Рішення

від 07.03.2019 по справі 908/2245/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

номер провадження справи 9/144/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2019 Справа № 908/2245/18

м. Запоріжжя

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Укратом Сервіс» , код ЄДРПОУ 38855401 (01014, м. Київ, вул. Мічуріна, буд. 54А, офіс 120)

до відповідача: Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» , код ЄДРПОУ 24584661 (01011, м. Київ, вул. Назарівська, 3) в особі Відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» , код ЄДРПОУ 26444970 (71503, Запорізька область, м. Енергодар, а/с 306)

про визнання недійсним договору поставки

Суддя Боєва О.С.

при секретарі судового засідання Бичківській О.О.

За участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: ОСОБА_1, довіреність № 3262 від 12.11.2018;

СУТЬ СПОРУ:

До господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Укратом Сервіс» б/н від 26.10.2018 (вх. № 2417/08-07/18 від 30.10.2018) до відповідача: Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» , про визнання недійсним договору поставки № 20/05/60 від 16.05.2017.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 01.11.2018 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 12.11.2018 позовна заява прийнята до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/2245/18, присвоєний номер провадження 9/144/18, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 11.12.2018. Ухвалою суду від 11.12.2018 підготовче засідання відкладено на 10.01.2019. Ухвалою суду від 10.01.2019 строк підготовчого провадження продовжено на тридцять днів - до 11.02.2019 включно, підготовче засідання відкладено на 05.02.2019. Ухвалою суду від 05.02.2019 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті, судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 19.02.2019. У судовому засіданні 19.02.2019 оголошено перерву до 05.03.2019, потім - до 07.03.2019.

07.03.2019 від позивача через канцелярію суду надійшло клопотання про компенсацію судових витрат, а саме: стягнення з відповідача на користь ТОВ Уратом Сервіс сплачених останнім витрат у розмірі 1762 грн. судового збору, суми 20260,53 грн. інших судових витрат пов'язаних із переїздом до іншого населеного пункту представника та керівника позивача та суми 3336 грн. добових на відрядження керівника позивача, загалом суми 25358,53 грн.

07.03.2019 справу розглянуто, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Предметом розгляду є позовні вимоги, викладені у позовній заяві, які підтримані позивачем у повному обсязі та мотивовані, зокрема, наступним. ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» (відповідачем у справі) проведено торги на закупівлю спеціалізованої хімічної продукції (активованого вугілля) код ДК 021:2015 - 24950000-8, а саме: вугілля активоване Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 або еквівалент, кількістю 2,72 т. Переможцем вказаних торгів став ТОВ «Укратом Сервіс» (постачальник за договором, позивач). 16.05.2017 між ТОВ «Укратом Сервіс» (постачальником) та ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» (покупцем) укладено договір поставки № 20/05/60, за умовами якого, постачальник зобов'язався поставити покупцю продукцію, а саме: вугілля активоване Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 або еквівалент, кількістю 2,72 т, на загальну суму 799 900 грн., в строк до 01.09.2017. Згідно з розділом 2 договору, якість продукції, що поставляється за цим договором, повинна підтверджуватися документом про якість з інформацією про виконаний контроль, виданим підприємством-виробником або іншим правомочним органом. Постачальник зобов'язаний дотримуватися у процесі виготовлення та поставки продукції встановлених для неї технічних норм та стандартів (ГОСТ, ОСТ, ДСТУ, ТУ тощо), у тому числі тих, що вказані у договорі. Продукція, що постачається за договором, повинна відповідати наступним вимогам (основним характеристикам вугілля активованого): а) масова доля залишку (фракційних склад) згідно з ГОСТ 16187-70: на сітці з чарункою 4 мм., не менш 97%; на сітці з чарункою 1 мм., не більш 2%; на піддоні, не більш 0,7%; б) міцність при стиранні згідно з ГОСТ 16188-70, не менш 72%; в) масова доля вологи згідно з ГОСТ 12597-67, не більш 5%; г) насипна щільність згідно з ГОСТ 16190-70, від 350 до 450 г/дм 3 ; д) сумарний об'єм пор по воді згідно з ГОСТ 17219-71, не менше 0,7 см/г 3 ; е) ефективність очищення за метилйодидом-131 на шарі сорбенту висотою не більш 30 мм, не менш 99%; ж) масова частка імпрегнанти, не менш 1,0%. Зразок вугілля активованого повинен пройти випробування на ефективність очищення за метилйодидом-131 в організації, акредитованій на даний вид робіт, за методиками, затвердженими в установленому порядку, при таких параметрах середовища, що подається на зразок вугілля активованого: а) температура - від 30єС до 50єС; б) відносна вологість - від 85% до 95%; в) швидкість руху повітря - від 0,4 м/с до 0,5 м/с; г) об'ємна активність за метилйодидом-131 (суміші метилйодиду-127 та метилйодиду-131) - від 10 3 до 10 12 Бк/м 3 . Листом № 28/07-1 від 28.07.2017 постачальник повідомив покупця, що за запитом постачальника, компанія-виробник вугілля активованого Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 передала зразок свого продукту на випробування на ефективність очищення за метилйодидом-131, у відповідності до встановлених договором параметрів. За результатами тестування зазначеного зразка продукції, що підтверджується сертифікатом №ETS5-17/9978 від 29.06.2017, встановлено невідповідність зразка вимогам п. 2.3.1 договору, а саме: ступінь очищення від метилйодиду-131 на глибині шару сорбенту не більше 30 см при швидкості газу 0,5 м/с виявилась 87,88%, при необхідних 97% (з використанням при тестуванні насипної щільності зразка - приблизно 0,44 г/см 3 , що відповідало умовам договору). Тим самим, постачальник повідомив покупця, що відібраний зразок партії вугілля, яке планувалося поставити покупцю, не відповідає вимогам договору, оскільки при заданих в п. 2.3.2 договору умовах не можна досягнути вугіллям активованим Tech C 40/4 Extra KI 1,5 стандартних розмірів фракції потрібної ефективності очищення за метилйодидом-131, у відповідності до чого, запропонував змінити технічні характеристики предмета закупівлі. У відповідь покупець повідомив постачальника про те, що раніше здійснювалось постачання вугілля активованого Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5, яке відповідало встановленим покупцем вимогам, на підтвердження чого, був наданий Протокол испытаний № ЕТ85-16/9807 от 29.04.2016 года , який містив в собі тестування зразка Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 на ефективність очищення від метилйодиду-131. Позивач звернув увагу, що тестування здійснювалось тією ж компанією, в якій здійснювалось тестування зразка постачальника. Дані результати тестування показали, що ступінь очищення від метилйодиду-1З1 на глибині шару сорбенту не більше 30 см, при швидкості газу 0,5 м/с виявилась 99,45%, при необхідних 97 %, що є належним в розумінні п. 2.3.1 Договору. При цьому, при тестуванні використовувалась насипна щільність зразка - приблизно 0,46 г/см 3 , що не відповідає умовам договору. В подальшому, сторонами договору здійснювалося листування щодо проведення повторного випробування репрезентативних зразків вугілля із забезпеченням достатнього ущільнення сорбенту, у зв'язку із цим, постачальник пропонував продовжити строк виконання договору. Також позивачем пропонувалося поставити інше вугілля з меншим фракційним складом, на що покупець не погодився. За твердженням позивача умови договору поставки не є реальними для виконання, а саме: при максимальній насипній щільності продукту в 450 г/дм 3 не можливо досягти ефективності очищення не менше 97%, тому, на думку позивача, відповідачем допущено помилку, як в тендерній документації та проекті договору поставки активованого вугілля, так і в самому договорі поставки. В діях відповідача є ознаки обману, які призвели до порушення законних прав та інтересів позивача. Помилка, допущена в п.2.3.1 договору щодо основних характеристик активованого вугілля має істотне значення та значним чином зачіпає природу самого проточину, а саме унеможливлює його виконання. При цьому, наслідки помилки неможливо усунути, оскільки в силу ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання сторонами зобов'язань у повному обсязі. Зважаючи на те, що постачання продукції здійснено не було, листом № 5444/15 від 28.11.2017 відповідач повідомив позивача про розірвання договору поставки. Позивач зауважив, що відповідач навмисно вказав такі характеристики продукції, щоб у позивача не було можливості поставити продукцію, що призвело до розірвання договору з боку покупця та зверненням останнього до господарського суду м. Києва з позовом про стягнення штрафних санкцій з постачальника у сумі 138382,70 грн., за яким відкрито провадження у справі №910/8994/18. З цих підстав позивачем заявлено позов про визнання укладеного сторонами договору поставки № 20/05/60 від 16.05.2017 недійсним. Вимоги обґрунтовано ч. 3 ст. 215, ст.ст. 229-233 ЦК України.

Відповідач проти позову заперечив з підстав, викладених у письмовому відзиві, зазначивши, зокрема, про наступне. Відповідач неодноразово звертався до позивача із вимогою про здійснення постачання продукції, яка є вкрай необхідною для виконання виробничої програми з виконання ремонтних робіт для АЕС України (листи № 3828/14 від 28.08.2017, № 3811/14 від 23.08.2017, № 3439/26-3 від 04.08.2017, претензія № 3995/15 від 07.09.2017). Крім того, листом № 4794/15 від 25.10.2017 ВП АЕМ попередив, що у разі не здійснення постачання продукції протягом 10 днів вважатиметься, що ТОВ «Укратом Сервіс» в односторонньому порядку відмовилось від виконання вказаного договору, але постачання продукції до цього часу не здійснено. Відповідно до п. 6.2 договору у випадку відмови постачальника від виконання цього договору в односторонньому порядку покупець має право розірвати договір шляхом направлення постачальнику письмового повідомлення. У зв'язку з чим, листом №5444/15 від 28.11.2017 ВП АЕМ ДП «НАЕК «Енергоатом» повідомив ТОВ «Укратом Сервіс» про розірвання договору поставки № 20/05/60 від 16.05.2017, яке було отримано позивачем 12.12.2017. Під час здійснення листування щодо постачання продукції за договором № 20/05/60 позивач посилався на неможливість постачання вугілля із технічними характеристиками, які передбачені договором, у зв'язку з тим, що, на його думку, продукції із такими технічними характеристиками з урахуванням фракційного складу не існує, проте позивач не був позбавлений можливості провести випробування продукції заздалегідь, до прийняття рішення про участь у процедурі закупівлі. Щодо внесення змін до договору, то відповідно до ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених в даній статті Закону, зокрема, у випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Позивач мав можливість здійснити постачання іншого абсорбенту із зазначеними в договорі технічними характеристиками, проте цією можливістю не скористався, взагалі не здійснивши постачання продукції за договором № 20/05/60. Посилання позивача на неправильне зазначення в договорі насипної щільності активованого вугілля як причину неможливості постачання товару, що відповідає вимогам договору за якістю (зокрема, за ефективністю очищення за метилйодидом-131), не заслуговує на увагу, у зв'язку із наступним: у наданому протоколі випробувань (сертифікаті) № ETS5-17/9978 від 29.06.2017 не зазначено інформацію про результати дослідження саме зразку вугілля активованого Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5, який підлягав поставці до ВП АЕМ за договором (зокрема, позивачем не надано акту відбору проб, який дозволяє належним чином ідентифікувати досліджений зразок). Взагалі позивачем не доведено наявність у останнього відповідного активованого вугілля та походження дослідженого зразку, оскільки у наданій ним копії контракту № 1-01/05/17 не зазначено товари, які є предметом контракту, та будь-які умови щодо відбору та дослідження їх зразків. Також не доведено, що досліджувався зразок якісного вугілля щодо якого дотримано умови зберігання та транспортування; не доведено, що за наявності його помилки щодо предмета договору в частині насипної щільності вугілля активованого Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5, мала місце помилка щодо всього предмета закупівлі (тобто щодо еквівалентів вказаного вугілля, право на здійснення постачання яких передбачено умовами проведеного тендеру та договору № 20/05/60); не доведено неможливість усунення наслідків помилки, а саме: позивачем не вживались заходи щодо проведення повторних досліджень із чіткою ідентифікацією зразків та забезпеченням належних умов їх зберігання і транспортування, як було йому запропоновано у листах ВП АЕМ № 4078/14 від 13.09.2017, № 4794/15 від 25.10.2017, або щодо постачання еквіваленту; не доведено наявність у ВП АЕМ умислу на введення позивача в оману щодо предмета договору. Відповідач неодноразово здійснював закупівлю відповідного вугілля активованого із заданими в договорі № 20/05/60 параметрами та використав купований товар у виробництві обладнання для атомних електростанцій, важливого для безпеки АЕС (тобто такого, що безпосередньо впливає на ядерну та радіаційну безпеку), що унеможливлює будь-які помилки (тим більше - оману) у питаннях якості застосування матеріалів. Все вищевикладене свідчить про те, що позов про визнання недійсним договору поставки №20/05/60 має на меті уникнення відповідальності за невиконання умов вказаного договору.

У відповіді на відзив позивач, в т.ч., зазначив, що вимога до адсорбентів, а саме п. 1.3 ТУ У 29.2-26444970-001:2005 «Адсорбери вугільні АУ-1500, АУИ 1500-1. Капітальний ремонт» , не містить жодної інформації щодо фракційного складу вугілля активованого, а саме: обов'язкового значення фракції 4 мм. Взагалі у відзиві ВП АЕМ не міститься жодного нормативного обґрунтування необхідності наявності фракції абсорбенту саме 4 мм для виконання капітального ремонту вугільних абсорберів АУ-1500 та АУИ 1500-1. Щодо посилання відповідача на попередній досвід стосовно закупівель відповідної продукції, зазначив, що як слідує з сертифікату № ETS5-16/9807 от 29.04.2016 випробування примірника вугілля Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 відповідач здійснював купівлю продукції, яка не відповідала технічним вимогам до такого товару, а саме: насипна щільність продукту була значно вищою, ніж того вимагали технічні характеристики (за умовами договору поставки насипна щільність згідно з ГОСТ 16190-70 від 350 до 450 г/дм 3 при цьому відповідач купував продукцію з характеристиками насипної щільності приблизно 460 г/дм 3 всупереч умовам договору поставки такого товару). Насипна щільність продукту є істотною умовою договору, яку ВП АЕМ у відповідності до ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» не могло змінювати, при цьому ВП АЕМ пропонувало повторно здійснити випробування репрезентативних зразків активованого вугілля Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 з забезпеченням насипної щільності 460 г/дм 3 , яка не відповідала вимогам договору поставки № 20/05/60 від 16.05.2017. Щодо пояснень відповідача відносно того, що відхилення значення 0,46 г/см 3 від допустимих параметрів (від 0,35 до 0,45 г/см 3 ) складає менше 1%, позивач зазначив, що вказаний розрахунок в 1% є помилковим, оскільки беручи проміжок 0,35-0,45, який дорівнює 100%, кожне значення 0,1 буде дорівнювати 10%, а тому розбіжність між 0,45 та 0,46 становить саме 10%, а не 1%, що здатно істотно вплинути на кінцеві результати дослідження, а саме: досягнення ефективності в 99%, як того вимагав договір поставки. Стовно твердження відповідача, що в протоколі випробувань ТОВ «Укратом Сервіс» № ETS5-17/9978 від 29.06.2017 насипна щільність вугілля зазначена також «около 0,44» , то в даному випадку насипна щільність відповідає вимогам договору поставки та тендерної документації, проте при ній не вдалося досягнути необхідної ефективності очищення від метилйодиду-131. Позивач посилається на те, що характеристики, які визначив відповідач, є неприйнятними до виконання. Щодо ідентифікації досліджуваного зразку позивач зазначив, що зразки вугілля на дослідження передавались саме компанією-виробником, а тому виключається будь-який вплив на вказане дослідження ТОВ «Укратом Сервіс» , як посередника у поставці. Стосовно дотримання умов зберігання та транспортування зразку вугілля, позивач зазначив, що зразок вугілля передавався на випробування компанією-виробником, яка відповідно до своїх зобов'язань гарантує належну якість вугілля, оскільки саме ця компанія випускає вугілля такої марки.

Відповідач надав заперечення щодо наведених у відповіді на відзив доводів позивача, зазначивши, в т.ч., наступне. Щодо тверджень позивача на відсутність в технічних умовах ТУ У 29.2-26444970-001:2005 «Адсорбери вугільні АУ-1500, АУИ 1500-1. Капітальний ремонт» (далі - ТУ) жодної інформації щодо фракційного складу вугілля активованого із посиланням на п. 1.3 відповідних ТУ, необхідно зазначити, що вимоги до сировини та матеріалів, що використовуються для капітального ремонту вугільних адсорберів, зазначені в п. 1.6 ТУ, а саме: в таблиці 2 пункту 1.6.3.1. Отже, вказане ТУ містить повну інформацію про фракційний склад вугілля активованого, що повинне застосовуватися для капітального ремонту відповідних вугільних адсорберів. У договорі визначені характеристики абсорбенту, при яких можливо досягти необхідної ефективності очищення повітря від радіоактивного йоду та забезпечити експлуатаційні параметри адсорберу. Крім того, вимоги, зазначені в підпункті г) пункту 2.3.1 договору поставки № 20/05/60 від 16.05.2017, стосуються технічних характеристик відповідної марки вугілля активованого, при цьому договір не містить у собі вимог про те, що значення ефективності очищення від метилйодиду-131 не менше 99% повинно бути отримано за насипної щільності не більше 450 г/дм 3 (підпунктом е) пункту 2.3.1 передбачено лише вимоги щодо висоти шару сорбенту - не більше 300 мм; пунктом 2.3.2 договору встановлено параметри середовища, що повинні подаватися на зразок). Під час постачання вугілля активованого, щодо якого ефективність очищення від метилйодиду-131 підтверджена протоколом випробувань № ETS5-16/9807 від 29.04.2016, постачальником також було надано опис методики, яка була застосована акредитованою лабораторією під час проведення відповідних випробувань. Розділом 2 даної методики передбачено ущільнення зразку вугілля перед проведенням випробувань. Саме результатом такого ущільнення є розбіжність між насипною щільністю вугілля активованого Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 згідно з «Техническим паспортом продукта» та насипною щільністю в протоколах випробувань, яка є дещо більшою внаслідок здійснення ущільнення при проведенні випробувань. Таким чином, твердження відповідача про те, що ВП АЕМ було здійснено закупівлю та приймання вугілля активованого, яке не відповідає встановленим ВП АЕМ вимогам за насипною щільністю, не відповідає дійсності. З цих причин не є порушенням вимог до якості продукції, що закуповується ВП АЕМ, пропозиція спеціалістів дирекції ДП «НАЕК Енергоатом» провести повторні випробування за насипної щільності 460 г/дм 3 , оскільки ця рекомендація стосується виключно умов проведення випробувань та не має на меті зміну технічних характеристик відповідної марки вугілля активованого. Також, ТОВ «Укратом Сервіс» посилається на те, що в протоколі випробувань (сертифікаті) № ETS5-17/9978 від 29.06.2017 зазначено інформацію про результати дослідження саме зразку вугілля активованого Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5, тобто вугілля тієї марки, яка зазначена в укладеному з ВП АЕМ договорі. Проте ВП АЕМ зазначає, що зразок, який досліджувався жодним чином не пов'язаний із конкретною партією вугілля, яку пропонувалось поставити, та якість якої даним протоколом підтверджуватися не може (тобто стосується марки вугілля загалом). Крім того, на думку відповідача, результати проведеної процедури закупівлі також підтверджують доводи ВП АЕМ про існування інших (окрім Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5) різновидів адсорбентів, які відповідають встановленим вимогам та наявність у позивача можливості здійснити їх постачання. Договір поставки № 20/05/60 укладений за результатами проведення процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з відповідачем як з переможцем торгів. Умовами тендерної документації від учасників вимагалось надання листа-погодження з умовами та вимогами до договору замовника торгів згідно з додатком до тендерної документації, у зв'язку з чим ТОВ «Укратом Сервіс» у складі своєї тендерної пропозиції надало відповідний лист-погодження. Договір укладено у повній відповідності до проекту договору у складі тендерної документації. Ніяких заперечень щодо умов договору від ТОВ «Укратом Сервіс» не надходило до тих пір, поки ВП АЕМ не звернувся до господарського суду м. Києва з позовом про стягнення штрафних санкцій за його невиконання.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

16.05.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Укратом Сервіс» (Постачальник, позивач у справі) та Відокремленим підрозділом «Атоменергомаш» державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (Покупець, відповідач у справі) був укладений договір поставки № 20/05/60 (далі - договір поставки), за умовами п. 1.1. якого, Постачальник зобов'язався поставити покупцю вугілля активоване Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 або еквівалент у кількості 2,72 т на загальну суму 799900,00 грн. у строк до 01.09.2017, а покупець зобов'язався прийняти та оплатити вказану продукцію.

В п.п. 5.1, 5.5 договору поставки сторони узгодили, що поставка продукції здійснюється до 01.09.2017 партіями відповідно до заявок покупця, в яких зазначається кількість продукції, що постачається, та строки її поставки. Постачальник зобов'язаний здійснити поставку продукції, вказаної в п. 1.1 цього договору в строки та кількості, зазначені в заявці покупця.

У розділі 2 договору встановлено вимоги щодо якості продукції.

Згідно з п.п. 2.1, 2.2 якість продукції, що поставляється за цим договором, повинна підтверджуватися документом про якість з інформацією про виконаний контроль, виданим підприємством-виробником або іншим правомочним органом. Постачальник зобов'язаний дотримуватися у процесі виготовлення та поставки продукції встановлених для неї технічних норм та стандартів (ГОСТ, ОСТ, ДСТУ, ТУ тощо), у тому числі тих, що вказані у договорі.

Згідно з п. 2.3 договору, продукція, що постачається за цим договором, повинна відповідати наступним вимогам: 2.3.1. Основні характеристики вугілля активованого:

а) масова доля залишку (фракційних склад) згідно з ГОСТ 16187-70:

- на сітці з чарункою 4 мм, не менш 97%;

- на сітці з чарункою 1 мм, не більш 2%;

- на піддоні, не більш 0,7%.

б) міцність при стиранні згідно з ГОСТ 16188-70, не менш 72%;

в) масова доля вологи згідно з ГОСТ 12597-67, не більш 5%;

г) насипна щільність згідно з ГОСТ 16190-70, від 350 до 450 г/дм 3 ;

д) сумарний об'єм пор по воді згідно з ГОСТ 17219-71, не менше 0,7 см/г 3 ;

е) ефективність очищення від метилйодиду-131 на шарі сорбенту висотою не більш 30 мм, не менш 99%;

ж) масова частка імпрегнанти, не менш 1,0%.

Дозволяється застосування інших міжнародних або національних правил і стандартів за умови, що вимоги таких правил і стандартів еквівалентні вимогам правил і стандартів, зазначених у підпункті 2.3.1 п. 2.3 договору. За необхідності постачальник повинен довести цю еквівалентність. Відповідні витрати повинні бути віднесені на рахунок постачальника.

У пункті 2.3.2 договору сторони погодили, що зразок вугілля активованого повинен пройти випробування на ефективність очищення за метилйодидом-131 в організації, акредитованій на даний вид робіт, за методиками, затвердженими в установленому порядку, при таких параметрах середовища, що подається на зразок вугілля активованого:

а) температура - від 30єС до 50єС;

б) відносна вологість - від 85% до 95%;

в) швидкість руху повітря - від 0,4 м/с до 0,5 м/с;

г) об'ємна активність за метилйодидом-131 (суміші метилйодиду-127 та метилйодиду-131) - від 10 3 до 7х10 12 Бк/м 3 .

Результати випробувань повинні бути оформлені протоколом із зазначенням основних характеристик вугілля активованого за підпунктом 2.3.1, параметрів середовища за підпунктом 2.3.2 п. 2.3 цього договору, режиму випробувань і ефективності очищення вугілля активованого за метилйодидом-131, часу контакту в залежності від товщини шару вугілля, а також дати проведення випробувань. Дата проведення випробувань повинна бути не більше року до настання строку поставки, зазначеного в договорі.

До кожного пакувального місця повинен бути прикріплений ярлик (бірка), а кожна партія вугілля активованого повинна супроводжуватися документом про якість із зазначенням даних таблиці 1, протоколом випробувань на ефективність очищення вугілля активованого за метилйодидом-131. У разі, якщо документи складені іноземною мовою, повинен бути наданий автентичний переклад на українську або російську мову (п. 2.3.3 договору).

Згідно з п. 2.5 договору постачальник гарантує відповідність продукції, що постачається за цим договором, вимогам, зазначеним в п. 2.3 договору.

Відповідно до п. 2.3.4 договору, при закупівлі еквіваленту документи за підпунктом 2.3.3 п. 2.3 договору необхідно надати за 2 тижні до поставки вугілля активованого для узгодження з кінцевим споживачем.

Приймання продукції за якістю та кількістю провадиться покупцем відповідно до вимог «Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за кількістю» , затверджених постановою Держарбітражу при ОСОБА_2 СРСР від 15.06.1965 № П-6, та «Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю» , затвердженої постановою Держарбітражу при ОСОБА_2 СРСР від 25.04.1966 № П-7 (п.2.6 договору).

Матеріали справи свідчать, що ТОВ Укратом Сервіс (Покупець) було укладено з Компанією Carbo Tech AC GmbH (Продавець) контракт № 1-01/05/17 від 01.05.2017 предметом якого є купівля-продаж товарів, вказаних у інвойсах до цього договору (п.1.1 Контракту). Згідно з п. 3.1 Контракт діє з 01.05.2017 до 31.03.2018 включно.

Листом за вих. № 2603/14 від 19.06.2017 відповідач звернувся до позивача з проханням повідомити графік постачання вугілля активованого Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 у кількості 2,72 т та надати копії документів згідно з п.2.3 договору поставки № 20/05/60 від 16.05.2017, що підтверджують відповідність продукції заявленим технічним нормам.

Листом за вих. № 27/07-1 від 28.07.2017 на ім'я генерального директора ВП Атоменергомаш , позивач повідомив, що 01.06.2017 за запитом позивача компанія-виробник вугілля активованого - Carbo Tech AC GmbH (Essen, Germany), передала зразок свого продукту для тестування метилйодіду-131 в акредитовану компанію TUV-SUD Energietechnik GmbH (Baden-Wuttemberg, Germany), де 29.06.2017 було проведено тестування та отримані результати тестів у вигляді сертифікату № ETS5-17/9978 (додано до листа), за висновком якого вставлено невідповідність вугілля вимогам, що заявлялися. Позивач зазначив що спеціалізовані дослідження групи вчених доводять визначний вплив на ефективність очищення за метилйодидом - 131 часу контакту з вугіллям активованим, який при заданих в п. 2.3.2 умовах договору вугіллям активованим Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 стандартних розмірів фракції взагалі не може бути досягнутим. Також в листі зазначено, що не може існувати еквівалента, що дозволить задовольнити всі умови договору тому, що вимоги на розмір фракції, товщину шару, швидкість потоку повітря та ефективність очищення за метилйодидом-131 не можуть виконуватись одночасно. На підставі викладеного, позивач просив прийняти відповідне технічне рішення, щоб зробити постачання продукції можливим, перенести строки постачання на строк, необхідний для узгодження розміру фракції.

З листом вих. № 04/08-1 від 04.08.2017 аналогічного змісту позивач звернувся до Першого Віце-президента -технічного директора ДП «НАЕК «Енергоатом» .

В листі за № 23/08-1 від 23.08.2017, адресованому головному інженеру - технічному директору ВП Атоменергомаш ДП НАЕК Енергоатом , позивач повідомив про направлення вказаного листа № 04/08-1 від 04.08.2017 та запевнив про свою готовність здійснити постачання цього або іншого вугілля в разі прийняття задовільного технічного рішення.

За результатами розгляду листів позивача та на виконання доручення Першого Віце-президента -технічного директора ДП НАЕК Енергоатом , Відокремленим підрозділом Науково-технічний центр НАЕК надано Висновок щодо закупівлі продукції Вугілля активоване або еквівалент» для ВП «Атоменергомаш (т. 1 а.с. 53-55), відповідно до змісту якого, вірогідними причинами недостатнього значення ефективності очищення вугілля активованого зазначено, в тому числі: - недостатність насипної щільності сорбенту при його тестуванні; - виробничий брак (недостатня масова доля імпрегнанта в сорбенті); - виконання відбору проби сорбенту з негерметичної ємності. Визначено, що постачання на ВП Атоменергомаш вугілля активованого Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 (виробник Carbo Tech AC GmbH, Essen, Germany) з отриманими результатами тестових випробувань ефективності очищення за метийодидом-131 не відповідає умовам договору та є неприйнятним. Запропоновано ТОВ «Уратом Сервіс» : 1) провести повторні випробування репрезентативних зразків активованого вугілля Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 з забезпеченням насипної щільності 460 г/л. Акти відбору зразків та висновок/протоколи з результатами випробувань надати ВП «Атоменергомаш» ; 2) ВП «Атоменергомаш» погодити з ТОВ «Уратом Сервіс» перенесення договірного строку постачання на термін, необхідний на проведення повторних випробувань зразків активованого вугілля; 3) в разі отримання негативних результатів повторних випробувань, ВП «Атоменергомаш» прийняти окремі рішення щодо необхідності: розірвання договору внаслідок невідповідності характеристик якості сорбенту технічним вимогам з причин технологічного браку або принципової неможливості досягнення необхідної ефективності для заданого фракційного складу; перегляду (розробки) ВП «Атоменергомаш» ТУ У 29.2-26444970-003:2007 та ТУ У 29.2-26444970-001:2005 на виготовлення та капітальний ремонт адсорберів вугільних.

В листі за вих. № 30/08-1 від 30.08.2017 (т.1 а.с.59-60) ТОВ Укратом Сервіс надало додаткову інформацію ВП Науково-технічний центр ДП НАЕК Енергоатом , зазначивши, що оскільки контракт з Компанією Carbo Tech AC GmbH не є разовим на дану конкретну поставку вугілля, а має довгостроковий характер без зазначення будь-яких технічних деталей, родукція Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 є стандартним продуктом (не є продуктом виготовленим по унікальній специфікації з додержанням спеціальних технічних вимог), тому зазначення масової долі імпрегната та протоколу його виміру не вимагалося, відбір проб сорбенту для направлення його на тестування виконувався по процедурі, встановленій виробником без участі позивача.

Згідно з листами вих. № 3811/14 від 23.08.2017, вих. № 3828/14 від 28.08.2017 Щодо постачання продукції (т. 1 а.с. 57,58) та претензією за вих. № 3995/15 від 07.09.2017 (т.1 а.с.61-62) відповідач вимагав поставити продукцію за договором № 20/05/60 від 16.05.2017 та сплатити штрафні санкції за прострочення поставки.

Листом за вих. № 4078/14 від 13.09.2017 (т.1 а.с.63) відповідач на підставі пропозиції ВП «Науково-технічний центр» ДП НАЕК «Енергоатом» запропонував позивачу провести повторні випробування репрезентативних зразків активованого вугілля Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 з обов'язковим наданням актів відбору зразків та висновків/протоколів з результатами випробувань.

У відповідь на вищевказаний лист відповідача, позивач листом вих. № 14/09-2 від 14.09.2017 (т.1 а.с.64-65) висловив свою впевненість про неможливість досягнення ступеню очищення від метилйодиду-131 не менш за 99% на глибині шару сорбенту не більш за 30 см та швидкості газу 0,5 м/с при умові використання фракції 4 мм та зазначив, що у разі незадовільних результатів повторних випробувань ТОВ Уратом Сервіс буде нести додаткові збитки. З урахуванням обставин, що склалися, позивачем запропоновано продовжити строк виконання договору без нарахування штрафних санкцій на час, необхідний для тестування та постачання вугілля (не менш ніж 90 днів) та провести повторні випробування вугілля, за умови, що у разі отримання негативного результату повторних випробувань відповідач бере на себе зобов'язання по розірванню договору та компенсації збитків, що були понесенні позивачем під час виконання договору або погодити з позивачем постачання вугілля активованого без врахування фракційного складу, враховуючи лише базові характеристики сорбенту та запропонував в цьому випадку поставку вугілля активованого PICATOM RI32 8х16 mesh (1.7-3.5 mm) виробництва Jacobi Carbons, що задовольняє базовим вимогам ВП ЗАЕС і не збільшить вартість договору.

Листом вих. № 4207/26-3 від 20.09.2017 (т.1 а.с.66) відповідач на пропозицію позивача повідомив, що не наполягає на повторних випробуваннях, якщо позивач впевнений, що проби відбиралися із партії продукції, що не відповідає за якістю вимогам договору. Щодо запропонованої поставки вугілля PICATOM зазначив, що відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не мають відрізнятися від змісту тендерної пропозиції. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Відповідачем вказано про відсутність на той час у його розпорядженні будь-яких даних про те, що якість даної продукції вище, ніж вказана у договорі.

У листі за вих. № 06/10-1 від 06.10.2017 (т.1 а.с.67) позивач зазначив, що базуючись на проведених консультаціях з європейськими фахівцями та науковій практиці, що є відкритому доступі, позивач стверджує, що вугілля Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 без додаткових процедур, що направлені на зменшення фракції вугілля, не може забезпечити необхідної ефективності очищення від метилйодиду-131 за умов, вказаних у договорі, а також повідомив, що вугілля PICATOM запропоноване спираючись на вимоги кінцевого замовника (ВП ЗАЕС) та має кращі якісні характеристики порівняно із продуктом CarboTech, що позитивно позначиться на збереження властивостей з очищення та падінні тиску під час використання, зберігання та транспортування сорбенту. Виходячи з цього, позивач запропонував прийняти кінцеве рішення щодо постачання вугілля з урахуванням всієї наданої інформації та враховуючи надані раніше пропозиції.

У відповідь, листом вих. № 4794/15 від 25.10.2017 (т. 1 а.с.68-71) відповідач, зокрема, наголосив на тому, що при вирішенні питання щодо закупівлі еквіваленту вугілля активованого та внесення відповідних змін до договору необхідним є виконання вимог п.п.2.3.3, п.п.2.3.4 п. 2.3 договору поставки щодо надання документів для узгодження з кінцевим споживачем, які позивачем не надано. Також відповідач зазначив, про невідповідність вимогам чинного законодавства висунутих ТОВ Укратом Сервіс умов щодо розірвання договору з покладенням на ВП АЕМ збитків понесених позивачем при проведенні запропонованих відповідачем повторних випробувань репрезентативних зразків активованого вугілля Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 у разі отримання негативного результату досліджень. У підсумку, зважаючи на необхідність вугілля активованого належної якості для виконання робіт атомних електростанцій у встановлені строки, відповідач вимагав від позивача протягом 10 днів здійснити постачання вугілля активованого, яке відповідає умовам договору поставки № 20/05/60 від 16.05.2017, в іншому випадку зазначив, що вважатиметься, що Укратом Сервіс в односторонньому порядку відмовилося від виконання вказаного договору.

Оскільки поставка обумовленого договором поставки № 20/05/60 від 16.05.2017 активованого вугілля позивачем здійснена не була, відповідач направив позивачу повідомлення за вих. № 5444/15 від 28.11.2017 (т. 1 а.с.72) про розірвання вказаного договору згідно з п. 6.2 договору.

Відповідачем також подано позов про стягнення з «Укратом Сервіс» штрафних санкцій, за яким ухвалою господарського суду м. Києва від 16.07.2018 відкрито провадження у справі № 910/8992/18. Рішенням суду від 14.11.2018 у справі № 910/8994/18 позовні вимоги Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Атоменергомаш» задоволено у повному обсязі, на підставі п. 7.2 договору поставки стягнуто з ТОВ «Укратом Сервіс» суму 82389,70 грн. пені та суму 55993,00 грн. штрафу.

Сторони зазначили, що вказане рішення оскаржено до Північного апеляційного господарського суду, апеляційна скарга розглянута та рішення скасовано, проте постанову сторонами на цей час не отримано.

Згідно з ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018, яка міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень, розгляд апеляційної скарги ТОВ "Укратом Сервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2018 у справі №910/8994/18 було призначено на 21.02.2019. Станом на день розгляду даної справи № 908/2245/18 постанова суду за результатами розгляду апеляційної скарги у справі №910/8992/18 у Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутня.

Проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню на наступних підставах.

Статтею 3 ЦК України визначені загальні засади цивільного законодавства, зокрема: свобода договору, справедливість, добросовісність та розумність.

Розглядаючи спір про визнання правочину недійсним, необхідно дослідити всі обставини, з якими закон пов'язує визнання його недійсним, оскільки недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Частинами 1, 3 статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч.ч.1, 5 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Предметом позову у даній справі є вимоги про визнання недійсним договору поставки. Позов обґрунтовано ст.ст. 215, 229, 230 ЦК України.

Частиною 1 ст.202 ЦК України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (продавцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст. 627 ЦК України).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч.1 ст.628 ЦК України).

Згідно з ч.1 ст. 229 ЦК України якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. Істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 ЦК України якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач вказує, що відповідачем (покупцем за договором) допущено помилку в тендерній документації, проекті договору та відповідно в п. 2.3.1 договору поставки щодо істотних умов відносно якості продукції, що зачіпає природу самого правочину та унеможливлює його виконання. Поряд із цим, позивач вказує, що покупець навмисно вказав такі технічні характеристики продукції, щоб у позивача (постачальника) не було можливості виконати свої зобов'язання за договором щодо її поставки. Постачальник зі свого боку здійснював всі дії для поставки продукції покупцю, аргументовано надавав пояснення, чому неможливо поставити продукцію з зазначеними у договорі технічними вимогами, пропонував альтернативу, проте безрезультатно.

Із наданих відповідачем пояснень та доказів вбачається, що продукція (вугілля активоване), яка є предметом закупівлі згідно з оспорюваним договором поставки, використовується при виконанні капітального ремонту вугільних абсорберів АУ-1500 та АУИ-1500-1 для атомних електростанцій, який здійснюється ВП Атоменергомаш відповідно до Технічних умов ТУ У 29.2-26444970-001:2005 Адсорбери вугільні АУ-1500, АУИ-1500-1. Капітальний ремонт (т.1 а.с.179-183), у зв'язку з чим технічні вимоги до нього обумовлені вимогами, встановленими даними ТУ до якості відповідних робіт та застосовуваних матеріалів, тому умови щодо забезпечення ефективності очищення від метилйодиду-131 за заданими параметрами були включені до тендерної документації та договору про закупівлю. Визначення ДП НАЕК Енергоатом при керуванні закупівлями технічних характеристик та якісних вимог до продукції, що використовується для систем, важливих для безпеки ядерних установок, здійснювалося у відповідності до Вимог до системи управління діяльністю експлуатуючої організації оператора) , затверджених наказом Державної інспекції ядерного регулювання України від 02.03.2012 № 51, зареєстрованих МЮУ 21.03.2012 за № 2431/20744 (НП 306.1.182-2012) та Загальних вимог до системи управління діяльністю у сфері використання ядерної енергії , затверджених наказом Державної інспекції ядерного регулювання України від 19.12.2011 № 190, зареєстрованих МЮУ 10.01.2012 за № 17/20330 (НП 306.1.190-2012). Вибір марки та фракції адсорбенту був здійснений відповідачем за результатами проведення провідними дослідними установами науково-дослідних робіт з дослідження адсорбентів, придатних для застосування при капітальному ремонті, кваліфікаційних випробувань та дослідження ефективності очищення зразків різних зразків активованого вугілля декількох виробників, в тому числі вугілля фірми Carbo Tech - C40/4 Extra KI 1,5 (т.1 а.с.117-160). Необхідність використання адсорберу такої марки та фракції вугілля підтверджений не лише випробуваннями, а й досвідом експлуатації на АЕС України вугільних адсорберів, виготовлених та відремонтованих у ВП Атоменергомаш . Використання для конструкції адсорбера вугільного фракційного складу адсорберу 1-2 мм конструктивно неприйнятно, оскільки це негативно позначиться на його функціональних характеристиках.

Згідно з п.п. 3.9, 3.10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2011 Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними (яка наразі є чинною) під помилкою слід розуміти таке неправильне сприйняття стороною правочину предмета чи інших істотних умов останнього, що вплинуло на її волевиявлення, за відсутності якого можна вважати, що правочин не було б вчинено. Помилка повинна мати істотне значення, зачіпати природу правочину або такі якості його предмета, які значно знижують можливість його використання за призначенням. При цьому, істотною вважається така помилка, наслідки якої неможливо усунути або їх усунення вимагає значних витрат від особи, що помилилася, - з урахуванням її майнового становища, характеру діяльності тощо. Обставини, з приводу яких помилилася особа, мають бути наявними на час вчинення правочину. Обов'язок доведення відповідних обставин покладається на позивача.

Під обманом слід розуміти умисне введення в оману представника підприємства, установи, організації або фізичної особи, що вчинила правочин, шляхом: повідомлення відомостей, які не відповідають дійсності; заперечення наявності обставин, які можуть перешкоджати вчиненню правочину; замовчування обставин, що мали істотне значення для правочину (наприклад, у зв'язку з ненаданням технічної чи іншої документації, в якій описуються властивості речі). При цьому особа, яка діяла під впливом обману, повинна довести не лише факт обману, а й наявність умислу в діях відповідача та істотність значення обставин, щодо яких особу введено в оману. Обман щодо мотивів правочину не має істотного значення. Суб'єктом введення в оману є сторона правочину, - як безпосередньо, так і через інших осіб за домовленістю.

Відповідно до статей 229, 230 ЦК України правочин, вчинений під впливом помилки, обману, є оспорюваним.

Оспорюваний договір поставки було укладено сторонами за результатами проведення процедури відкритих торгів відповідно до Закону України Про публічні торги згідно з тендерною пропозицією ТОВ Укратом Сервіс вих. № 26/04-9 від 26.04.2017 (т.1 а.с. 192).

Згідно з п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації (далі - ТД) (т. 1 а.с.15-32) інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі були викладені в додатку № 2 до оприлюдненої замовником ТД, а саме: у п. 2.3 Проекту договору (т. 1 а.с.26-32). У підпункті 2.3.2 проекту договору було встановлено обов'язковість проходження випробування зразку вугілля активованого із заданими параметрами середовища, дата проведення якого повинна бути не більше року до настання строку поставки (01.09.2017). Відповідно до п. 7 розділу ІІІ ТД учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання.

Відповідно до змісту ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Замовник має право з власної ініціативи або за результатами звернень внести зміни до тендерної документації.

Згідно з п. 1 розділу ІІІ Тендерної документації необхідним у складі тендерної пропозиції учасника є наявність листа-погодження з умовами та вимогами до договору замовника з Додатком 2 до ТД за підписом керівника або іншої уповноваженої особи. Також передбачено, що у разі якщо учасником пропонується товар, що є еквівалентом, він повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції інформацію, технічну та іншу документацію (ТУ, кресленики, малюнки, описи, документи про якість та ін.), необхідну замовнику для вирішення питання, чи є запропонований товар еквівалентом.

ТОВ Укратом Сервіс з приводу роз'яснень та зауважень щодо Тендерної документації не звертався, своєю тендерною пропозицією підтвердило згоду з умовами та вимогами до договору замовника, проект якого містився у Тендерній документації.

За змістом ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у цій статті, зокрема, покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

В п.п. 11.3, 11.4 договору поставки передбачено, що його умови можуть змінюватись за погодженням сторін шляхом укладення додаткової угоди у порядку, встановленому діючим законодавством, з дотриманням вимог законодавства про публічні закупівлі. Договір у будь-який час може бути розірвано за згодою сторін відповідно до статей 188, ГК України, 651 ЦК України шляхом підписання сторонами угоди про розірвання договору.

Предметом оспорюваного договору є поставка вугілля активованого Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5 або еквіваленту (п.1.1).

У відповідності до п.п. 5.8, 6.3 договору продукція, що постачається, повинна супроводжуватися, в тому числі: документом про якість; у випадку, якщо стандарти, технічні умови або інша документація про якість продукції не опублікована у загальнодоступних виданнях - копіями вказаної документації. Постачальник зобов'язаний забезпечити поставку продукції, якість якої відповідає умовам, встановленим цим договором.

Згідно з п. 2.3.4 договору поставки № 20/05/60 при закупівлі еквіваленту документи за підпунктом 2.3.3 п. 2.3 договору (документ про якість із даних таблиці 1, протокол випробувань на ефективність очищення вугілля активованого за метилйодидом-131) необхідно надати за 2 тижні до поставки вугілля активованого для узгодження з кінцевим споживачем.

Таким чином, умовами договору допускалось постачання іншого різновиду вугілля активованого, ніж Carbo Tech C40/4 Extra KI 1,5, а також можливість внесення відповідних змін до договору, якому повинно передувати надання необхідних документів на підтвердження того, що запропонований позивачем еквівалент продукції є кращим за якістю та пройшов необхідні випробування. Доказів надання відповідачу таких документів, у визначений договором строк, позивачем не надано. Не надано й належних доказів того, що еквівалента предмета закупівлі, що задовольнив би всі умови договору поставки щодо основних характеристик вугілля активованого, не існує.

Згідно зі ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

З урахуванням викладеного, ТОВ Укратом Сервіс не було позбавлено можливості виконати умови договору, однак не вжило усіх необхідних заходів щоб скористатися нею у повній мірі. З огляду на це, твердження позивача про те, що внесення змін до даного договору є неможливим, умови договору не є реальними для виконання та те, що ним здійснено всі необхідні дії для поставки продукції є недоведеними та безпідставними.

В силу статті 204 ЦК України правомірність правочину презюмується. Отже, обов'язок доведення наявності обставин, з якими закон пов'язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 2 ст.129 Конституції України, ст. 74 ГПК України обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на обставини, якими обґрунтовано вимоги або заперечення.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку, що позивачем не доведено наявності помилки в п. 2.3.1 договору, яка має істотне значення та наслідки якої неможливо усунути. Також не доведено позивачем факту умисного введення його відповідачем в оману щодо предмета договору з метою неможливості виконання договору постачальником (позивачем).

Таким чином, суд вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства доводи позивача. Наявності підстав для визнання договору поставки № 20/05/60 від 16.05.2017 недійсним судом не встановлено.

У зв'язку з викладеним, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими, недоведеними, тому у задоволенні позову з підстав, які заявлено, відмовляється у повному обсязі.

Згідно з ч. 1 ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Відповідно до частини 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача.

Таким чином, в цілому усі судові витрати покладаються на позивача.

Разом з тим, суд звертає увагу, що у клопотанні про компенсацію сплачених судових витрат представник позивача безпідставно посилається на ст. 128 ГПК України. Втрати позивача, пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту представника та керівника позивача не входять до складу втрат, пов'язаних із розглядом справи.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 126 ГПК України розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, що підтверджують здійснення відповідних витрат.

Представник позивача ОСОБА_3, який є адвокатом згідно зі свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ОД №002834 від 15.06.2016, діяв на підставі виданої довіреності. Договір про надання правничої допомоги, який містить умови щодо компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, в матеріалах справи відсутній.

Керуючись ст.ст. 123, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено та підписано 19.03.2019.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги та може бути оскаржено впродовж двадцяти днів з дня складання повного судового рішення, у порядку встановленому ст. 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя О.С. Боєва