду, відповідачем не наведено переконливих аргументів, які б підтверджували правомірність прийнятих рішень. А тому, позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

6. Розподіл судових витрат

6.1. Відповідно до статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

6.2. Враховуючи те, що адміністративний позов задоволено повністю, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судові витрати у вигляді сплаченого судового збору - в загальній сумі 14096,00 грн.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними та скасувати постанови відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 2-155/27 від 08.05.2018 року, якою ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.5 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 70480,00 грн.

3. Визнати протиправною та скасувати постанову відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 3-156/27 від 08.05.2018 року, якою ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 79290,00 грн.

4. Визнати протиправною та скасувати постанову відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 4-157/27 від 08.05.2018 року, якою ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 88100,00 грн.

5. Визнати протиправною та скасувати постанову відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 5-158/27 від 08.05.2018 року, якою ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.3 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 31716,00 грн.

6. Визнати протиправною та скасувати постанову відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 6-159/27 від 08.05.2018 року, якою ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.1 п.4 ч.2 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 63432,00 грн.

7. Визнати протиправним та скасувати припис відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25.04.2018 року.

8. Визнати протиправною та скасувати постанову відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 8-254/27 від 19.07.2018 року, якою ПМУ "МНПЦСМ "Прозріння" визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 27615,00 грн.

9. Визнати протиправним та скасувати припис відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 16.07.2018 року.

10. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради на користь Приватної медичної установи "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" сплачений судовий збір в сумі 14096,00 грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Приватна медична установа "Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" (вул. Комарова, 32- б, м.Чернівці, 58013, код ЄДРПОУ: 34803130).

Відповідач - Відділ державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради (Бульвар Т.Шевченка, 1, м. Тернопіль, 46000, код ЄДРПОУ: 34334305).

Суддя Боднарюк О.В.