Рішення

від 24.02.2019 по справі 420/5326/18

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року м. Одеса Справа № 420/5326/18

Одеський окружний адміністративний суд у складі: судді Іванова Е.А.,

за участю: секретаря Ягенської К.О., представників: позивача ОСОБА_1, відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Багатопрофільне виробничо-обслуговуюче підприємство «БЕСТ» до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування постанови №047/18 від 17.09.2018 року та припису №515/18 від 03.09.2018 року , -

ВСТАНОВИВ:

Позивач обґрунтовує позов тим, що управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - відповідач) 03.09.2018 проведено позапланову перевірку на об'єкті за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1. За результатами вищевказаної перевірки складено Акт проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №001110 (далі - Акт перевірки), згідно якого начебто виявлено самочинне виконання будівельних робіт з реконструкції Об'єкту перевірки. Крім того, відповідачем складено протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності, в якому значиться, що позивачем порушено п. 1. ч. 1 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011. Разом з цим, 03.09.2018 відповідачем складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, згідно якого необхідно зупинити виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва до усунення порушень та усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, строком до 05.11.2018. У подальшому, а саме 17.09.2018 виконувачем обов'язків начальника Управління ДАБК Одеської міської ради ОСОБА_3, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: Акт перевірки №001110, припис №515/18 від 03.09.2018 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03.09.2018, винесено постанову №047/18 від 17.09.2018, згідно якої TOB БВОП Бест визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 66 276 грн. Позивач вважає, що дії Управління ДАБК Одеської міської ради щодо проведення перевірки об'єкта будівництва: реконструкція нежитлової будівлі Час Пік за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, є протиправними, а постанова №047/17 від 17.09.2018 року є такою, що підлягає скасуванню, а тому звернувся до суду з вказаним позовом.

Представник відповідача надав до суду письмовий відзив, який мотивований тим, що відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (далі - Закон № 3038 VI) та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553), на підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/155 ДАБК від 26.06.2018 року та факту виявлення самочинного будівництва(доп. записка вх.№ 01-18/206 и/в від 25.06.2018 року) було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів та правил генеральним підрядником - ТОВ БВОП БЕСТ за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1. Під час виїзду на місце за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Генуезька, 1, на підставі наданих документів, встановлено, що за вказаною адресою розташований громадський будинок, нежитлова будівля кафе Час Пік загальною площею -588,7 кв.м., основною площею - 483,6 кв.м. та допоміжною площею - 104,9 кв.м (далі - Об'єкт). Під час перевірки встановлено, що Замовником виконуються будівельні роботи з реконструкції Об'єкта шляхом надбудови над приміщенням літньої зали № З першого поверху літнього відкритого приміщення, а саме: будівництво по обом бокам існуючої будівлі стін з газобетонних блоків по всій висоті першого поверху та надбудови частини стін другого поверху висотою 3,50 м та габаритами 1,78 м та 3,045 м (по бокам та тильній стороні будівлі), влаштування частини стін висотою 0,96 м по фронтальній, тильній та боковим сторонам, влаштування 10-ти колон з металевого швелеру, звареного між собою, загальнім перерізом 12*14 см, влаштування металевих ферм та покрівлі з металопрофілю над надбудованими частинами стін та колонами. Площа надбудованої літньої зали становить 145 кв.м. Також влаштовано з правої сторони будівлі, в межах висоти першого поверху, залізобетонні колони в кількості 4-х одиниць, з відкритими випусками арматури, відстань від збудованої стіни до колон в середньому 10-15 см. Заміри виконані лазерним далекоміром DisTo Х310 (інвентарний номер 101430003). Проектна документація під час перевірки не надана. Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт Замовником за адресою: м. Одеса, Генуезька, 1, нежитлова будівля кафе Час Пік . Таким чином Замовником самочинно виконуються будівельні роботи з реконструкції Об'єкту, чим порушено пункт 1 частини першої статті 34 Закону -3038-VI та пункт 13 Порядку 466.

Свідок ОСОБА_4. який є директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Багатопрофільне виробничо-обслуговуюче підприємство «БЕСТ з 1990 року допитаний в судовому засіданні суду пояснив, що є власником будівлі розташованій за адресою м. Одеса, Генуезька, 1. Вся будівля знаходиться в оренді у ОО Час пік та ФОП ОСОБА_5, та його підприємство ніяких будівельних робіт не проводить. Щодо проведення перевірки ОСОБА_4 повідомив в судовому засіданні, що навесні 2018 року, до будівлі розташованій за адресою м. Одеса, Генуезька, 1, прийшла дівчина інспектор, та робила наружні фото будівлі. Приблизно через три місяці прийшов інспектор Сідор Д.Ю. та приніс документи, які нібито свідчать, що ТОВ БВОП БЕСТ здійснює незаконні будівельні роботи, на що він повідомив, що останнє ніяких будівельних робіт не здійснює, а будівельні роботи, а саме ремонті роботи здійснюють орендатори, та на дані роботи дозвіл не потрібен. ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_6, що може надати договір оренди, якій підтверджує, що будівельні роботи здійснюються не його підприємством, на що інспектор повідомив, що всі документи він зможе надати на засіданні комісії, на якої буде прийматись рішення щодо накладення штрафу на позивача. Також він повідомив, що з актом перевірки, його під час перевірки ознайомлено не було. В наступному ОСОБА_4 прибув на засідання комісії. На цьому зсіданні крім нього були присутні чотири особи: зокрема ОСОБА_6 та в.о. начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3. На цьому засіданні він також повідомив всім присутнім, що будівельні роботи здійснюються не ТОВ БВОП БЕСТ , а орендаторами, а тому накладення на ТОВ БВОП БЕСТ штрафу є неправомірним та повідомив, що може надати договір оренди, який би підтверджував ці обставини та йому надали час для цього та він пішов за договором. Приблизно, через годину він повернувся, проте в кабінеті вже нікого не було. Та йому повідомили, що прийняли рішення про накладення штрафу на ТОВ БВОП БЕСТ . Договір він віддав працівнику відповідача.

Свідок ОСОБА_6. який працює на посаді головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради допитаний в судовому засіданні, пояснив суду, що саме ним проводилась перевірка ТОВ БВОП БЕСТ та ним був здійсненний вихід за адресою м. Одеса, Генуезька, 1. Під час перевірки був присутній ОСОБА_4, який повідомив йому, що останнє ніяких будівельних робіт не виконує та всі роботи з ремонту будівлі здійснює орендатор. Та що на засіданні де розглядалась справа ТОВ БВОП БЕСТ ОСОБА_4 був присутній та казав, що зараз сходить за документами, щодо оренди приміщення іншою особою.

Ухвалою суду від 17.10.2018 року позов залишений без руху.

Ухвалою суду від 06.11.2018 року відкрито провадження у справі та вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 20.12.2018 року продовжено строк підготовчого провадження у справі.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявності підстав для його задоволення.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом встановлено, що відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (далі - Закон № 3038 VI) та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553), на підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/155 ДАБК від 26.06.2018 року та факту виявлення самочинного будівництва(доп. записка вх.№ 01-18/206 и/в від 25.06.2018 року) було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів та правил генеральним підрядником - ТОВ БВОП БЕСТ за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1.

За результатами вищевказаної перевірки складено Акт проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №001110 (далі - Акт перевірки), згідно якого виявлено самочинне виконання будівельних робіт з реконструкції об'єкту перевірки.

Також відповідачем складено протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності, в якому значиться, про порушення позивачем п. 1. ч. 1 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011.

03.09.2018 відповідачем складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, згідно якого необхідно зупинити виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва до усунення порушень та усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, строком до 05.11.2018.

17.09.2018 виконувачем обов'язків начальника Управління ДАБК Одеської міської ради ОСОБА_3, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: акт перевірки №001110, припис №515/18 від 03.09.2018 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03.09.2018, винесено постанову №047/18 від 17.09.2018, згідно якої TOB БВОП Бест визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 66 276 грн.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI, відповідно до ч.1 ст.41 якого державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт встановлена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553, відповідно до п.5 якого державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Так згідно матеріалів справи під час виїзду на місце проведення перевірки за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Генуезька, 1, на підставі наданих документів, становлено, що за вказаною адресою розташований громадський будинок, нежитлова будівля кафе Час Пік загальною площею -588,7 кв.м., основною площею - 483,6 кв.м. та допоміжною площею - 104,9 кв.м (далі - Об'єкт).

Згідно плану поверхів технічного паспорту, виданого від 14.03.2017 року _ комунальним підприємством Бюро технічної інвентаризації Одеської міської ради (далі - Технічний паспорт), будівля складається з приміщень першого поверху загальною площею - 553,4 кв. м., основною площею - 456,2 кв.м. та допоміжною площею - 97,2 кв.м., та другого поверху (приміщення коридору та двох кабінетів) загальною площею - 35,3 кв.м., основною площею - 27,6 кв.м. та допоміжною площею - 7,7 кв.м. Фундамент бетон, стіни черепашник.

Об'єкт знаходиться у колективній власності Багатопрофільного виробничо-обслуговуючого підприємства БЕСТ у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю на підставі свідоцтва про право власності № 017887, виданого Виконавчим комітетом Одеської міської ради від 26.02.2002 року, та розташований на земельній ділянці згідно схематичного плану земельної ділянки громадського будинку, відображеному в Технічному паспорті: загальна площа земельної ділянки для нежитлової будівлі кафе Час Пік становить 917 кв.м., площа земельної ділянки під будинком становить 606 кв.м.

Керівником під час перевірки надано державний акт, серія ОД № 028794 від 16.12.2004 року, виданий Замовнику на право власності на земельну ділянку площею 0,0531 га для експлуатації та обслуговування кафе-бару з літнім майданчиком та благоустрою прилеглої території та рішення Одеської міської ради від 07.12.2016 року Про надання дозволу Багатопрофільному виробничо-обслуговуючому підприємству БЕСТ у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, орієнтованою площею 0,0201 га для реконструкції та подальшої експлуатації і обслуговування будівлі кафе-бару, орієнтованою площею 0,0185 га, для експлуатації та обслуговування кафе-бару та літнього майданчику .

Під час перевірки встановлено, що на об'єкті перевірки виконуються будівельні роботи з реконструкції шляхом надбудови над приміщенням літньої зали №3 першого поверху літнього відкритого приміщення, а саме: будівництво по обом бокам існуючої будівлі стін з газобетонних блоків по всій висоті першого поверху та надбудови частини стін другого поверху висотою 3,50 м та габаритами 1,78 м та 3,045 м (по бокам та тильній стороні будівлі), влаштування частини стін висотою 0,96 м по фронтальній, тильній та боковим сторонам, влаштування 10-ти колон з металевого швелеру, звареного між собою, загальнім перерізом 12*14 см, влаштування металевих ферм та покрівлі з металопрофілю над надбудованими частинами стін та колонами. Площа надбудованої літньої зали становить 145 кв.м. Також влаштовано з правої сторони будівлі, в межах висоти першого поверху, залізобетонні колони в кількості 4-х одиниць, з відкритими випусками арматури, відстань від збудованої стіни до колон в середньому 10-15 см. Заміри виконані лазерним далекоміром DisTo Х310 (інвентарний номер 101430003). Проектна документація під час перевірки не надана.

Зазначені роботи згідно п. 3.2.21 ДБНА.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво (зі змінами затвердженими наказом Мінрегіону від 27.12.2017 № 338) (далі - ДБН) класифікуються як будівельні роботи з реконструкції, а саме: реконструкція - перебудова прийнятого в експлуатацію існуючого об'єкта, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466 (далі - Порядок 466) замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI), тощо.

Згідно з ч. 7 ст. 34 Закону виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт Замовником за адресою: м. Одеса, Генуезька, 1, нежитлова будівля кафе Час Пік .

Таким чином відповідачем зроблено висновок, що позивачем самочинно виконуються будівельні роботи з реконструкції об'єкту, чим порушено пункт 1 частини першої статті 34 Закону -3038-VI та пункт 13 Порядку 466.

Проте суд не погоджується з даним висновком відповідача з огляду на наступне.

Так, з тексту постанови по справі вбачається, що доказами вчинення TOB БВОП Бест правопорушення були Акт перевірки №001110 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03.09.2018 року.

Суд погоджується з тим, що проведені роботи згідно п. 3.21 ДБН.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво класифікуються як будівельні роботи з реконструкції, а саме: реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Водночас перевіркою начебто встановлено, що будівельні роботи виконуються на теперішній час, про що зазначено в акті перевірки, протоколі та приписі, однак, доказів цього суду не надано.

Відповідно до п.11 Порядку №553 передбачено право інспекторів Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.

Відповідач на підтвердження проведення робіт будо надано до суду копії фотокарток.

Проте суд не приймає до уваги наявність в матеріалах справи копії фотокарток, оскільки з них неможливо встановити дату та час коли саме були зроблені ці фото.

Як зазначив в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 фотографії будівлі робились не ним, а іншою особою ще навесні 2018 року.

Як зазначив представник позивача роботи за вказаною адресою дійсно виконувалися, однак з моменту їх закінчення пройшов тривалий проміжок часу.

Позивач надав суду копії договорів оренди від 30.09.2016 року №9/4-7, від 31.08.2017 року №9/4-17 та від 31.07.2018 року №9/4-27 (т.1 а.с. 199-202, 233-234).

Згідно вказаних договорів TOB БВОП Бест передало нежитлове приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, в оренду ФОП ОСОБА_8 для здійснення господарської діяльності. Згідно договору оренди нежитлового приміщення, Орендар мав право здійснювати ремонтні роботи приміщення без повідомлення Орендодавця, однак, у будь-якому разі лише такі роботи, які не потребують документів, що дають право на їх виконання.

Як пояснив представник позивача та підтверджується актами прийому-передачі об'єкта оренди від 31.08.2017 року та від 31.07.2018 року на початку 2018 року Орендарем проведено ремонтні роботи, у тому числі, зібрано навіс над літнім майданчиком, шляхом закріплення металевих конструкцій, однак, під час виконання цих робіт не здійснено втручання в огороджувальні та несучі конструкції та інженерні системи загального користування.

За таких обставин, виключається відповідальність TOB БВОП Бест за п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , у зв'язку з відсутністю складу та події правопорушення.

Крім того відповідно до ст. 6 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень тау спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності , управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема: контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Відповідно до ст. 41 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності , державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 41 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності підставами для проведення позапланової перевірки є виявлення факту самочинного будівництва об'єкта.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю , затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року (далі - Порядок №553).

Згідно п. 1 Порядку №553 цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п. 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема є виявлення факту самочинного будівництва.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно до п. 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані серед іншого ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

Згідно п. 13 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право серед іншого: за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до п. 18 Порядку №553 керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Відповідно до п. 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Відповідно до п. 21 Порядку №553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244 затверджений Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Порядок №244).

Відповідно до п.12 Порядку №244 У протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначаються:

дата і місце його складення;

посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол;

відомості про суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності;

місце вчинення і суть правопорушення;

нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено;

положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення;

прізвища, адреси свідків (у разі наявності);

пояснення суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності;

інші відомості, що мають значення для вирішення справи.

Так судом встановлено, що протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03.09.2018 року зазначено, що позивачем були подані пояснення і зауваження до протоколу в письмовому вигляді додатково (т. 1 а.с. 135).

Відповідно до п. 16 Порядку №244 Справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Так судом встановлено, що засідання було призначено на 17.09.2018 року о 15 год. 30 хв. в приміщенні №321 Управлення державного архітектурно будівельного контрою Одеської міської ради за адресою м. Одеса, вул.. Черняховського, 6.

Відповідно до п. 17 Порядку №244 справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Згідно п. 18 та 19 Порядку №244 справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Відповідно до 20 та 21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує:

1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи;

2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

3) чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи;

4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали;

5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як було встановлено судом, та не заперечувалось сторонами у справі керівник TOB БВОП Бест ОСОБА_4 прибув на вказане засідання.

Згідно постанови №047/18/466вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності під час прийняття рішення про накладення штрафу комісією розглядались лише акт, припис та протокол (а.с. 136), інші документи, а саме фотокартки та договори оренди приміщення не розглядались.

Судом встановлено, що відповідач позбавив представника позивача можливості надати додаткові документи, які мають значення для правильного вирішення справи, чим порушив п. 19 Порядку №244.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Таким чином відповідачем під час засідання комісії та прийняття рішення про накладення штрафу на позивача були порушені вимоги Порядку №244, оскаржувана постанова прийнята без з'ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Згідно з ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Європейський Суд підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування» . Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000, «Онер'їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, « Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд керується критеріями закріпленими у ст. 2 КАС України, які повною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Керуючись ч. 3 ст. 7, ст.ст.9, 139, 241-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Багатопрофільне виробничо-обслуговуюче підприємство «БЕСТ» (65009, м. Одеса, вул.. Генуезька, 1 код 19051514) до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради(65009, м. Одеса, вул.. Черняховського, 6 код 40199728) задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати постанову Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №047/18 від 17.09.2018 року та припис №515/18 від 03.09.2018 року.

Стягнути з Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Багатопрофільне виробничо-обслуговуюче підприємство «БЕСТ» витрати по сплаті судового збору в розмірі 1762 грн. сплачені за квитанцією №49 від 02.10.2018 року.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст..255 КАС України та може бути оскаржено в апеляційному порядку та строки встановлені ст..295 КАС України з урахуванням п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Е.А.Іванов

.