Постанова

від 18.03.2019 по справі 904/8708/17

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2019 року м.Дніпро Справа № 904/8708/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №01-24/01 від 24.01.2019 р., адвокат;

від відповідача-1: ОСОБА_2О, довіреність №7/10-202 від 23.01.2019 р., адвокат;

від відповідача-1: ОСОБА_3, довіреність №7/10-3772 від 21.12.2018 р., представник;

представник відповідача-2 у судове засідання не з'явився.

розглянувши апеляційну скаргу Виконавчого комітету Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2018 (повний текст складено 07.12.2018, суддя Бондарєв Е.М.) у справі №904/8708/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір" (03110, м. Київ, вул. Пироговського, буд. 19, корпус 6)

до відповідача-1 Виконавчого комітету Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 75)

до відповідача-2 Комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради (49000, м. Дніпро, проспект Гагаріна, буд. 13/15)

про відшкодування збитків у розмірі 16 042 887,30 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом №б/н від 29.09.2017, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 03.01.2018, про стягнення з Виконавчого комітету Дніпровської міської ради 16 042 887,30 грн. збитків, з яких:

- 6 135 687,30 грн. (з ПДВ) станом на 01.08.2017 вартість 295 одиниць конструкції типу "конвексборд" із розрахунку вартості однієї одиниці станом на 01.08.2017 з урахуванням транспортування та монтажу на первинне місце - 20 798,94 грн. (з ПДВ);

- 9 907 200,00 грн. упущена вигода підприємства від здачі в оренду 295 рекламних конструкцій, що були примусово демонтовані на підставі незаконних рішень відповідача-1 та до цього часу не повернуті позивачу, з урахуванням укладених підприємством договорів про надання послуг за період з листопада 2014 року - перше півріччя 2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачу надано дозволи на встановлення рекламних конструкцій. В подальшому здійснено демонтаж рекламних конструкцій на підставі рішень, які визнано судом недійсними. Враховуючи, що демонтовані рекламні конструкції не повернуто, дозволи на їх встановлення є дійсними позивач звернувся до господарського суду з даною позовною заявою.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2018 року по справі №904/8708/17 в позовні вимоги до Виконавчого комітету Дніпровської міської ради задоволено.

Стягнуто з Виконавчого комітету Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, ідентифікаційний код 04052092) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір" (03110, м. Київ, вул. Пироговського, буд. 19, корпус 6, ідентифікаційний код 38432408) 16 042 887,30 грн. збитків.

Стягнуто з Виконавчого комітету Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75; ідентифікаційний код 04052092) на користь Державного бюджету в особі Державної судової адміністрації України (отримувач коштів - ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), код банку отримувача (МФО): 899998, рахунок отримувача 31211256026001, код класифікації доходів бюджету 22030106, код ЄДРПОУ господарського суду Дніпропетровської області 03499891) 240 643,31 грн. судового збору.

В позовних вимогах до Комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що внаслідок прийняття Виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради незаконних рішень щодо майна позивача, йому була завдана шкода, яка виявляється у вибутті з його користування(фактичній втраті) та розпорядження належного йому майна, а вимога про стягнення збитків з відповідачів є справедливою компенсацією за завдану шкоду.

2. Короткий і узагальнений зміст апеляційної скарги.

Не погодившись із рішеннями місцевого господарського суду, Виконавчий комітет Дніпровської міської ради звернувся до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2018 у справі №904/8708/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі зазначає, що саме позивач повинен довести, що протиправні дії чи бездіяльність заподіювана є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - безумовним наслідком такої протиправної поведінки.

(Наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справах про відшкодування збитків (постанова від 30.05.2006 у справі № 42/266-6/492, постанова від 22.01.2013р. у справі №3-72гс12).

Між Причинний зв'язок між неправомірними рішеннями виконавчого комітету і заподіяною позивачу шкодою - відсутній.

Рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради № 1148 від 31.08.2011 викладено в новій редакції Порядок розміщення зовнішньої реклами в м. Дніпропетровську (далі - Порядок) та затверджено Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в м. Дніпропетровську (далі - Положення), якими визначено порядок розміщення зовнішньої реклами в місті та порядок надання дозволів на розміщення такої реклами, а також встановлено порядок демонтажу, обліку, зберігання рекламних засобів, розташованих на місцях, що перебувають у комунальній, державній або приватній власності, з порушенням встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську.

Згідно п.1.4. Положення, демонтажу підлягають, зокрема, рекламні засоби - у разі невідповідності місця розташування або самого рекламного засобу затвердженій пооб'єктній схемі оформлення міського середовища засобами зовнішньої реклами та у разі будь-якої реконструкції, ремонту, зміни містобудівної ситуації, будівництва на території з місцем розташування рекламного засобу у випадку невиконання демонтажу у встановлений строк розповсюджувачем зовнішньої реклами.

При цьому, як встановлено у підпунктом 2.1 пункту 2 Положення, розповсюджувач зовнішньої реклами щодо рекламного засобу, який відповідає визначенню, наданому в пунктах 1.4.2 - 1.4.9 цього Положення, повинен усунути порушення порядку розміщення зовнішньої реклами або демонтувати рекламний засіб самостійно (за власний рахунок, власними силами) у термін, визначений у попередженні, виданому Комунальним підприємством «Адміністративно-технічне управління» Дніпропетровської міської ради.

У разі невиконання розповсюджувачем зовнішньої реклами вимог попередження (окрім випадків, передбачених пунктами 1.4.2, 1.4.3 цього Положення) або якщо рекламні засоби не мають власника, або такі, власника яких встановити не можливо, та/або адреса власника невідома, а також в інших випадках, якщо таке попередження не видавалося відповідно до п.2.2 цього Положення, КП «Адміністративно-технічне управління» надає робочому органу інформацію для підготовки проекту рішення виконавчого комітету міської ради про демонтаж рекламних засобів. У рішенні виконавчого комітету міської ради зазначається перелік рекламних засобів, що підлягають демонтажу, із зазначенням місць їх розташування (пункт 2.5 Положення).

Згідно до пунктів 2.8 - 2.10 Положення про проведений демонтаж рекламного засобу складається акт проведення демонтажу рекламного засобу, який підписується представником робочого органу та представником КП «Адміністративно-технічне управління» , а також іншими зазначеними у пункті 2.7 цього Порядку особами, що були присутні під час його проведення. У разі відмови присутньої під час проведення демонтажу особи від підпису в акті робиться відповідна відмітка.

Акт проведення демонтажу рекламного засобу складається у 2 примірниках, один з яких залишається у КП «Адміністративно-технічне управління» , другий - у робочому органі. Копія акта надається розповсюджувачу зовнішньої реклами за його письмовим зверненням.

Демонтовані рекламні засоби зберігаються КП «Адміністративно-технічне управління» у спеціально відведених для цього місцях (сховищах, складах тощо). Демонтовані рекламні засоби можуть бути передані на тимчасове зберігання відповідній організації.

Відповідно до п. 2.11 Положення розповсюджувач зовнішньої реклами має право на повернення демонтованого рекламного засобу після звернення до КП «Адміністративно-технічне управління» з наданням таких документів:

- заяви на ім'я начальника КП «Адміністративно-технічне управління» про повернення демонтованого рекламного засобу;

- завіреної копії документа, що підтверджує право власності (інше майнове право) на демонтований рекламний засіб;

- документа, що підтверджує оплату вимушених витрат КП «Адміністративно- технічне управління» , пов'язаних з демонтажем рекламного засобу, його транспортуванням та зберіганням, а також відновленням благоустрою місця розташування рекламного засобу після проведеного демонтажу;

- документа, що підтверджує право особи, яка звернулася до КП «Адміністративно-технічне управління» , одержати демонтований рекламний засіб.

Отже, для настання цивільно-правової відповідальності відповідача за заподіяння матеріальної шкоди позивачеві необхідно встановити наявність усієї сукупності зазначених ознак складу господарського правопорушення, тоді як відсутність хоча б однієї з цих ознак виключає настання відповідальності.

Разом з тим, рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради про демонтаж рекламних засобів, відповідно до вищевказаних Порядку та Положення, не спричиняє їх знищення чи руйнування, а лише зобов'язує КП «Адміністративно- технічне управління» демонтувати рекламні засоби з місця їх розташування та транспортувати до місця зберігання.

Відповідно до статті 176 Цивільного кодексу України: Держава, ОСОБА_4 Крим, територіальні громади не відповідають за зобов'язаннями створених ними юридичних осіб, крім випадків, встановлених законом.

Позивачем не доведено, що залишилося поза увагою суду, наявність причинного зв'язку між прийнятими відповідачем-1 рішеннями та не поверненням КП «Адміністративно-технічне управління» належних позивачу ТОВ «Медіа Простір» рекламних конструкцій типу «конвексборд» в кількості 295 одиниць та відповідно позбавленням позивача можливості користуватись належним йому майном.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що заподіяна позивачу шкода перебуває у безпосередньому причинному зв'язку із прийнятими відповідачем-1 як органом місцевого самоврядування при здійсненні ним своїх повноважень, рішеннями, а тому підлягає відшкодуванню в повному обсязі з відповідача-1, не відповідають дійсним обставинам справи та ґрунтуються на припущеннях.

Також, вказані обставини були предметом дослідження під час розгляду справи № 200/4703/15-а за позовом ТОВ «Медіа Простір» до виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради та КП «Адміністративно-технічне управління» про визнання незаконними та скасування рішень.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.05.2017 року по даній справі було встановлено, що демонтаж належних Позивачу рекламних конструкцій було проведено відповідачем-2 - КП «Адміністративно- технічне управління» .

Крім того, між позивачем та КП «Адміністративно-технічне управління» був укладений договір про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів № 1977 від 28 листопада 2012 року.

Відповідно до п. п. 6.1, 6.2 Договору, демонтаж рекламного засобу після закінчення строку тимчасового користування місцем розташування, у разі дострокового розірвання договору, а також в інших випадках, зазначених у Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську, Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську та/або у цьому договорі (в тому числі рекламного засобу, розміщеного з недодержанням зазначених у дозволів місця розташування рекламного засобу та/або конструкції рекламного засобу, рекламного засобу у разі тривалого або неодноразового порушення правил благоустрою території міста тощо), здійснює Розповсюджувач власними силами (за свій рахунок) в передбачений термін.

У разі невиконання самостійно демонтажу в цей термін та невиконання вимоги Підприємства щодо демонтажу, Підприємство має право здійснити демонтаж примусово в порядку, встановленому виконкомом міської ради.

Зважаючи на те, що позивачем не надано жодних доказів, які б свідчили про наявність в діях виконавчого комітету Дніпровської міської ради всіх необхідних елементів складу господарського правопорушення для відшкодування збитків, відсутні передбачені законом підстави для їх стягнення.

За таких обставин, посилання суду на те, що позивачу було завдано збитки внаслідок прийняття відповідачем-1 протиправних рішень Виконавчого комітету Дніпропетровської міської суперечить дійсним обставинам справи.

Вважає неправомірним висновок суду першої інстанції про доведеність вимоги позивача про стягнення з виконавчого комітету Дніпровської міської ради збитків у розмірі 16 042 887,30 грн.

На підтвердження суми збитків позивачем було надано виконаний ПП «Експерт- Борисфен» звіт про оцінку вартості збитків, що призвели до завдання матеріальної шкоди ТОВ «Медіа Простір» у зв'язку з позбавленням власника демонтованих рекламних конструкцій типу «конвексборд» .

Задовольняючи позов, суд безпідставно керувався статтями 224, 225 ГПК України, які не регулюють існуючі між сторонами правовідносини, оскільки сторони не мають ніяких спільних господарських, а тим більше договірних зобов'язань.

Суд же стягнув ринкову вартість 295 рекламних конструкцій типу «конвексборд» , яка згідно висновку Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.09.2018 року складає 2 721 375,00 грн. Однак, ринкової вартості рекламних конструкцій не існує, так як не існує ринків рекламних конструкцій.

Навіть якщо вважати, що відповідачем таки було вчинено господарське правопорушення, в такому випадку з останнього підлягає стягненню вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Згідно до положень п.18 Тимчасової методики визначення розміру збитків, що спричинені порушеннями господарських договорів від 21.12.1990 року (яка є чинною на теперішній час) вартість втраченого майна визначається як балансова вартість за вирахуванням зносу або як його вартість за ціною набуття з врахуванням транспортно- заготовчих видатків.

Матеріали справи містять, зокрема, інвентаризаційний опис основних засобів, в якому первинна вартість рекламних конструкцій не перевищує 3000 грн. за кожну, а залишкова є ще меншою.

Більш того, позивач в своїй позовній заяві зазначає, що рекламні конструкції «конвексборд» у кількості 388 (триста вісімдесят вісім) одиниць були передані його засновником ОСОБА_5

Відповідно до актів оцінки вартості та приймання-передачі майна, що вноситься до статутного капіталу ТОВ «Медіа Простір» від 10.01.2013 року, від 12.02.2013 року, від 29.04.2013 року, від 16.12.2013 року, від 02.07.2014 року до статутного капіталу Товариства були передані рекламні конструкції типу «конвексборд» у кількості 388 одиниць загальною вартістю 356500,00 грн. Згідно наказів ТОВ «Медіа Простір» були введені до експлуатації 388 рекламних конструкцій типу «конвексборд» загальною вартістю 952562,11 грн.

Слід зазначити, що в Статуті позивача, затвердженому 22.10.2012 року (реєстрація 29.10.2012 року), було зазначено, про те, що: « 5.1. Для забезпечення діяльності Товариства за рахунок внесків учасників створюється Статутний капітал Товариства у розмірі 305000,00 (триста п'ять тисяч) гривень. Розмір вкладів та часток в Статутний капітал Товариства учасники розподілили наступним чином: 5.1.1 громадянин України ОСОБА_5 305000,00 гривень, що складає 100 % (сто) відсотків статутного капіталу Товариства. 5.2. Статутний капітал в розмірі 305000,00 грн. (триста п'ять тисяч) гривень вноситься учасниками Товариства грошима чи майном протягом року з дати державної реєстрації (п. 5.2).»

В Статуті ТОВ «Медіа Простір» , затвердженому 01.12.2014 року (реєстрація 11.12.2014 року), зазначено, що: « 5.1. Для забезпечення діяльності Товариства за рахунок внесків учасників створюється Статутний капітал Товариства у розмірі 755000,00 (Сімсот п'ятдесят п'ять тисяч) гривень. Розмір вкладів та часток в Статутний капітал Товариства учасники розподілили наступним чином: 5.1.1 громадянин України ОСОБА_5 755000,00 гривень, що складає 100 % (сто) відсотків статутного капіталу Товариства. 5.2. Статутний капітал в розмірі 305000,00 грн. (триста п'ять тисяч) гривень внесено грошовими коштами на поточний рахунок Товариства 08.11.2012 року. Статутний капітал в розмірі 450000,00 (чотириста п'ятдесят тисяч) гривень внесено майном (п. 5.2).»

Таким чином, вартість рекламних засобів, яка була передана Засновником та обліковувалась на балансі Товариства (952562,11 грн.) в декілька разів перевищувала розмір статутного капіталу внесеного майном (450000,00 грн.) В статуті відсутній перелік майна, за рахунок якого було сформовано статутний капітал товариства.

Отже, надані Позивачем документи не підтверджують внесення Засновником рекламних засобів до статутного Фонду Товариства і належність рекламних засобів Позивачу.

Крім того, ретельний аналіз звіту про оцінку вартості збитків, виконаний ПП «Експерт-Борисфен» та висновку Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.09.2018 року дає підстави виділити їх суттєві недоліки, а саме:

- суб'єктом оціночної діяльності та експертами не були оглянуті деталі демонтованих рекламних конструкцій типу «конвексборд» , оцінка була проведена тільки на підставі ескізу конструктивного рішення рекламного засобу; отже оцінювачем та експертами не була проведена ідентифікація об'єкта оцінки та пов'язаних з ним прав; встановлення відповідності об'єкта оцінки наявним вихідним даним та інформації про нього, тобто оцінка проведена з порушенням п.51 Постанови КМУ від 10.09.2003 № 1440;

- фактичний фізичний стан та вартість деталей демонтованих рекламних конструкцій типу «конвексборд» не були враховані у розрахунках вартості відновлення, отже оцінювачем та експертами здійснювалась не оцінка вартості відновлення, а оцінка ринкової вартості нових рекламних конструкцій за параметрами, аналогічними кресленням ескізу;

- у висновку про оцінку вартості збитків для визначення коефіцієнту фізичного зносу рекламних конструкцій взято усереднені строки життя рекламних конструкцій типу «Біллборди» та «конвексборд» - 20 років, та визначено коефіцієнт фізичного зносу у розмірі 0,05, що суперечить дійсним обставинам справи.

Зазначає, що позивач та експерти розрахували суму втраченої вигоди тільки на підставі умов договорів про надання послуг. Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували реальне виконання сторонами вказаних договорів. Позивач не надав доказів отримання ним грошових коштів за вказаними договорами, тобто доказів існування упущеної вигоди.

Крім того, якщо кредитор не вжив достатніх заходів направлених на запобігання виникнення збитків чи зменшення збитків, то шкода з боржника не стягується, про, що вказано в ряді судових рішень, зокрема: в постанові Вищого господарського суду України від 31.03.2009 р. у справі N 7/5-47/235 (ухвалою Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 30 квітня 2009 року відмовлено у порушенні провадження з перегляду вказаної постанови), в постанові Вищого господарського суду України від 31.07.2006 р. у справі N 28/9-06 (ухвалою Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 21.09.2006 року відмовлено у порушенні провадження з перегляду вказаної постанови).

Позивач належними доказами не довів наявність упущеної вигоди, а також не надав доказів стосовно вжиття достатніх заходів направлених на зменшення збитків, підстави для задоволення судом першої інстанції вимог в цій частині були відсутні.

Згідно висновку приватного підприємства «Експерт-Борисфен» вартість збитків станом на 01.08.2017 року складала 16 042 887,30 грн.

Відповідно до висновку комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.09.2018 року:

- ринкова вартість 295 рекламних конструкцій типу "конвексборд", що належали Товариству з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір", були введені в експлуатацію та в подальшому були демонтовані згідно актів від 08.10.2014, від 09.10.2014, від 20.10.2014 (два акти), від 21.10.2014 та від 22.10.2014 станом на 01.08.2017, з урахуванням їх зносу, без урахування транспортних витрат, станом на момент їх демонтажу становить 2 721 375,00 грн., та станом на 01.08.2017 становить 5 662 190,00 грн.;

- розмір матеріальної шкоди, завданий власнику пошкодженого майна Товариству з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір", внаслідок примусового демонтажу Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради належних йому 295 рекламних конструкцій типу "конвексборд", згідно Актів від 08.10.2014. від 09.10.2014, від 20.10.2014 (два акти), від 21.10.2014 року та від 22.10.2014, станом на 01.08.2017, з урахуванням їх зносу, без урахування транспортних витрат, станом на 01.08.2017 становить 5 662 190,00 грн.;

- розмір втраченої вигоди (неотриманих доходів) Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір" внаслідок примусового демонтажу Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради належних йому рекламних конструкцій типу "конвексборд" у кількості 295 одиниць з жовтня 2014 року по 01.08.2017 складає 8 761 436,64 грн.

Незважаючи на те, що вказані висновки суперечать один одному, суд не вказав в рішенні, який із них він вважає правильним і який поклав в основу розрахунку збитків; яку суму ринкової вартості 295 рекламних конструкцій і яку суму втраченої вигоди стягнув з відповідача, не обгрунтував підстави прийняття до уваги саме висновку ПП «Експерт-Борисфен» щодо визначення суми збитків у розмірі 16 042 887,30 грн. та не навів мотивів відхилення висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, в якому сума збитків встановлена у розмірі 14 423626,64 грн.

Вважає, що судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи і зроблено висновки, які не відповідають дійсним обставинам справи; визнано встановленими обставини, які фактично є недоведеними.

3. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач залишити апеляційну скаргу без задоволення, зокрема, погоджуючись з висновком суду першої інстанції.

Відповідач -2 не скористався своїм правом надати відзив на апеляційну скаргу, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.01.2019 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Виконавчого комітету Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2018 у справі №904/8708/17 та призначено до розгляду у судовому засіданні на 13.01.2019 року.

13.02.2019 року розгляд справи відкладено на 18.03.2019 року.

18.03.2019 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні присутні представники сторін надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Відповідач - 2 не скористався своїм правом бути присутнім у судовому засідання, про час, дату та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2018 року у справі №904/8708/17 слід залишити без змін з наступних підстав.

5. Встановлені та неоспорені обставини та відповідні їм правовідносини.

Позивач займається підприємницькою діяльністю у сфері рекламної діяльності.

За невстановлених обставин і невідомої дати засновник позивача ОСОБА_5 виготовив (придбав, замовив ) конструкції типу конвексборд , які передав до статутного капіталу позивача як свій внесок( т.1.а.с.36,32,34). В подальшому ці конструкції були введено в експлуатацію ( т. 1 а.с.35) з метою подальшого розміщення на опорах для надання рекламних послуг на договірній основі позивача з третіми особами. Також ці конструкції було проінвентаризовано як майно позивача-юридичної особи ( т.1.а.с.36,62,102).

Розміщення цих належних позивачеві конструкцій у м.Дніпро на опорах відбулося за наступних обставин.

Між Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради (далі - відповідач-2, підприємство) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір" (далі - позивач, розповсюджувач зовнішньої реклами) 28.11.2012 укладено договір №1977 про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, відповідно до п. 1.1. якого підприємство на підставі дозволів на розміщення зовнішньої реклами, наданих розповсюджувачу зовнішньої реклами рішеннями виконкому міської ради, надає розповсюджувачу зовнішньої реклами в тимчасове користування місця для розташування рекламних засобів, які перебувають у комунальній власності, а розповсюджувач зовнішньої реклами розташовує рекламні засоби згідно з виданими дозволами та здійснює оплату за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір" на підставі рішень Виконавчого комітету Дніпровської міської ради (далі - відповідач-1) від 28.11.2012 №1557, від 23.04.2013 №174 та від 16.04.2014 №180 та дозволів на розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпропетровську (а.с. 119-250 том 1, а.с. 1-163 том 2) розміщені рекламні конструкції типу "конвексборд", що були передані до статутного капіталу позивача його засновником ОСОБА_5, прийняті на баланс та введені в експлуатацію, що підтверджується Актами оцінки вартості та приймання-передачі майна від 10.01.2013, від 12.02.2013, від 29.04.2013, від 16.12.2013, від 02.07.2014 та відповідними наказами:

- №15-01/01 від 15.01.2013 введено в експлуатацію 23 рекламні конструкції типу "конвексборд", загальною балансовою вартістю - 61 668,15 грн.;

- №27-02/01 від 27.02.2013 введено в експлуатацію 165 рекламних конструкцій типу "конвексборд", загальною балансовою вартістю - 413 790, 30 грн.;

- №20-05/01 від 20.05.2013 введено в експлуатацію 26 рекламних конструкцій типу "конвексборд", загальною балансовою вартістю - 67 387,32 грн.;

- №20-06/01 від 20.06.2013 введено в експлуатацію 12 рекламних конструкцій типу "конвексборд", загальною балансовою вартістю - 30 999,96 грн.;

- №20-01/01 від 20.01.2014 введено в експлуатацію 15 рекламних конструкцій типу "конвексборд", загальною балансовою вартістю - 38 026,35 грн.;

- №28-04/01 від 28.04.2014 введено в експлуатацію 10 рекламних конструкцій типу "конвексборд", загальною балансовою вартістю - 27 386,50 грн.;

- №21-07/01 від 21.07.2014 введено в експлуатацію 17 рекламних конструкцій типу "конвексборд", загальною балансовою вартістю - 43 039,24 грн.;

- №08-09/01 від 08.09.2014 введено в експлуатацію 14 рекламних конструкцій типу "конвексборд", загальною балансовою вартістю - 36 322,16 грн.;

- №29-09/01 від 29.09.2014 введено в експлуатацію 10 рекламних конструкцій типу "конвексборд", загальною балансовою вартістю - 25 500,00 грн.;

- №01-10/01 від 01.10.2014 введено в експлуатацію 3 рекламних конструкцій типу "конвексборд", загальною балансовою вартістю - 1 950,00 грн.

Восени 2014 року внаслідок зміни містобудівної ситуації у м.Дніпро без попередження і всупереч встановленому законом порядку (що встановлено судовими рішеннями у справі), рекламні конструкції було демонтовано.

Так, в жовтні 2014 року відповідач-2 - Комунальне підприємство "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради , виконуючи незаконні рішення відповідача-1, здійснив примусовий демонтаж належних позивачу рекламних конструкцій, що підтверджується наявними в матеріалах справи Актами про примусовий демонтаж від 08.10.2014, 09.10.2014, 20.10.2014, 21.10.2014, 22.10.2014.

Демонтаж рекламних засобів було здійснено на підставі рішень Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 17.09.2014 №545, від 17.09.2014 №546, від 09.10.2014 №567, від 09.10.2014 №568, від 09.10.2014 №569, від 09.10.2014 №570, від 09.10.2014 №571, від 09.10.2014 №573, від 09.10.2014 №574, від 09.10.2014 №575, від 09.10.2014 №576, від 09.10.2014 №577, від 09.10.2014 №579, від 09.10.2014 №580, від 09.10.2014 №581, від 09.10.2014 №582, згідно яких відповідач-1 вирішив, що наявні позивачу рекламні конструкції підлягають примусовому демонтажу (без прийняття додаткових рішень про примусовий демонтаж). Вказаними вище рішеннями відповідач-1 зобов'язав відповідача-2 здійснити примусовий демонтаж рекламних конструкцій, належних позивачу.

Рішенням Виконкому Дніпропетровської міської ради №281 від 30.04.2015 скасовано дозволи на розміщення зовнішньої реклами Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір".

Постановою Солом'янського районного суду м. Києва від 18.09.2015 по справі №760/858/15-а за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір" до Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради, третя особа Відділ з питань реклами Дніпропетровської міської ради про визнання незаконними та скасування рішень, яку ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.10.2015 по цій справі залишено без змін, вищезазначені рішення Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради визнано протиправними та скасовано. При цьому встановлено порушення відповідачем-1 діючого законодавства і порядку демонтажу , відсутність попередження про демонтаж.

Виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради 24.09.2015 були прийняті аналогічні рішення №№ 634, 633, 632, 631, 630, 629, 628, 627, 626, 625, 624, 623, 622, 621, 620, 619, що спонукало позивача звернутися із позовом до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська із позовною заявою про визнання незаконними та скасування відповідних рішень Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради, Комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління" щодо примусового демонтажу рекламних засобів.

Постановою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09.02.2017 по справі №200/4703/16-а, провадження №2а/200/3/17, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.05.2017, визнано незаконним та скасовано рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 24.09.2015 за №№619, 624, 626, 630, 632.

Також встановлено, що рекламні конструкції втрачено і позивачеві не повернуто.

Встановлено наявність у позивача договорів про надання рекламних послуг на цих рекламних конструкціях з третіми особами, які не є учасниками справи (т.2 а.с. 18,22,24).

Розмір завданої шкоди( вартість рекламних щитів і упущена вигода) підтверджено експертним висновком ( т.5.а.с.160) за участю трьох судових експертів і звітом про оцінку завданої шкоди (т.1 а.с.199).

6. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції.

Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

3. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Частиною 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або в адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Демонтаж рекламних конструкцій здійснено на підставі рішень відповідача-1, про які йшлося вище, визнаних судом незаконними та протиправними, що встановлено відповідними судовими рішеннями, означеними вище, та не підлягає доказуванню в цій справі.

Приписами статті 1173 Цивільного кодексу України встановлено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної ОСОБА_4 Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною ОСОБА_4 Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Згідно з статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

В рішенні Конституційного суду України від 16.04.2009 №7-рп/2009 у справі за конституційним поданням Харківської міської ради щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 19, статті 144 Конституції України, статті 25, частини чотирнадцятої статті 46, частини першої, десятої статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) Конституційний Суд України зазначив, що в Конституції України закріплено принцип, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (стаття 3). Органи місцевого самоврядування є відповідальними за свою діяльність перед юридичними і фізичними особами (стаття 74 Закону). Таким чином, органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб'єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є "гарантією стабільності суспільних відносин" між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в абзаці другому пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп.

Відповідно до пункту 16 постанови пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" суди повинні суворо дотримуватися передбаченого статтею 56 Конституції України права особи на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно з висновком Приватного підприємства "Експерт-Борисфен" вартість збитків, що призвели до завдання майнової шкоди Товариству з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір", у зв'язку з відсутністю у власника демонтованих рекламних конструкцій типу "конвексборд" в кількості 295 одиниці та втраченої вигоди, витрат на транспортування та монтаж рекламних конструкцій до місця їх первинної установки, на дату оцінки (01.08.2017), становить 13 779 525,94 грн. з ПДВ.

Відповідно до Висновку експертів Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України за результатами проведення комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи №3394/4582/4583-18 від 28.09.2018 за матеріалами справи № 904/8708/17, призначеної за клопотанням позивача ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 20.06.2018:

- ринкова вартість 295 рекламних конструкцій типу "конвексборд", що належали Товариству з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір", були введені в експлуатацію та в подальшому були демонтовані згідно актів від 08.10.2014, від 09.10.2014, від 20.10.2014 (два акти), від 21.10.2014 та від 22.10.2014 станом на 01.08.2017, з урахуванням їх зносу, без урахування транпортних витрат, станом на момент їх демонтажу становить 2 721 375,00 грн., та станом на 01.08.2017 становить 5 662 190,00 грн.;

- розмір матеріальної шкоди, завданий власнику пошкодженого майна - Товариству з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір", внаслідок примусового демонтажу Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради належних йому 295 рекламних конструкцій типу "конвексборд", згідно Актів від 08.10.2014, від 09.10.2014, від 20.10.2014 (два акти), від 21.10.2014 та від 22.10.2014, станом на 01.08.2017, з урахуванням їх зносу, без урахування транспортних витрат, станом на 01.08.2017 становить 5 662 190,00 грн.;

- розмір втраченої вигоди (неотриманих доходів) Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір" внаслідок примусового демонтажу Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради належних йому рекламних конструкцій типу "конвексборд" у кількості 295 одиниць з жовтня 2014 року по 01.08.2017 складає 8 761 436,64 грн.

Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 73 Господарського процесуального кодексу України дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Відповідно до положень статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

Частиною 4 статті 225 Господарського кодексу України визначено навіть, що виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом встановлено, що позивачу було завдано збитки внаслідок прийняття відповідачем-1 протиправних рішень Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 17.09.2014 №545, від 17.09.2014 №546, від 09.10.2014 №567, від 09.10.2014 №568, від 09.10.2014 №569, від 09.10.2014 №570, від 09.10.2014 №571, від 09.10.2014 №573, від 09.10.2014 №574, від 09.10.2014 №575, від 09.10.2014 №576, від 09.10.2014 №577, від 09.10.2014 №579, від 09.10.2014 №580, від 09.10.2014 №581, від 09.10.2014 №582, із законного володіння позивача було вилучено та не повернуто належне йому майно, а саме рекламні конструкції типу "конвексборд" в кількості 295 одиниці, що не спростовано відповідачем-1 в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Дослідивши наявний у матеріалах справи висновок судової експертизи, суд дійшов висновку про те, що відповідний висновок не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості.

Згідно з ч.4 ст.11 Господарського процесуального України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно з ст.6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Право кожної фізичної або юридичної особи мирно володіти своїм майном передбачено ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, відповідно до якої ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів. Предметом безпосереднього регулювання ст. 1 Першого протоколу є втручання держави у право на мирне володіння майном.

Відповідно до сталої практики ЄСПЛ (серед багатьох інших, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 7 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, "Булвес" АД проти Болгарії» від 22 січня 2009 року, "Трегубенко проти України" від 2 листопада 2004 року, "East/West Alliance Limited" проти України" від 23 січня 2014 року) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. ЄСПЛ констатує порушення ст. 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.

Прийняті Виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради рішення були скасовані як незаконні, проте за наслідками прийнятих рішень для позивача настали несприятливі наслідки у вигляді втрати його майна.

Державні органи, які не впроваджують або недотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (рішення у справі "Лелас проти Хорватії", п.74).

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов'язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (рішення у справі "Москаль проти Польщі", п. 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (вище рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської ОСОБА_4", п. 53, та "Тошкуце та інші проти Румунії", п. 38).

Таким чином, внаслідок прийняття Виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради незаконних рішень щодо майна позивача, відбулось втручання органу місцевого самоврядування у мирне володіння своїм майном останнього, та має місце порушення ст.1 Першого протоколу шляхом позбавлення власності. При цьому позивачу завдана шкода, яка полягає у вибутті з його користування та розпорядження належного йому майна, а вимога про стягнення з відповідачів збитків є справедливою компенсацією за завдану шкоду, внаслідок прийняття незаконних рішень.

7 . Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

При цьому пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення (постанови Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15, від 09.12.2014 у справі № 5023/4983/12).

Збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов'язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Обґрунтовуючи вимогу про стягнення з відповідачів збитків позивач зазначив, що в результаті протиправної поведінки відповідачів, позивач отримав ці збитки.

Визначення поняття збитків є також у ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання . Упущена вигода - це доход або прибуток, який міг би одержати суб'єкт в разі здійснення операції і який він не одержав внаслідок дії обставин, що не залежать від нього, якщо розмір його передбачуваного доходу або прибутку можна обґрунтувати.

Отже, для правильного вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов'язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач.

Враховуючи норми ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов'язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов'язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов'язання було виконано боржником належним чином.

Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

(Постанова Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11 квітня 2018 року у справі № 921/377/14-г / 7 , ЄДРСРУ № 73533016).

Судова колегія погоджується з місцевим господарським судом щодо висновку про наявність у діях відповідача-1 складу цивільного правопорушення, а саме: протиправність його поведінки з демонтажу рекламних конструкцій, що встановлено судовими рішеннями у справі, завдання шкоди позивачеві цим, що встанолено висновком експертів і актом оцінки, причинний зв'язок між завданою шкодою і протиправною поведінкою відповідача-1 ( у разі, коли б відповідач-1 дотримався вимог закону при прийнятті рішень і попередив про демонтаж позивача, він мав би змогу і час на приведення у відповідність до ситуації, що склалася, своїх договірних зобов'язань перед третіми особами, також міг би здійснити демонтаж самостійно і рекламні конструкції не були б втрачені). Вина відповідача-1 полягає в умислі, оскільки він усвідомлював протиправність своєї поведінки, що підтверджується повторним прийняттям аналогічних рішень після скасування їх судом, і бажав настання протиправного наслідку.

У правовідносинах між відповідачами слід зауважити, що відповідач-2 був тільки виконавцем незаконного рішення відповідача-1, і положення договору про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів №1977 від 28 листопада 2012 року не можуть бути застосовані до цих правовідносин, тому посилання у апеляційній скарзі на положення цього договору на відповідачів не розповсюджується, а регламентує тільки правовідносини позивача з відповідачем-2, однак демонтаж було здійснено не на підставі договору.

Заперечення стосовно розміру завданих збитків спростовується висновком експертів та оцінкою, які було вище досліджено колегією суддів.

Також до правовідносин сторін справи не може бути застосовано Тимчасова методика визначення розміру збитків, що спричинені порушенням господарських зобов'язань від 21.12.1990 року, яка прийнята і розрахована в часи планової народногосподарської радянської економіки, наразі ж умови господарювання визначаються ринковою економікою і мають бути застосовані ринкові ціни, що і було зроблено судом, а не балансова варість, яка була застосована для внесення майна до статутного фонду товариства.

В частині 4 ст. 225 ГК, як виключення, передбачено право суду виходячи з конкретних обставин задовольнити вимогу заінтересованої сторони і застосувати для розрахунку збитків ціни, які існують на день винесення рішення суду. Така ситуація може скластися, наприклад, коли ціна на продукцію (роботи, послуги) на день пред'явлення позову буде істотно відрізнятися від ціни на день винесення рішення суду або в бік збільшення, або в бік зменшення, тобто таке право надано суду для врахування конкретних обставин і перш за все для врахування коливання цін. У експертних дослідженнях обґрунтовано застосовано ринкову ціну втраченого майна .

Аргументи щодо невнесення втраченого майна до статутного фонду позивача і щодо неналежності майна позивачеві спростовується проаналізованими вище актами приймання-передачі від 10.01.2013 року, актами введення в експлуатацію втраченого майна від 15.01.2013 року.

Відтак майно, що внесено до статутного фонду товариства, перестає бути власністю засновників і належить товариству( ст. 115 ч.1 ЦК України).

Доводи щодо не проведення огляду втраченого майна, неврахування вартості відновлення, неправильності коефіцієнта зносу втраченого майна спростовуються наявними у справі доказами, зокрема, актами демонтажу, дозволами на розміщення рекламних конструкцій, ескізами конструктивного рішення рекламного засобу, які у своїй сукупності ідентифікують втрачене майно належним чином. Оглянути належне позивачеві майно неможливо через його втрату, так само як і відновити його, оскільки факту пошкодження не встановлено. Стосовно строку придатності рекламних конструкцій відповідач-1 у апеляційній скарзі не наводить інших строків, які на його думку, слід враховувати.

Стосовно доводу про відсутність доказів реальності отримання упущеної вигоди, колегія суддів посилається на практику ЄСПЛ дощо правомірного очікування.

Так, правомірне очікування виникає у тому випадку, коли внаслідок заяв чи обіцянок від імені органу публічної влади, або внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно до неї орган публічної влади буде діяти саме так, а не інакше. У практиці ЄСПЛ матеріальні правомірні очікування визнаються майном за умови, що такі очікування (1) стосуються певних благ, котрі мають економічну цінність, (2) є цивільними за галузевою належністю і (3) достатньо визначені для того, аби бути забезпеченими можливістю судового захисту. Відповідно до усталеної практики Європейського суду майном може бути наявне майно , або активи, включно з вимогами, стосовно яких заявник здатен довести, що він мав принаймні правомірне очікування дієвої реалізації його майнового права (Див.: Malhous v. Czech Republic (dec.) [GC], no. 33071/96, ECHR 2000-XII; Draon v. France [GC], no. 1513/03, ECHR 2006-IX; Pressos Compania Naviera. A. and Others v. Belgium, no. 17849/91, §§ 29-31, ECHR A332). Хоча Суд доволі часто використовує концепцію правомірного очікування , найбільш типова категорія справ така. Унаслідок певного юридичного факту, який уже відбувся (це може бути договір, делікт чи видача ліцензії), особа набуває майнове право. Однак невдовзі по тому, до того як особа це право встигне зреалізувати, держава ухвалює акт (нормативний або індивідуальної дії), котрим таке право скасовується із наданням цьому актові ретроспективної дії щодо фактів, які відбулися до його прийняття. При цьому підстави, з яких особа позбавляється раніше набутого права, не пов'язані з її поведінкою. У подібних ситуаціях на момент розгляду справи Європейським Судом право заявника не може вважатися наявним відповідно до національного законодавства. Через те Суд визнає порушеним не право, а правомірне очікування заявника. Так, у справі Пресос Компанія Нав'єра та інші проти Бельгії заявники оскаржували закон, який ретроспективно скасовував відповідальність надавачів лоцманських послуг за шкоду, завдану внаслідок недбалості їх працівників. ЄСПЛ зазначив: Норми, що розглядаються, є нормами деліктного права, відповідно до якого право вимагати відшкодування виникає з моменту заподіяння шкоди. Вимога такого роду становила актив і тому була майном у контексті першого речення статті (Р1-1) Покладаючись на рішення Касаційного суду… заявники мали змогу довести, що вони мали правомірні очікування відносно того, що їхні вимоги, які виникли на підставі морських інцидентів, будуть вирішені відповідно до загальних положень деліктного права . Для того, аби вимога могла вважатися активом , що підпадає під дію статті 1 Протоколу №1, - зазначив ЄСПЛ у справі Драон проти Франції, - позивач повинен довести, що вона має достатні підстави в національному праві, приміром, що існує усталена судова практика національних судів на її підтвердження. Якщо це вдається зробити - до гри вступає концепція правомірних очікувань .

У даній справі колегія суддів враховує право позивача на правомірне очікування дієвої реалізації свого майнового права на довготривале використання рекламних щитів і отримання на цій підставі прибутку (деякі дозволи на розміщення рекламних конструкції з терміном дії до 2020 року). Про ці наміри свідчить як факт розміщення великої кількості рекламних конструкцій, так і укладені договори з третіми особами на використання цих конструкцій в цілях своєї реклами. З метою зменшення заподіяних йому збитків позивач звертався до відповідача-2 з вимогою повернути рекламні конструкції, докази(листи) чого є в матеріалах справи, але відповідач-2 жодним чином не відреагував на звернення, а відповідач-1 продовжував приймати після скасування у судовому порядку його рішень про демонтаж аналогічні рішення,отже, вжиті кредитором заходи щодо відновлення свого порушеного права, позитивного для позивача результату не дали.

Як вбачається, поведінка відповідачів не сприяла зменшенню заподіяних позивачеві збитків.

Акт оцінки і висновок експерта є достовірними, аргумент про їх суперечність в апеляційній скарзі не конкретизований.

Наразі звіт (т.1 а.с.199) враховує при обчисленні розміру збитків варість транспортування та монтажу, фізичний знос предмету оцінки.

8. Коли і ким були порушені, оспорені або невизнані права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду.

Відповідачем -1 були порушені права позивача на мирне користування своїм майном.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2018 року по справі № 904/8708/17 ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що в силу ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення без змін.

10.Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2018 у справі №904/8708/17- залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2018 у справі №904/8708/17 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22.03.2019 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя Т.А. Верхогляд