Постанова

від 14.03.2019 по справі 804/4457/18

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 березня 2019 року м. Дніпросправа № 804/4457/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Юрко І.В., суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року в адміністративній справі №804/4457/18 (головуючий суддя 1-ї інстанції Верба І.О., повне рішення складено 05.11.2018 року) за позовом виконувача обов'язків керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, (треті особи: Комунальний заклад освіти Середня загальноосвітня школа №8 Дніпровської міської ради, Дніпровська міська рада) про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач 14.06.2018 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо невжиття заходів, направлених на усунення порушень норм земельного законодавства щодо оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку по фактичному розміщенню будівель і споруд КЗО СЗШ № 8 Дніпровської міської ради по вул. Прапорній, 23, м.Дніпро, орієнтовною площею 2,300 га;

- зобов'язати Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради вжити заходи в межах компетенції, спрямованих на оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку під навчальним закладом КЗО СЗШ № 8 Дніпровської міської ради та передати земельну ділянку орієнтовною площею 2,300 га, що знаходиться за адресою: м.Дніпро, вул.Прапорна, буд.23, у постійне користування навчальному закладу, який фактично на ній розташований;

- зобов'язати Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради вжити в межах повноважень заходи до державної реєстрації права постійного користування земельною ділянкою, орієнтовною площею 2,300 га під навчальним закладом КЗО СЗШ №8 Дніпровської міської ради за адресою: вул. Прапорна, 23, м.Дніпро.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач надав апеляційному суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представники сторін в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, встановила наступне.

Рішенням Дніпровської міської ради від 30.06.2011 року №32/13, зокрема:

- надано відділу освіти Амур-Нижньодніпровської районної у місті Дніпропетровську ради, код ЄДРПОУ 0214218, дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по фактичному розміщенню будівель та споруд школи № 8 по вул. Прапорній, 23;

- зобов'язано відділ освіти Амур-Нижньодніпровської районної у місті Дніпропетровську ради замовити у землевпорядній організації, яка має відповідну ліцензію, розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та подати цей проект до міської ради для організації робіт щодо його погодження і розгляду відповідного проекту рішення (а.с.31-32).

Комунальним закладом освіти Середня загальноосвітня школа №8 Дніпровської міської ради листом від 08.05.2018 року №221 на запит в.о. керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області старшого радника юстиції Шумицього В.В., зазначено що протягом 2013 року:

- отримано копію рішення міської ради від 30.06.2011 року №32/13 Про надання дозволу відділу освіти Амур-Нижньодніпровської районної у місті Дніпропетровську ради, код ЄДРПОУ 02142187, на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по фактичному розміщенню будівель та споруд школи №8 по вул.Прапорній, 23 ;

- проведено геодезичну зйомку земельної ділянки закладу освіти;

- отримано графічні та семантичні дані на земельну ділянку по фактичному розміщенню будівель та споруд СЗШ № 8 (план та інформацію про наявність прав на земельні ділянки, що зареєстровані у Державному реєстрі земель станом на 08.02.2013 року;

- за відсутністю фінансування подальші роботи щодо оформлення земельної ділянки закладу освіти Середня загальноосвітня школа №8 Дніпровської міської ради не були проведені (а.с.30).

Рішенням Дніпровської міської ради VІІ скликання від 31.01.2018 року №205/29 Про надання департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, код ЄДРПОУ 40506248, дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по фактичному розміщенню будівель та споруд школи №8 по вул.Прапорній, 23 (Амур-Нижньодніпровський район) вирішено:

- надати департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, код ЄДРПОУ 40506248, дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по фактичному розміщенню будівель та споруд СЗШ № 8 по вул. Прапорній, 23;

- зобов'язати департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради замовити у суб'єктів господарювання, що є розробниками документації із землеустрою, згідно з вимогами, передбаченими чинним законодавством, розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та після його погодження, відповідно до чинного законодавства, подати цей проект до міської ради для прийняття відповідного рішення (а.с.91).

Листом №12/2-392 від 26.04.2018 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпровського міського голови Філатова Б.А. щодо виділення додаткових коштів для здійснення оплати послуг на виготовлення землевпорядної документації та проведення технічної інвентаризації будівель і споруд комунальних закладів (а.с.94-95).

Також, листом №12/1-662 від 04.07.2018 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпровського міського голови Філатова Б.А., в якому просив розглянути можливість виділення додаткових коштів для здійснення оплати послуг на виготовлення землевпорядної документації та проведення технічної інвентаризації у розмірі 3611100 грн. (а.с.96-97).

Листом №109а-1910 від 04.05.2018 року Дніпропетровська місцева прокуратура №1 Дніпропетровської області звернулась до Дніпровського міського голови Філатова Б.А. з проханням (а.с.36-37):

- надати у строк до 17.05.2018 року у паперовому вигляді та на електронну адресу dnipro1@prokuratura.dp.ua інформацію щодо причин відсутності правовстановлюючих документів на земельні ділянки та відповідної державної реєстрації земельних ділянок закладів освіти;

- вказати вжиті органом місцевого самоврядування відповідні заходи з метою належного оформлення зазначених земельних ділянок за кожним даним закладом освіти, у разі оформлення документів - стадію процесу оформлення.

- надати копії правовстановлюючих документів закладів, зокрема, рішення про створення, статут та інші.

Листом №7/11-1355 від 18.05.2018 року Дніпровської міською радою надано відповідь на лист №109а-1910 від 04.05.2018 року, в якому, зокрема, зазначено

- відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, інформація та копії документів, які запитуються, можуть бути надані при уточненні номера кримінального провадження, номера судової справи або наявності загрози порушень інтересів держави;

- щодо надання копій правовстановлюючих документів на земельні ділянки зазначаємо, що відповідно до частини другої статті 159 Кримінального процесуального кодексу України тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду (а.с.38).

Виконувач обов'язків керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, з метою захисту інтересів держави в сфері охорони дитинства щодо забезпечення прав дітей на безпечні умови здобуття освіти, як складової гарантованого статті 53 Конституції України права на освіту, та відновлення законності під час здійснення навчального процесу в загальноосвітніх навчальних закладах, звернувся до суду із вказаним вище позовом.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив із того, що у розглянутому спорі відсутній як суб'єкт владних повноважень, який би за законом мав право звернутись до суду із цим позовом до відповідача, так і можливість взагалі за законом заявлення в судовому порядку таких вимог до відповідача.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, проте вважає за необхідне змінити її в частині обґрунтування висновків суду для прийняття такого рішення.

Вирішуючи спір, судом першої інстанції не вірно застосовано норми процесуального права.

Судом встановлено, що на території Дніпровської міської ради за адресою: вул.Прапорна, 23, м.Дніпро Дніпропетровської області, розміщений Комунальний заклад освіти Середня загальноосвітня школа №8 Дніпровської міської ради. Вказаний освітній заклад є комунальною установою, а його засновником відповідно до витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є Дніпровська міська рада Дніпропетровської області (а.с.48).

Комунальний заклад освіти Середня загальноосвітня школа №8 перебуває у власності територіальної громади Дніпровської міської ради Дніпропетровської області.

Дніпропетровською місцевою прокуратурою №1 Дніпропетровської області 04.05.2018 року направлено до Дніпровського міського голови Філатова Б.А. лист за №109а-1910, за змістом якого з метою вирішення питання щодо наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру, керуючись статтею 23 Закону України Про прокуратуру запропоновано:

- надати у строк до 17.05.2018 року у паперовому вигляді та на електронну адресу dnipro1@prokuratura.dp.ua інформацію щодо причин відсутності правовстановлюючих документів на земельні ділянки та відповідної державної реєстрації земельних ділянок закладів освіти;

- вказати вжиті органом місцевого самоврядування відповідні заходи з метою належного оформлення зазначених земельних ділянок за кожним даним закладом освіти, у разі оформлення документів - стадію процесу оформлення.

- надати копії правовстановлюючих документів закладів, зокрема, рішення про створення, статут та інші (а.с.36-37).

Дніпровською міською радою надано відповідь листом №7/11-1355 від 18.05.2018 року, в якому, зокрема, зазначено:

- відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, інформація та копії документів, які запитуються, можуть бути надані при уточненні номера кримінального провадження, номера судової справи або наявності загрози порушень інтересів держави;

- щодо надання копій правовстановлюючих документів на земельні ділянки зазначено, що відповідно до частини другої статті 159 Кримінального процесуального кодексу України тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду (а.с.38).

На запит Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Комунальний заклад освіти Середня загальноосвітня школа №8 Дніпровської міської ради листом №221 від 08.05.2018 року повідомив, що у зв'язку з відсутністю фінансування подальші роботи щодо оформлення земельної ділянки не були проведені (а.с.30).

Будь-яких запитів або повідомлень до відповідача позивачем не направлялось.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Тобто, Конституція України визначає дві обов'язкові вимоги для виникнення у прокурора права на представництво інтересів держави: доведення, що обставини звернення є виключним випадком і здійснення представництва в порядку, визначеному законом.

За приписами частини 1 статті 2 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 року №1697-VII (далі по тексту - Закон №1697) на прокуратуру покладаються такі функції: 1) підтримання державного обвинувачення в суді; 2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом; 3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Статтею 23 Закону №1697 врегульоване питання представництва інтересів громадянина або держави в суді, відповідно до частини 1 якої представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з ч.3 ст.23 Закону №1697 прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Відповідно до ч.6 ст.23 Закону №1697 під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження, зокрема, звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Частиною 1 ст.24 Закону №1697 право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам регіональних та місцевих прокуратур, їх першим заступникам та заступникам.

Статтею 5 КАС України встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист

Згідно з ч.ч.3, 4 ст.5 КАС України до суду можуть звертатися в інтересах інших осіб органи та особи, яким законом надано таке право.

Суб'єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.

За приписами частин 3-5 статті 53 КАС України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, визначених статтею 169 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Аналіз частин третьої, четвертої статті 53 КАС України у взаємозв'язку з частиною третьою статті 23 Закону України Про прокуратуру дає підстави вважати, що участь прокурора в судовому процесі в адміністративних судах стає можливою за умови, крім іншого, обгрунтування підстав для звернення до суду, а саме нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтвердження відсутності такого органу.

Тобто, прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або у разі відсутності такого органу.

При цьому, як зазначено вище, наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб'єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі відсутності суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право:

1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб'єктів, у порядку, визначеному законом;

2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Аналіз частини четвертої статті 23 Закону України Про прокуратуру дає підстави стверджувати, що прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обгрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також копіями документів, отриманих від суб'єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.

В розглядуваному випадку прокурор в позовній заяві в обґрунтування підстав звернення до суду з цим позовом вказує, що прокуратурою вивчено відомості, наявні у загальнодоступному користуванні, а також опрацьовано інформацію, що надійшла від Дніпровської міської ради та КЗО Середня загальноосвітня школа №8 , та зроблено висновок, що земельна ділянка, якою користується КЗО Середня загальноосвітня школа №8 , має перебувати у нього на праві постійного користування. В порушення вимог земельного законодавства та Закону України Про освіту правовстановлюючі документи на земельну ділянку не оформлено, державну реєстрацію права постійного користування не проведено, а відсутність правовстановлюючих документів на земельну ділянку під загальноосвітнім навчальним закладом створює передумови для зловживань щодо розпорядження цією земельною ділянкою, ризики для нормального функціонування закладу та порушення інтересів держави в частині гарантування та можливості забезпечення прав дітей на освіту.

Також прокурором зазначено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради, який є суб'єктом, що здійснює управління загальноосвітнім навчальним закладом та відповідає за його матеріально-технічне забезпечення, виконує повноваження у земельній сфері щодо надання земельних ділянок у користування, контролю за додержанням земельного законодавства та законодавства у галузі освіти, не виконано покладені на нього повноваження, не вжито необхідних дій для оформлення права постійного користування земельною ділянкою, на якій знаходиться навчальний заклад, тобто допустила протиправну бездіяльність.

Прокурором не обґрунтовано, в чому саме полягає порушення інтересів держави в цьому конкретному випадку, оскільки фактично позов подано в інтересах комунального закладу - КЗО Середня загальноосвітня школа №8 Дніпровської міської ради, а не держави.

При цьому колегія суддів зазначає, що КЗО Середня загальноосвітня школа №8 Дніпровської міської ради Дніпропетровської області є юридичною особою, має адміністративну процесуальну правосуб'єктність, тобто може самостійно здійснювати захист своїх прав у разі, якщо вважає, що бездіяльністю відповідача порушується його права.

Суд враховує, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини сторонами судового розгляду є позивач і відповідач, які мають рівні права, включаючи право на юридичну допомогу. Підтримка прокуратурою однієї зі сторін може бути виправдана за певних умов, наприклад, з метою захисту вразливих осіб, які вважаються не здатними захистити свої інтереси самостійно, або в разі, якщо правопорушення зачіпає велику кількість людей, або якщо вимагають захисту реальні державні інтереси або майно (KOROLEV v.RUSSIA (no. 2), № 5447/03, § 33, ЄСПЛ, від 01 квітня 2010 року; MENCHINSKAYA v.RUSSIA, № 42454/02, § 35, ЄСПЛ, від 15 січня 2009 року).

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі Ф.В. проти Франції (F.W. v. France) від 31.03.2005 року, заява 61517/00, п. 27).

Пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить про те, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Таким чином, суд приходить до висновку, що прокурором не доведено необхідності захисту інтересів держави та комунального закладу, саме прокурором, а також не обгрунтовано підстави звернення до суду.

Судом першої інстанції зазначене не враховано при відкритті провадження у справі, помилково не застосовано приписи п.7 ч.4 ст.169 КАС України, яка встановлює, що позовна заява повертається позивачеві, якщо відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави або для звернення до суду особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

На стадії апеляційного перегляду справи суд апеляційної інстанції не має процесуальних підстав для застосування зазначених вище приписів процесуального законодавства, тому погоджує висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, проте змінює мотивувальну частину рішення.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, порушено норми процесуального права, що є підставою для зміни судового рішення.

Також, в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що учасником справи є Дніпровська міська рада, яка є колегіальним органом, складається з міського голови та 65 депутатів, один із яких - ОСОБА_1. - чоловік судді, який розглядав справу та проголосив оскаржуване рішення. Крім того, предмет позову в оскаржуваному рішенні стосується діяльності навчального закладу, що перебуває у комунальній власності міста, а чоловік судді є секретарем постійної комісії міської ради з питань комунальної власності, енергозбереження та законності.

З цього приводу суд зазначає, що відповідно до статті 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, судді може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем, або іншими учасниками справи заява про відвід судді Верба І.О. протягом всього часу розгляду справи в суді першої інстанції не подавалась, судом першої інстанції питання про відвід не розглядалось, а відтак зазначені в апеляційній скарзі апелянтом підстави відводу головуючого судді першої інстанції не може бути предметом розгляду апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Дніпропетровської області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року в адміністративній справі №804/4457/18 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року в адміністративній справі №804/4457/18 змінити в частині обґрунтування висновків суду.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак