Рішення

від 11.03.2019 по справі 911/2784/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" березня 2019 р. м. Київ Справа № 911/2784/18

Суддя О.В. Конюх, при секретарі судового засідання Бойко О.Ю., розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю ХБ Груп , м. Київ

до відповідача приватного акціонерного товариства Київобленерго , м. Вишневе Києво-Святошинського району

про скасування оперативно-господарської санкції,

з участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, адвокат, ордер від 28.01.2019 КС №462884 ;

від відповідача: ОСОБА_2 адвокат, довіреність від 04.06.2018 №75 ;

судовий експерт : ОСОБА_3, посвідчення від 27.05.2016 №1792

СУТЬ СПОРУ:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю ХБ Груп , м. Київ (далі по тексту - ТОВ ХБ Груп ), звернувся до господарського суду Київської області з позовом від 11.12.2018 до відповідача - приватного акціонерного товариства Київобленерго , м. Вишневе Києво-Святошинського району (далі по тексту - ОСОБА_4 Київобленерго ) в якій просив суд скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 32299,16 грн., застосовану рішенням комісії ОСОБА_4 Київобленерго по розгляду Акту про порушення Правил користування електроенергією №К037271 від 25.06.2018, оформленим протоколом №049 від 23.11.2018, та стягнути з відповідача сплачений позивачем судовий збір.

Позовна заява обґрунтована тим, що під час контрольного огляду засобу обліку позивача 25.06.2018 було складено Акт №415324 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії від 25.06.2018, Акт про порушення №К037271, а лічильник було вилучено для проведення експертизи. Під час експертизи було встановлено, що на вилучений прилад обліку було здійснено вплив електричного або іншого поля протягом 3 с. Однак, експертом не було встановлено, чи здійснювався такий вплив саме споживачем, за допомогою якого пристрою та коли саме, поле якою величиною впливало на лічильник і чи мав такий вплив наслідком недооблік електричної енергії.

Комісією по розгляду актів про порушення ПКЕЕ було прийнято рішення, оформлене протоколом №049 від 23.11.2018, про донарахування споживачу недооблікованого обсягу та вартості електроенергії за період з 10.02.2018 до 25.06.2018 в сумі 32299,16 грн.

Позивач не погоджується з даним рішенням та просить суд його скасувати, оскільки ані під час перевірки, ані під час експертного дослідження не було зафіксовано зірвання або пошкодження пломб, сторонніх пристроїв всередині лічильника виявлено не було, що на думку позивача ставить під сумнів можливість втручання в роботу лічильника сторонніх осіб. Крім того, сам лічильник встановлено на фасаді приміщення магазину, відтак здійснити вплив електричним або іншим полем на вказаний лічильник міг будь-хто, в тому числі і працівники відповідача. Позивач твердить, що належні та допустимі докази, які б в сукупності своїй вказували на втручання у роботу лічильника саме ТОВ ХБ Груп відсутні, у зв'язку з чим застосування до позивача оперативно-господарської санкції є незаконним.

Ухвалою господарського суду Київської області від 19.12.2018 позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 911/2784/18, ухвалено справу розглядати в порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 14.01.2019.

29.12.2018 від відповідача ОСОБА_4 Київобленерго надійшов відзив на позов від 26.12.2018, в якому відповідач проти позову заперечує та просить суд в позові відмовити. Заперечення мотивовані тим, що на позивача як споживача електроенергії договором та пунктом 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 покладено відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електроенергії та пломб (відбитків тавр). Згідно додатку №7 до Договору споживач є власником засобу обліку - лічильника НІК 2303 АРПЗ №7674095. Під час перевірки 25.06.2018 було виявлено, що лічильник зафіксував вплив на нього поля високої частоти (напис на дисплеї ERROR RADIO ). В присутності представників позивача та відповідача було складено Акт про виявлене порушення ПКЕЕ, Акт-повідомлення про направлення на експертизу ЗВТ.

Висновком експертного дослідження від 18.10.2018 встановлено, що поява напису на дисплеї ERROR RADIO і фіксація впливу електромагнітного випромінювання в журналі подій лічильника свідчить про те, що на лічильник був вплив електричного або іншого поля на протязі більше 3с. В наданому на дослідження лічильнику конструктивно передбачено вбудовані в електронну схему засоби захисту від впливу постійного (змінного) магнітного поля та електромагнітного випромінювання.

Відтак відповідач вважає, що висновком експертного дослідження підтверджено наявність порушення з боку позивача ПКЕЕ, що відповідно до пункту 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, є підставою для донарахування споживачу обсягу та вартості не облікованої електроенергії з дати останньої технічної перевірки лічильника.

11.01.2019 від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого судового засідання.

Ухвалою від 14.01.2019 підготовче судове засідання відкладено на 28.01.2019.

28.01.2019 від позивача надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів, а саме було подано читабельні копії Акту про порушення №К037271 від 25.06.2018 та протоколу №049 від 23.11.2018.

Ухвалою від 28.01.2019 підготовче провадження закрито, призначено справу до судового розгляду по суті на 12.02.2019. Також ухвалою від 28.01.2019 суд виправив описки, допущені в тексті ухвали суду від 14.01.2019.

В судовому засіданні 12.02.2019 було розпочато розгляд справи по суті. Позивач та відповідач надали пояснення по суті позову.

Під час розгляду справи судом було встановлено, що в оскаржуваному Протоколі №049 засідання комісії по розгляду акту К037271 від 25.06.2018 порушення Правил користування електроенергією від 23.11.2018, виявлене у позивача порушення (зафіксовано вплив на лічильник електроенергії НІК 2303L АРП3 зав. №7674095 2015 року випуску електричного або іншого поля на протязі більше ніж 3 с) було кваліфіковано комісією за пунктом 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, як інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (в разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

В матеріалах справи міститься Висновок експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження від 18.10.2018 №9181 (судовий експерт Незалежного інституту судових експертиз ОСОБА_3), яким серед іншого встановлено, що поява напису на дисплеї лічильника напису « ERROR RADIO» і фіксація впливу електромагнітного випромінювання в журналі подій лічильника свідчить про те, що на лічильник був вплив електричного або іншого поля на протязі більше 3с.

Разом із тим, враховуючи, що згідно наведеного пункту 2.1.3 Методики порушенням є саме дії споживача, що призвели до зміни показів лічильника, суд зробив висновок, що необхідно достовірно встановити, чи спричинив зафіксований вплив на лічильник електричного або іншого поля зміну його показів, для чого необхідним є виклик експерта для дачі пояснень.

Відповідно до частини 2 ст. 216 ГПК України якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

За таких обставин суд оголосив перерву в судовому засіданні до 25.02.2019, про що повідомив представників позивача та відповідача особисто під розпис, та ухвалою від 12.02.2019 про виклик експерта для дачі пояснень викликав в судове засідання судового експерта товариства з обмеженою відповідальністю Незалежний інститут судових експертиз ОСОБА_3 для надання додаткових пояснень щодо висновку судового експерта від 18.10.2018 №9181, складеного за результатами проведення електротехнічного дослідження.

В судове засідання 25.02.2019 з'явились представники позивача та відповідача, судовий експерт для дачі пояснень не з'явився, у зв'язку з чим суд повторно оголосив перерву в судовому засіданні до 11.03.2019 та ухвалою від 25.02.2019 повторно викликав судового експерта для дачі пояснень щодо висновку.

В судове засідання 11.03.2019 зявились представники сторін та судовий експерт ОСОБА_5, який надав пояснення щодо висновку судового експерта від 18.10.2018 №9181, складеного за результатами проведення електротехнічного дослідження.

Розглянувши позов товариства з обмеженою відповідальністю ХБ Груп до відповідача - приватного акціонерного товариства Київобленерго , вислухавши пояснення представників сторін та судового експерта, всебічно та повно вивчивши наявні у матеріалах справи докази, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

На підставі договору оренди приміщень у будівлі від 01.01.2018 позивач ТОВ ХБ Груп є користувачем приміщення продовольчого магазину за адресою Київська область, м. Березань, вул.Шевченків Шлях 50 загальною площею 104,8 кв.м.

Відповідно до частини першої ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема, з правочинів.

02.02.2018 між ТОВ ХБ Груп (споживач) та ОСОБА_4 Київобленерго (постачальник) було укладено Договір про постачання електричної енергії №220067015 (далі - Договір), згідно якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 30,0 кВт, а споживач оплачує її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами договору (пункт 1.1). За умовами Договору:

- Постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв'язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж, електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії, для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії (пункт 3.1.5 Договору);

- Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу , зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою (пункт 4.2.3 Договору).

- У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання Акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, яка складала акт (пункт 4.4 Договору);

- Облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правила улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (Правила користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються розрахунково згідно з вимогами додатку №4 Порядок розрахунків за активну електроенергію та додатку №5 Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії (пункт 7.1);

- Всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін (пункт 9.1).

09.02.2018 постачальником здійснено технічну перевірку засобу обліку, опломбовано та передано на відповідальне зберігання споживачу лічильник НІК 2303L АРПЗ №7674095, розташований на фасаді об'єкту споживача Наш Край за адресою м. Березань, вул. Шевченків Шлях, та пломби, встановлені на ньому, про що сторонами складено та підписано Акт №634041 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 09.02.2018 (копія залучена до матеріалів справи).

Рішенням комісії по розгляду Акту №К037271 від 25.06.2018, оформленим протоколом від 23.11.2018 №049, постачальником за Договором ОСОБА_4 Київобленерго застосовано до споживача за Договором ТОВ ХБ Груп оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 32299,16 грн. по договірній потужності з 10.02.2018 по 25.06.2018 (рахунок-фактура №8498820060 за листопад 2018 року від 23.11.2018 по Акту порушення ПКЕЕ №К037271 від 25.06.2018 на суму 32299,16 грн. з відміткою про отримання споживачем залучено до матеріалів справи).

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 ст. 236 ГК України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

За змістом вищенаведених норм рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу до сплати вартості недоврахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією (а не відшкодуванням збитків, як твердить позивач), а відповідно до частини 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції.

За таких обставин, у відповідності до свого права, передбаченого вищенаведеними нормами, споживач - ТОВ ХБ Груп звернувся до господарського суду з вимогою скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, оформлену протоколом від 23.11.2018 №049.

Розглянувши позов, суд вважає його необґрунтованим та таким, що не належить до задоволення, з огляду на таке.

Пунктом 13 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електроенергії , було визначено, що постанова набирає чинності з дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті "Урядовий кур'єр", крім пунктів 1 та 12, які набирають чинності з 11 червня 2018 року.

Пунктом 1 зазначеної постанови від 14.03.2018 №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії. Пунктом 12 зазначеної постанови визнано такою, що втратила чинність, постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією".

Відповідно до ст. 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Офіційне тлумачення зазначеної норми Основного Закону надав Конституційний Суд України у рішенні від 09.02.1999, № 1-рп/99 "У справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів)".

У зазначеному Рішенні вказано, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце .

Відтак, суд, вирішуючи справу, до відносин сторін застосовує Правила роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), які були чинні станом на дату проведення перевірки та виявлення спірного порушення 25.06.2018, та на дату застосування оперативно-господарської санкції 23.11.2018.

Згідно до умов Договору (пункт 3.1.5), укладеного між позивачем та відповідачем, постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки.

Відповідно до підпунктів 8, 9, 12 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання; забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред'явлення ними службових посвідчень) до об'єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору.

Відповідно до пунктів 8.2.4, 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів , самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

25.06.2018 працівниками ОСОБА_4 Київобленерго було проведено технічну перевірку ЗВТ на об'єкті споживача в присутності керівника ТОВ ХБ Груп ОСОБА_6, в процесі якої було складено Акт про порушення №К037271 від 25.06.2018. В акті зафіксовано порушення, а саме зазначено, що прилад обліку зафіксував вплив високої частоти, що зазначено на його табло. Даний індикатор сигналізує про те, що прилад обліку міг бути зупинений внаслідок впливу на нього високої частоти . В Акті зафіксовано схему електропостачання споживача із відображенням підключення ЗВТ із написом ERROR RADIO ; також зазначено про заміну приладу обліку.

Керівником споживача в Акті зроблено запис про те, що він не згоден з даним порушенням, втручання в роботу лічильника заперечує.

Також в процесі перевірки складено Акт-повідомлення про направлення на експертизу ЗВТ від 25.06.2018, відповідно до якого в присутності керівника ТОВ ХБ Груп ОСОБА_6 лічильник НІК 2303L АРПЗ №7674095 був вилучений, упакований у поліетиленовий пакет, який опломбовано пломбою UА 00071457, для направленя на експертне дослідження.

Відповідно до пункту 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006, № 562 (далі - Методика) факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

У разі визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, факту зумисного пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи тавр про повірку приладів обліку (у разі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, який підтверджує факт установлення і передачу на збереження приладів обліку і пломб), факту зумисного пошкодження приладів обліку, про що окремо зазначається в акті про порушення, підтвердження експертизою зазначених порушень ПКЕЕН необов'язкове.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

27.07.2018 відбулось засідання комісії по розгляду Акту №К037271 від 25.06.2018 (копія протоколу №027 залучена до матеріалів справи), на якому представник споживача просив провести експертизу ЗВТ у присутності представника споживача. Комісією було прийнято рішення про направлення лічильника на експертизу.

Листом від 20.09.2018 №450 (копія листа з відміткою споживача про отримання залучена до відзиву) споживача запрошено на розпакування сейф-пакету 27.09.2018 за адресою м. Київ, вул. Маршала Тимошенко, буд. 21 корпус 3 офіс 7. На розкриття сейф-пакета 27.09.2018 представник споживача не з'явився, що відзначено експертом у Висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження від 18.10.2018 №9181.

Даним висновком експерта від 18.10.2018 №9181 (копія залучена до матеріалі справи) встановлено, що в конструкції даного лічильника передбачено встановлення двох датчиків - контролю магнітного та електромагнітного полів. Згідно пункту 1.8.4 Керівництва по експлуатації лічильника під впливом на лічильник електромагнітного поля напругою більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц на протязі більше 3с на дисплеї з'являється повідомлення ERROR RADIO , а в журналі подій лічильника формується запис про вплив електромагнітного поля. Дане повідомлення зникає лише після зчитування даних через оптопорт або будь-який інший інтерфейс залежно від виконання лічильника. Поява напису на дисплеї ERROR RADIO не припиняє облік електроенергії.

Експертом встановлено, що при подачі напруги живлення на дисплеї досліджуваного лічильника спочатку висвітилися всі сегменти дисплея, потім висвітився напис ERROR RADIO . Далі почали висвічуватись показники величин споживаної електричної енергії за різними тарифами. Між зміною показів споживаної електроенергії за різними тарифами кожен раз висвічувався напис ERROR RADIO .

Також експертом зазначено про те, що лічильник НІК 2303L №7674095 обліковував електроенергію в своєму класі точності.

Експертом після перевірки відповідності метрологічних характеристик лічильника було здійснено доступ до журналу подій, який зберігається в оперативній пам'яті даного лічильника. В журналі подій лічильника вказано: загальна кількість спрацювань датчика електромагнітного випромінювання (ЕМВ) - одне спрацювання.

Експертом у висновку роз'яснено, що в програмі даного лічильника не передбачено фіксацію дати та часу спрацювань датчика електромагнітного випромінювання, тому визначити дату та час спрацювання датчика в даному випадку не має технічної можливості.

За таких обставин, судовим експертом ОСОБА_3 зроблено наступні висновки:

1) поява напису на дисплеї лічильника електричної енергії НІК 2303L №7674095 ERROR RADIO і фіксація впливу ЕМВ в журналі подій даного лічильника свідчить про те, що на лічильник був вплив електричного або іншого поля на протязі більше 3 с.

2) в наданому на дослідження лічильнику передбачено конструктивні вбудовані в електронну схему засоби захисту від впливу постійного/змінного магнітного поля та ЕМВ. Додатково захист від впливу магнітного поля здійснюється за допомогою індикатора магнітного поля типу МагнеТ червоного кольору №М11336620, який встановлений на лицевій стороні пластикової кришки лічильника.

3) в журналі подій лічильника зафіксована кількість спрацювань (один раз) датчика ЕМВ. Фіксація дати та часу спрацювання датчика ЕМВ в журналі подій програмою даного лічильника не передбачено. Тому визначити дату та час спрацювання датчика ЕМВ в даному випадку не має технічної можливості.

Відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

23.11.2018 було проведено засідання комісії по розгляду акту №К037271 від 25.06.2018, на якому комісією констатовано порушення споживачем ТОВ ХБ Груп правил користування електроенергією, передбачене пунктом 2.1.3 Методики, тобто пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). Комісією прийняте рішення, оформлене протоколом №049 від 23.11.2018 про донарахування споживачу до сплати обсягу та вартості недооблікованої електроенергії по договірній потужності за 136 днів з 10.02.2018 (09.02.2018 було проведено останню технічну перевірку із складенням вищезгадуваного Акту №634041 від 09.02.2018) та до 25.06.2018 (дня виявлення порушення).

Представник споживача ОСОБА_6 що був присутній на засіданні комісії, у протоколі зазначив про відсутність будь-якого втручання у роботу лічильника, про незгоду з висновком експертизи та незгоду з рішенням комісії.

Суд відхиляє твердження позивача про те, що відсутні докази того, що вплив здійснений саме позивачем.

Так, відповідальність за збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому покладено на споживача ТОВ ХБ Груп Актом №634041 від 09.02.2018 та підпунктом 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ, відповідно од якого споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Крім того, відповідно до пункту 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Принципи господарської відповідальності виходять з презумпції вини боржника, та покладають обов'язок доведення відсутності вини на особу, яка порушила зобов'язання.

Так, відповідно до частини 2 ст. 218 ГК України, яка кореспондується із ст. 614 ЦК України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе , що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе , що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Позивач не довів суду факт того, що втручання в роботу ЗВТ, який є його власністю та відповідальність за який на позивача покладено Актом №634041 від 09.02.2018 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, було здійснено іншою особою, як і не довів суду факт того, що позивач, виявивши факт втручання (напис ERROR RADIO на дисплеї), вжив всіх належних заходів для належного виконання своїх зобов'язань - повідомив постачальника, замовив роботи по ремонту або заміні лічильника тощо.

З висновку експерта від 18.10.2018 №9181 та пояснень експерта, наданих в судовому засіданні, судом встановлено, що спрацювання датчику ЕМВ не могло бути випадковим, оскільки датчик спрацьовує на вплив електромагнітного випромінювання тривалістю більше 3с.

Суд відхиляє твердження позивача про те, що відсутні докази впливу на покази лічильника, та відсутні докази, що зафіксований вплив на лічильник мав наслідком недооблік електроенергії.

З висновку експерта від 18.10.2018 №9181 та пояснень експерта, наданих в судовому засіданні, судом встановлено, що

- вплив ЕМВ, який викликав спрацювання датчика та появу напису ERROR RADIO зупиняє облік електроенергії;

- після припинення впливу ЕМВ напис ERROR RADIO зберігається на дисплеї і не зникає до зчитування даних через оптопорт; разом із тим, конструкція лічильника не передбачає можливості встановити скільки разів (один раз чи багаторазово) здійснювався такий вплив, якою тривалістю та у яку дату та час. Фактично датчик спрацьовує з появою напису ERROR RADIO та фіксацією у журналі подій лічильника факту впливу ЕМВ тривалістю більше 3с лише при першому впливі; подальші епізоди впливу ЕМВ на лічильник не спричиняють змін на дисплеї та в журналі подій лічильника;

- після припинення впливу ЕМВ облік електроенергії відбувається в класі точності лічильника, сам по собі напис ERROR RADIO облік електроенергії не зупиняє.

Суд відхиляє твердження позивача про те, що відсутні докази впливу магнітного поля на лічильник, оскільки індикатор магнітного поля МагнеТ червоного кольору №М11336620, встановлений на лицевій стороні прозорої пластикової кришки лічильника не пошкоджений.

З висновку експерта від 18.10.2018 №9181 та пояснень експерта, наданих в судовому засіданні, судом встановлено, що вплив ЕМВ, зафіксований вбудованим датчиком лічильника, не спричиняє змін індикатора магнітного поля типу МагнеТ , який призначений для фіксації впливу магнітного поля, а не ЕМВ.

Суд відхиляє твердження позивача про те, що позивач не може відповідати за вказане порушення, оскільки згідно пункту 2.1.3 Методики, фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є підставою для застосування Методики у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора, однак індикатор магнітного поля МагнеТ червоного кольору №М11336620, встановлений на лицевій стороні прозорої пластикової кришки лічильника, позивачу на відповідальне збереження не передавався.

Суд погоджується, що в Акті №634041 від 09.02.2018 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, відсутні згадування про передачу позивачу на відповідальне зберігання індикатору магнітного поля МагнеТ червоного кольору №М11336620.

Разом із тим, В Акті про порушення К037271 від 25.06.2018 зафіксовано вплив не магнітного поля, а інше порушення, а саме відбулась фіксація вбудованим в конструкцію лічильника датчиком впливу електромагнітного випромінювання, яке не спричиняє пошкодження магнітного індикатора типу МагнеТ .

Зазначене порушення рішенням комісії, оформленим протоколом №049 від 25.06.2018, вірно кваліфіковано за пунктом 2.1.3 Методики, як інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Відповідно до пункту 4.2.3 укладеного між сторонами Договору Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу , зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.

Дослідивши розрахунок оперативно-господарської санкції, суд дійшов висновку, що енергопостачальником вірно визначено період, за який донараховується вартість недоврахованої електричної енергії з дати останньої технічної перевірки та складення Акту №634041 від 09.02.2018 до дня виявлення порушення (10.02.2018 - 25.06.2018), та вірно застосовано формулу розрахунку.

Враховуючи вищевикладене, позов товариства з обмеженою відповідальністю ХБ Груп є необґрунтованим та задоволенню не підлягає. У зв'язку із відмовою в позові судові витрати суд відповідно до ст. 129 ГПК України покладає на позивача.

Керуючись ст. ст. 4, 12, 73-92, 129, 233, 236-238, 241, 252 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У позові товариству з обмеженою відповідальністю ХБ Груп відмовити повністю.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення підписано 26.03.2019.

Суддя О.В. Конюх