Постанова

від 04.03.2019 по справі 0440/6017/18

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 березня 2019 року м. Дніпросправа № 0440/6017/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.

за участю сторін (представників): адвокат позивача ОСОБА_1, представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги ОСОБА_4 та Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2018р. (суддя 1-ї інстанції Дєєв М.В.) в адміністративній справі №0440/6017/18 за позовом ОСОБА_4 до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації втрати частини грошових доходів та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

08 серпня 2018 року позивач звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 113 098,68 грн.; стягнення компенсації втрати частини грошових доходів, у зв'язку з порушенням строків їх виплати у розмірі 91 669,42 грн.; стягнення моральної шкоди у розмірі 25 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що після поновлення позивача на посаді за судовим рішенням, відповідач відмовився у добровільному порядку здійснити виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки це не було встановлено судовим рішенням.

29.11.2018 року позивачем було подано до суду першої інстанції заяву про збільшення розміру позовних вимог.

Ухвалою суду від 29.11.2018 року, занесену до протоколу судового засідання 29.11.2019р., заяву було повернуто позивачу, оскільки таку подано після закінчення підготовчого засідання та без доказів її направлення іншим учасникам справи відповідно до статті 47 КАС України (а.с. 199-210 Т1).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2018р. позовні вимоги задоволені частково.

Суд ухвалив стягнути з Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2012 року по 09.10.2012 року у сумі 12 445,92 грн. (дванадцять тисяч чотириста сорок п'ять гривень дев'яносто дві копійки) без урахування податків та зборів. Стягнути з Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу, у зв'язку з невиконанням рішення суду за період з 10.10.2012 року по 11.05.2018 року у сумі 101 231,64 грн. (сто одна тисяча двісті тридцять одна гривні шістдесят чотири копійки) без урахування податків та зборів. В іншій частині позовних вимог відмовив.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції частково. Подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити його в чистині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та вимоги про стягнення моральної шкоди.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що оскільки сума, яку стягнув суд першої інстанції за період з 10.10.2012 по 11.05.2018р. є середнім заробітком за час невиконання рішення суду, то така має бути скоригована на коефіцієнт підвищення тарифних ставок за весь період невиконання судового рішення. Також вважаю, що саме тривалий час невиконання рішення суду є підставою для стягнення суми моральної шкоди.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати його в частині оскарження та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом першої інстанції норм процесуального права, необґрунтованого поновлення позивачеві строку звернення до суду, крім того, рішення суду про поновлення позивача на посаді було виконано відповідачем після відкриття виконавчого провадження, як того вимагає чинне законодавство, у тому числі норми Закону України Про виконавче провадження . Крім того, в задовольняючи позовні вимоги у справі про поновлення позивача на посаді, судом не вирішувалось питання про виплату середнього заробітку (оскільки не було заявлено таких вимог), та оскільки позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною. Суд першої інстанції не врахував зазначені доводи та докази відповідача.

В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу позивача підтримав, просив її задовольнити з підстав в ній викладених. У задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовити.

Представники відповідача просили апеляційну скарга податкового органу задовольнити з підстав в ній викладених, у задоволенні апеляційної скарги позивача просили відмовити.

Колегія суддів вислухавши представників сторін, дослідивши доводи апеляційних скарг, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що наказом Державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області № 47-0 від 31 січня 2012 року позивача було звільнено з посади начальника відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, Державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області. Вказаний наказ позивач оскаржила до суду.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2012 року адміністративний позов ОСОБА_4 задоволено повністю, скасовано наказ Державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області №47-0 від 31.01.2012 року про звільнення ОСОБА_4 з посади начальника відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, Державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області та поновлено ОСОБА_4 на посаді начальника відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, Державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.10.2013 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04.03.2014 року постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2012 року залишено без змін. Вказане рішення набрало законної сили.

Також, позивач зверталась до адміністративного суду із заявою про видачу дублікатів виконавчих листів у адміністративній справі №2а/0470/10404/12. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2014 року заяву було задоволено, яку ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18.03.2015 року залишено без змін.

У вересні 2015 року ОСОБА_4 зверталась до суду із заявою про поновлення строку для пред'явлення виконавчого листа до виконання у справі № 2а/0470/10404/12. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 червня 2016 року заяву ОСОБА_4 задоволено та поновлено строк пред'явлення виконавчого листа до виконання у справі № 2а/0470/10404/12. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.08.2016 року ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 червня 2016 року у справі № 2а/0470/10404/12 залишено без змін.

07.09.2016 року ухвалою Вищого адміністративного суду України було відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Головного управління ДФС у Дніпропетровській області на судові рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 червня 2016 року, Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_4 до ДФС про поновлення строку для пред'явлення виконавчого листа до виконання.

У липні 2017 року ОСОБА_4 зверталась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із заявою про видачу дублікатів виконавчих листів та поновлення строку для пред'явлення виконавчих листів до виконання по справі № 2а/0470/10404/12 за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Головного управління Міндоходів у Дніпропетровській області (правонаступником якого являється Головне управління ДФС у Дніпропетровській області) про скасування наказу та поновлення на роботі. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2017 року вищевказану заяву задоволено. 06.12.2017 року ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2017 року у справі №2а/0470/10404/12 залишено без змін.

11.04.2018 року постановою Верховного Суду ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.07.2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2017 року у справі № 2а/0470/10404/12 залишено без змін.

11.05.2018 року наказом №315-о ОСОБА_4 було поновлено на посаді начальника відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області.

14.06.2018 року позивач зверталась із заявою до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

13.07.2018 року Головним управлінням ДФС у Дніпропетровській області було надано позивачу відповідь №4151/10/04-36-05-02-16 відповідно до якої відповідач відмовив у виплаті позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв'язку з тим, що це не було встановлено судовим рішенням.

Така відмова послугувала зверненню позивача до суду із зазначеним позовом.

Суд першої інстанції частково задовольняючи позовні вимоги прийшов до висновку, що оскільки судовими рішеннями у справі про поновлення позивача на посаді не вирішувалось питання щодо виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2012 року (наступний день після незаконного звільнення) по 09.10.2012 року (дата прийняття рішення у справі №2а/0470/10404/12), суму якого розраховано судом першої інстанції відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 та з урахуванням доказів про те, що позивач по 31.01.2012 року знаходилась у неоплачуваній відпустці по догляду за дитиною (онуком) та не мала складових заробітної плати протягом останніх шести місяців перед звільненням. Також суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв'язку з невиконанням судового рішення про поновлення позивача на посаді за період з 10.10.2012 року по 11.05.2018 року, оскільки такі категорії судових рішень підлягають негайному виконанню. Така сума судом першої інстанції розрахована, шляхом визначення середньоденного грошового забезпечення позивача станом на день звільнення - 72,36 грн., грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, у зв'язку з невиконанням судового рішення позивача за період з 10.10.2012 року включно по 11.05.2018 року складає 101 231,64 грн. (1399 робочих днів). Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову в частині стягнення компенсації втрати частини грошових доходів з врахуванням індексу зростання цін, оскільки виплати за час затримки виконання рішення суду мають разовий характер. Щодо стягнення суми завданої моральної шкоди, суд першої інстанції прийшов до висновок, що така є недоведеною та не обґрунтованою позивачем.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволення позову про стягнення компенсації втрати частини грошових доходів з врахуванням індексу зростання цін сторонами не оскаржене, а тому суд апеляційної інстанції не переглядає рішення суду першої інстанції в цій частині.

Щодо задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2012 року (наступний день після незаконного звільнення) по 09.10.2012 року (дата прийняття рішення у справі №2а/0470/10404/12),

Сторонами не спростовується, що позивачем при оскарженні в судовому порядку наказу про звільнення та поновлення на посаді не було визначено вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Дійсно, як зазначає відповідач, відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України …При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік…. .

Проте нормами чинного законодавства не заборонено та не обмежено право особи звернення до суду з окремим позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2012 року (наступний день після незаконного звільнення) по 09.10.2012 року (дата прийняття рішення у справі №2а/0470/10404/12 про поновлення на посаді).

Щодо розрахунку середнього заробітку за вказаний період, судом першої інстанції було вірно застосовано Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995р. №100 (далі-Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Разом з тим, абзацом 4 пункту 2 Порядку №100 визначено, що у разі, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Зокрема, абзацом третім пункту 4 Порядку №100 передбачається, що коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно з пунктом 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно п. 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Сторонами не надано доказів підвищення посадового окладу по посаді на якій працював позивач до звільнення, при цьому відповідачем зазначено, що у зв'язку з реорганізацією органів державної податкової служби України, ДПІ у Дніпропетровській області та її функціональних структурних підрозділів, в період з 01.02.2012 року по посаді начальника відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Дніпропетровській області не відбувалося.

Оскільки звільнення позивача відбулося з 01.02.2012 року, тому середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих за попередні два місяці роботи, а саме: за листопад та грудень 2011 року, при цьому згідно довідки Головного управління ДФС у Дніпропетровській області №70296/10/04-36-05-02-16 від 19.11.2018 року позивач по 31.01.2012 року знаходилась у неоплачуваній відпустці по догляду за дитиною (онуком) та не мала складових заробітної плати протягом останніх шести місяців перед звільненням.

Відповідно до довідки про середньоденний заробіток №41450/10/04-36-05-02-16 від 13.07.2018 року середньоденне грошове забезпечення позивача станом на день звільнення складає 72,36 грн., таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2012 року включно по 09.10.2012 року складає 12 445,92 грн. (172 робочих днів).

Таким чином колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками, визначеним періодом та розрахунком суду першої інстанції щодо проведення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо посилання відповідача про та неврахування судом першої інстанції поданих доказів щодо необґрунтованості стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та нез'явлення таких вимог позивачем під час розгляду справи про поновлення на посаді, оскільки остання перебувала у соціальній відпустці - у неоплачуваній відпустці по догляду за дитиною (онуком), колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно відповідно матеріалам справи позивачу, відповідно до наказу ДПА у Дніпропетровській області від 12.10.2011р. №234-в, було надано відпустку для догляду за дитиною (онуком) з 12.10.2011 по 11.04.2012р. включно (а.с. 75 Т1).

Проте відповідач не враховую тієї обставини, що позивач була звільнена з посади з 01.02.2012р., а отже з цього періоду не передувала у трудових відносинах з відповідачем, а отже доводи, що позивач, відповідно до наказу, до 11.04.2012р. перебувала у відпустці, є помилковими.

У тому числі є помилковими твердження щодо неправомірності нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу у тому числі за період, яких охоплено наказом про знаходження позивача у відпустці по догляду за дитиною, оскільки позивача було звільнено з 01.02.2012р.

Щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв'язку з невиконанням рішення суду про поновлення позивача на посаді за період з 10.10.2012 року по 11.05.2018 року, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною п'ятою статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до частини другої статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) постанови та ухвали суду в адміністративних справах, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання на всій території України.

Згідно з частиною першою статті 255 КАС України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Пунктом 3 частини першої статті 256 КАС України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Відповідно до частини другої статті 257 КАС України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

Частиною четвертою статті 257 КАС України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) законодавець обумовив питання примусового виконання судових рішень у порядку, встановленому Законом України від 21.04.1999 № 606-XIV "Про виконавче провадження" (далі - Закон № 606-XIV). Цим підкреслюється винятковість саме примусового виконання рішення адміністративного суду.

Відповідно до статті 2 Закону № 606-XIV примусове виконання рішень покладається на Державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.

Отже, правова природа діяльності органів державної виконавчої служби та її основне призначення полягає саме в примусовому виконанні рішень суду, в тому числі постанов судів про поновлення на посадах у відносинах публічної служби, які набрали законної сили, що і є підставою для негайного їх виконання. Добровільне виконання рішення суду боржником - це його законодавчо встановлений обов'язок. Зокрема, зазначений обов'язок не залежить від того, подала особа, яку поновлено на роботі, заяву чи виконавчий лист. В таких випадках держава в особі органу державної виконавчої служби несе відповідальність за виконання остаточних судових рішень.

Таким чином є помилковими доводи відповідача, що лише з часу відкриття виконавчого провадження мав обов'язок поновити позивача на посаду.

Згідно зі статтею 236 КЗпП України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Відповідно до пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав у цей час. У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

У пункті 34 цієї постанови зазначено, що стосовно до правил статті 24 КЗпП України рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Таким чином, враховуючи те, що постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2012р. про поновлення позивача на посаді виконана відповідачем шляхом прийняття наказу №315-о лише 11.05.2018, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач має право відповідно до статті 236 КЗпП України на виплату йому середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення.

Щодо непогодження позивача з розрахунком, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач звернулась до суду з відповідним позовом, в якому вказала предмет і підстави. Окрім того, вказала суму яку бажає стягнути з відповідача за період з часу незаконного звільнення - 01.02.2012р. по 11.05.2018р. - 113098,68грн. Самостійного розрахунку надано не було.

Суд першої інстанції здійснюючи розрахунок врахував заробіток позивача за останні два календарні місяці роботи, а саме, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих за попередні два місяці роботи, а саме: за листопад та грудень 2011 року, при цьому згідно довідки Головного управління ДФС у Дніпропетровській області №70296/10/04-36-05-02-16 від 19.11.2018 року позивач по 31.01.2012 року знаходилась у неоплачуваній відпустці по догляду за дитиною (онуком) та не мала складових заробітної плати протягом останніх шести місяців перед звільненням та враховуючи положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Враховуючи, що середньоденне грошове забезпечення позивача станом на день звільнення складає 72,36 грн., таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, у зв'язку з невиконанням судового рішення позивача за період з 10.10.2012 року включно по 11.05.2018 року складає 101231,64 грн. (1399 робочих днів).

Таким чином доводи зазначені позивачем та відповідачем в апеляційних скаргах, не спростовані у ході розгляду справи.

Щодо вимоги визначеної позивачем в апеляційній скарзі про необґрунтовану відмову суду першої інстанції щодо стягнення моральної шкоди, колегія суддів вважає, що така також не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Позивач як у позові так і в апеляційній скарзі обґрунтовуючи підставу для задоволення такої позовної вимоги вказує на тривалу участь у судових засіданнях, а головне невидачу трудової книжки та стан здоров'я.

Згідно до норм визначених у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 р. за № 4, моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Так судом першої інстанції не встановлено та не спростовано в суді апеляційної інстанції наявність відмови відповідача у видачі позивачеві трудової книжки, щодо посилання на виписку з медичної картки позивача щодо стану здоров'я, в такій зазначається про хворобу позивача на протязі років та прогресування хвороби (а.с. 93).

Таким чином колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про відсутність встановлення заподіяння моральної шкоди позивачу, оскільки із наявних в матеріалах справи таких доказів не вбачається, також позивачем не доведено в чому вона полягає, не доведено причинного зв'язку між неправомірними діями чи бездіяльністю відповідача та настанням будь-яких негативних наслідків для позивача.

Щодо посилання відповідача на порушення норм процесуального права судом першої інстанції, а саме прийняття до провадження справи з пропуском строку позовної давності, звільнення від сплати судового збору тощо, колегія суддів зазначає наступне.

Враховуючи зміст ч. 2 ст. 233 КЗпП України, можна зробити висновок про те, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці працівник має право без обмежень будь-яким строком звернутись до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи здійснив роботодавець нарахування таких виплат.

Згідно зі статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці Про захист заробітної плати № 95, ратифікованої Україною 30 червня 1961 року, термін заробітна плата означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.

Таке поняття заробітної плати, передбачене і у ч. 1 ст. 1 Закону України Про оплату праці , як винагороди, обчисленої, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган (роботодавець) виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Положення статті 236 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Вимога про оплату середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду є спором про оплату праці, тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню ч. 2 ст. 233 КЗпП України (така правова позиція викладена у постанові ВС від 25.07.2018 у справі № 552/3404/17).

Щодо сплати судового збору, колегія суддів зазначає, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі (п.1 ч.1 ст. 5 Закону україни Про судовий збір ).

На думку колегії суддів дана норма не містить обмежень щодо того чи заявляються такі вимоги одночасно або окремо.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим підстав для його скасування не існує.

Керуючись ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_4 та Головного управління ДФС у Дніпропетровській області залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2018р. в адміністративній справі №0440/6017/18 за позовом ОСОБА_4 до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації втрати частини грошових доходів та моральної шкоди залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 07 березня 2019 року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва