Ухвала

від 27.02.2019 по справі 317/2910/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 27.02.2019 Справа № 317/2910/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 317/2910/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/807/624/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2

Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 9 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нельгівка Приморського району Запорізької області, громадянин України, не маючий освіти, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 17липня 2003року Приморськимрайонним судомЗапорізької областіза ч.3ст.185КК Українидо покаранняу вигляді2років позбавленняволі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 7 листопада 2003 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 21 січня 2004 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі;

4) 10 квітня 2008 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

5) 25 червня 2008 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст.70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;

6) 23 лютого 2009 Приморським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 21 липня 2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 14 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 30 серпня 2018 року.

Цивільний позов СТ «Світанок» до ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

31 травня 2018 року приблизно о 2 год. 10 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з розподілом ролей між собою, домовився з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , матеріали відносно яких виділені в окремі провадження, вчинити крадіжку майна з продуктового магазину СТ «Світанок», розташованого за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с. Веселе, вул. Центральна 63.

Після чого, діючи без розриву в часі, на автомобілі ІЖ-21251, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 вони прибули до вищезазначеного магазину, знаходячись поблизу якого, діючи відповідно до розробленого плану, за допомогою металевого лому, пошкодили вхідні двері продуктового магазина СТ «Світанок», після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_7 проникли в приміщення зазначеного магазину, а ОСОБА_9 в свою чергу дивився за тим, щоб дії останніх ніхто не помітив, та діючи таємно, умисно, за попередньою змовою групою осіб, викрали належне СТ «Світанок» майно на загальну суму 4835 грн. 39 коп., після чого з викраденим майном зникли з місця вчинення злочину, тим самим отримали можливість ним розпорядитися на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду повністю визнавав свою вину та щиро розкаявся, матеріальну шкоду було відшкодовано в повному обсязі, до того ж, суд першої інстанції не взяв до уваги думку потерпілої, яка просила не позбавляти його волі, а також наявність у нього матері пенсійного віку.

Також зазначає, що ОСОБА_10 , який разом з ним вчинив кримінальне правопорушення, отримав більш м`яке покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_8 , вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування матеріальної шкоди як обставини, що пом`якшують покарання, а також думку потерпілого про призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Крім того, обвинувачений під час затримання на іспитовому строку не перебував, за місцем проживання та реєстрації характеризується задовільно, має стійки соціальні зв`язки, проживає разом з матір`ю, сестрою та її двома малолітніми дітьми, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Звертає увагу, що суд першої інстанції не повинен був враховувати досудову доповідь органу пробації, відсутність освіти та офіційного працевлаштування.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційних скаргах не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування шкоди та не перебування на обліку у нарколога та психіатра, за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем реєстрації не проживає та характеризується посередньо, не працює, постійного джерела доходу не має.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги перебування обвинуваченого у розшуку, думку потерпілого про призначення покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі, а також досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої існує високий рівень вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, його виправлення без ізоляції від суспільства неможливе, а застосування соціально-виховних заходів неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 6 разів притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічних тяжких корисливих злочинів проти власності, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше тричі звільнявся від відбування покарання з випробуванням та один раз умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України, до вказаного покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг щодо неналежного врахування судом першої інстанції визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, повного відшкодування матеріальної шкоди, думки потерпілого, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання, та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання в мінімальних межах санкції.

Також всупереч доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого, суд першої інстанції врахував характеристику з місця реєстрації та не перебування на обліку у нарколога та психіатра.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги з приводу того, що суд не повинен був враховувати досудову доповідь органу пробації, оскільки складання досудової доповіді та використання її висновків при характеристиці особи, передбачено ст. 314-1 КПК України.

Також колегія суддів зазначає, що проживання разом з матір`ю, сестрою та її двома малолітніми дітьми не можуть бути підставами для призначення покарання з випробуванням, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення тяжкого корисливого злочину.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що ОСОБА_10 , який разом з ним вчинив вказаний злочин, було призначено більш м`яке покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Інші доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 9 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4