Постанова

від 28.03.2019 по справі 766/10300/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 766/10300/18 Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.

суддів - Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

представника апелянта, в особі ТУ ДСА України в Херсонській області - ОСОБА_1;

позивача - ОСОБА_2 та його представника - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги територіального управління Державної судової адміністрації України в Херсонській області, Білозерського районного суду Херсонської області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Білозерськго районного суду Херсонської області про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - територіальне управління Державної судової адміністрації України в Херсонській області, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції до Білозерського районного суду Херсонської області з позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати наказ від 03.05.2018 р. №02-05/02 "Про відрахування зі штату судді Кравченка І.М.", а також стягнути середній заробіток (суддівську винагороду) за час вимушеного прогулу в сумі 24 975,36 грн.

Аргументуючи заявлені вимоги, позивач зазначив, що керівник суду, приймаючи спірний наказ, проігнорував приписи ст. 119 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" від 02.06.2016 р. №1402 - VIII (далі - Закон №1402 - VIII), а також положення ч.7 ст.126 Конституції України, де викладений вичерпний перелік підстав для припинення повноважень судді.

Аналіз наведених норм, на думку ОСОБА_2, свідчить про те, що закінчення п'ятирічного строку, на який його було призначено до набрання чинності Законом №1402 - VIII, не є законодавчо визначеною підставою для прийняття головою суду наказу про припинення з ним трудових відносин.

До того ж, на підтримання своєї позиції, ОСОБА_2, посилається на рішення Ради суддів України "Щодо питання припинення повноважень судді з визначених законом №1402 - VIII підстав" №54 від 15.09.2016 р. та лист ОСОБА_4 ради правосуддя, ОСОБА_4 Кваліфікаційної комісії суддів України, Державної судової адміністрації України, Верховного суду України та Ради суддів України, які містять роз'яснення, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п'ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", має бути оцінена в порядку, визначеному законом.

За таких умов, ОСОБА_2 вважає, що припинення трудових відносин у зв'язку з припиненням повноважень судді, призначеного строком на п'ять років, до проведення його оцінювання, не відповідає положенням положенням ст. 126, п. п.2, 4 п. 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України.

Окрім того, підставою для скасування спірного наказу ОСОБА_2 вважав порушення керівником суду ч.4 ст. 40 КЗпП України, що виразилось у його звільненні в останній день відпустки.

Сукупність наведених порушень, на думку позивача, дають підстави для скасування спірного наказу, а також встановлюють обов'язок керівника суду виплатити суддівську винагороду за час вимушеного прогулу, за період з 04.05.2018 р. по 04.06.2018 р. в сумі 24 975,36 грн.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2018 року позов ОСОБА_2 задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував наказ Білозерського районного суду Херсонської області від 03 травня 2018 року № 02-05/02 "Про відрахування зі штату судді Кравченка І.М." та стягнув на користь позивача середній заробіток (суддівську винагороду) за час вимушеного прогулу в сумі 24 975,36 грн.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції вважав обґрунтованою правову позицію позивача, що на адресу голови суду не надходили будь - які рішення, де б мова йшла про звільнення ОСОБА_2 з посади судді, а також не існували інші підстави для припинення повноважень позивача, відповідно до вимог, визначених Конституцією України.

Як наслідок, на думку суду, судовий орган діяв не на підставі, не в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тобто з порушенням ст. 19 Конституції України.

Далі, суд першої інстанції, звернув увагу на те, що відповідно до положень ст. 3 Закону України "Про відпустки", звільнення працівника в останній її день можливо лише у разі, якщо звільнення працівника відбувається за його бажанням або згодою.

Однак, ураховуючи те, що ОСОБА_2 не виявляв бажання звільнитися, суд поважав, що відповідач протиправно прийняв наказ про відрахування зі штату суду в останній день відпустки.

Стягуючи заробітну плату за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, керуючись положеннями ч. 4 ст. 6 КАС України та ч. 6 ст. 7 КАС України, застосував до спірних правовідносин положення ч.2 ст.235 КЗпП України, які є загальними нормами у відношенні до спеціальних норм сфери публічних відносин та Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 р.

На думку суду, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону, суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

В апеляційних скаргах відповідачі ставлять питання про скасування рішення суду першої інстанції та про ухвалення нового - про відмову в позові.

Підставами для скасування судового рішення, апелянти зазначають порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Апелянти акцентують увагу на тому, що саме на ОСОБА_4 раду правосуддя покладено обов'язок щодо формування в Україні якісного суддівського корпусу, а тому її рішення "Про відмову у внесенні Президентові України подання про призначення ОСОБА_2 на посаду судді Білозерського районного суду Херсонської області" є законною підставою для прийняття головою суду наказу про відрахування зі штату.

Також, останні вважають, що підставою для при припинення трудових відносин позивача із відповідним судом та видання головою суду відповідного наказу, є положення стаття 125 Закону №1402 - VIII.

ОСОБА_2 не скористався своїм процесуальним право на подання відзиву на апеляційну скаргу.

У суді апеляційної інстанції, апелянт, в особі ТУ ДСА України в Херсонській області, наполягала на задоволенні апеляційної скарги.

Голова Білозерського районного суду Херсонської області просив слухати справу за його відсутності та просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити ОСОБА_5 у задоволенні позову.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Так, факти встановлені судом свідчать, що Указом Президента України "Про призначення суддів" від 06 лютого 2007 року № 82/2007 ОСОБА_2 призначено на посаду судді Білозерського районного суду Херсонської області строком на п'ять років.

Рішенням ОСОБА_4 кваліфікаційної Комісії суддів України (далі - ВККСУ) від 31 серпня 2015 року його рекомендовано для обрання на посаду судді Білозерського районного суду Херсонської області та внесено відповідне подання до Верховної Ради України.

Наведене подання не було розглянуто Верховною Радою України, у зв'язку з закінченням відповідних повноважень, і було направлено до ОСОБА_4 ради правосуддя.

Рішенням ОСОБА_4 ради правосуддя від 21.12.2017 р. №4212/0/15-17 ОСОБА_5 відмовлено у внесенні подання Президентові України про призначення на посаду судді (а. с. 77-80)

Зі змісту даного рішення вбачається наступне.

31.08.2011 року щодо судді Кравченка І.М. була порушена кримінальна справа за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 Кримінального кодексу України (одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара).

Постановою старшого слідчого відділу прокуратури Херсонської області від 24.12.2013 року кримінальне провадження у даній справі було закрито, у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 Кримінального кодексу України.

Враховуючи дане рішення, ВККСУ дійшла висновку про відсутність інформації, що може перешкоджати обранню ОСОБА_2 на посаду судді безстроково.

Проте, ОСОБА_4 рада правосуддя, під час розгляду питання про обрання ОСОБА_2 на посаду судді безстроково, дослідила обставини, що не були предметом розгляду ВККСУ і, які дали підстави дійти висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_2 критерію доброчесності та професійної етики.

Зокрема, до таких обставин, ОСОБА_4 рада правосуддя віднесла зазначення у рішенні суду про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування висновку, що правова оцінка дій, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_2, повинна проводитися за нормами Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", а також ст. 172 -2 КУпАП.

Поряд з цим, ОСОБА_4 рада правосуддя звернула увагу, що підстава закриття провадження у кримінальній справі стосовно ОСОБА_2 та мотиви, з яких слідчій дійшов висновку про її закриття, різняться. Так, як поважала ОСОБА_4 рада правосуддя, мотиви для закриття провадження зводяться до неможливості вчинити процесуальні дії з метою доведення вини обвинуваченого.

ОСОБА_4 ради правосуддя № 998/0/9-18 від 11.01.2018 року проінформовано Білозерський районний суд Херсонської області про те, що згідно із ст. 125 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" припинення повноважень судді є підставою для припинення трудових відносин із відповідним судом, про що голова суду видає наказ. Також вказане звернення містило прохання надіслати до ОСОБА_4 ради правосуддя копію відповідного наказу стосовно судді Кравченка І.М. (а.с.76).

Обставини справи також свідчать про те, що позивачу з 05.01.2018 року по 15.03.2018 року була надана відпустка. У період з 12.03.2018 року по 02.05.2018 року позивач був непрацездатним, у зв'язку з чим, наказом відповідача щорічна відпустка була продовжена строком на один календарний день, тобто до 03.05.2018 року.

03.05.2018 року виконуючий обов'язки голови Білозерського районного суду Херсонської області ОСОБА_6 прийняв наказ №02-05/02 "Про відрахування зі штату судді Кравченка І.М.".

Згідно змісту наказу, відрахування відбулось у зв'язку з відмовою ОСОБА_4 ради правосуддя внести подання Президентові України про призначення ОСОБА_2 безстроково на посаду судді Білозерського районного суду Херсонської області

Юридична кваліфікація встановлених фактів свідчить про помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для скасування спірного рішення суб'єкта владних повноважень та для стягнення заробітної плати на користь позивача за час вимушеного прогулу.

Нормативна база, яка спростовує позицію суду першої інстанції та свідчить про обґрунтованість доводів апелянтів є наступна.

30.09.2016 року набрав чинності Закон України від 02.06.2016 N 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)".

Відповідно до пункту 1 розділу I даного Закону, статтю 131 Конституції України викладено у новій редакції, яка передбачає функціонування в Україні ОСОБА_4 ради правосуддя.

Повноваження, статус, порядок діяльності та засади організації даного суб'єкта владних повноважень визначаються Законом України від 21.12.2016 № 1798-VIII "Про ОСОБА_4 раду правосуддя".

Організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні визначає Закон України від 02.06.2016 N 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів".

Згідно статті 1 Закону України "Про ОСОБА_4 раду правосуддя" ОСОБА_4 рада правосуддя є колегіальним, незалежним конституційним органом державної влади та суддівського врядування, який діє в Україні на постійній основі для забезпечення незалежності судової влади, її функціонування на засадах відповідальності, підзвітності перед суспільством, формування доброчесного та високопрофесійного корпусу суддів, додержання норм Конституції і законів України, а також професійної етики в діяльності суддів і прокурорів.

Підпунктом 2 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України визначено, що повноваження суддів, призначених на посаду строком на п'ять років, припиняються із закінченням строку, на який їх було призначено. Такі судді можуть бути призначені на посаду судді в порядку, визначеному законом.

Як вбачається з матеріалів справи, строк повноважень судді Білозерського районного суду Херсонської області Кравченка І.М. закінчився 06.02.2012 року.

Пунктом 4 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" встановлено, що Верховна Рада України протягом тридцяти днів з дня набрання чинності цим Законом передає подання ОСОБА_4 кваліфікаційної Комісії суддів України та відповідні документи про обрання суддів безстроково, які не були розглянуті Верховною Радою України, до ОСОБА_4 ради правосуддя для розгляду питання про призначення судді на посаду.

Частинами першою та другою статті 36 Закону України "Про ОСОБА_4 раду правосуддя" передбачено, що призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням ОСОБА_4 ради правосуддя. ОСОБА_4 рада правосуддя ухвалює рішення щодо внесення Президентові України подання про призначення судді на посаду за результатами розгляду рекомендації ВККСУ, до якої обов'язково додається особова справа (досьє) кандидата на посаду судді.

Згідно положень, які викладені в частинах дев'ятнадцятій, двадцятій статті 79 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ОСОБА_4 рада правосуддя може відмовити у внесенні Президентові України подання про призначення судді на посаду виключно з таких підстав:

1) наявність обґрунтованого сумніву щодо відповідності кандидата критерію доброчесності чи професійної етики або інших обставин, які можуть негативно вплинути на суспільну довіру до судової влади у зв'язку з таким призначенням;

2) порушення визначеного законом порядку призначення на посаду судді.

Підстави, зазначені у пункті 1 цієї частини, ОСОБА_4 рада правосуддя визначає, керуючись власною оцінкою обставин, пов'язаних із кандидатом на посаду судді, та його особистих якостей.

Стаття 125 Закону №1402 - VIII регулює, що припинення повноважень судді є підставою для припинення трудових відносин судді із відповідним судом, про що голова суду видає наказ.

Втім, суд першої інстанції, вважав, що дана стаття не може бути застосована самостійно, її можливо застосувати виключно після встановлення припинення повноважень судді за ст. 119 Закону №1402-VIIІ.

Аналізуючи підстави для припинення повноважень судді, викладені в ст. 119 Закону №1402 - VIII та ч.7 ст. 126 Конституції України, суд першої інстанції дійшов висновку, що закінчення п'ятирічного строку перебування позивача на посаді судді, на який його було призначено до набрання чинності Законом №1402-VІІІ, не є законодавчо визначеною підставою для прийняття головою суду рішення про припинення трудових відносин.

Так, на думку суду першої інстанції, статтею 119 Закону №1402-VIIІ визначено, що повноваження судді припиняються виключно з підстав, визначених частиною сьомою статті 126 Конституції України.

Згідно з ч.7 ст.126 Конституції України (зі змінами, внесеними Законом України №1401- VIIІ), повноваження судді припиняються у разі:

1) досягнення суддею шістдесяти п'яти років;

2) припинення громадянства України або набуття суддею громадянства іншої держави;

3) набрання законної сили рішенням суду про визнання судді безвісно відсутнім або оголошення померлим, визнання недієздатним або обмежено дієздатним;

4) смерті судді;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо судді за вчинення ним злочину.

Водночас колегія суддів не може погодитися з таким висновком та вважає, що наведені вище норми не регулюють спірні правовідносини, адже стосуються припинення повноважень працюючих суддів. Іншими словами, повноваження ОСОБА_2, призначеного на посаду судді строком на п'ять років, не могли бути припинені у лютому 2012 року, у зв'язку із закінченням строку на який його призначено, адже б це суперечило ст.119 Закону №1402 - VIII та ч.7 ст. 126 Конституції України.

Але, прийняття ОСОБА_4 радою правосуддя рішення, яким відмовлено позивачу у призначення на посаду безстроково, свідчить про фактично припинення його повноважень, як судді, що відповідно тягне припинення трудових відносин із відповідним судом.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що на позивача, відповідно до ст. 58 Конституції України не розповсюджується розділ XV "Перехідні положення" Конституції України, оскільки закон не має зворотної дії в часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує відповідальність особи.

Так, Законом України від 02.06.2016, № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", встановлено, що з дня набрання ним чинності, а саме з 30.09.2016 року призначення, припинення повноважень та звільнення суддів здійснюється відповідно до Конституції України з урахуванням внесених цим Законом змін.

Понад те, сам позивач не заперечував проти застосування до спірних правовідносин даного Закону, наголошуючи, що він, відповідно до п. п.4 п. 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України повинен підтвердити відповідність займаній посаді за результатами оцінювання. І якщо, за результатами такого оцінювання буде виявлена його невідповідність займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності, це може бути підставою для його звільнення.

На думку колегії суддів, не можна вважати таке правозастосування Закону логічним, позаяк право на оцінювання мають особи, які перебувають на посаді судді. Відтак, включення ВККСУ позивача до списків осіб, яким запропоновано пройти кваліфікаційне оцінювання не може розцінюватися судом апеляційної інстанції, як належний доказ перебування позивача на посаді судді.

Є безперечно обґрунтованим довід суду першої інстанції про неможливість застосування до спірних правовідносин п.30 розділу ХІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №1402 - VIII, адже законодавча норма про те, що рішення ОСОБА_4 ради правосуддя про відмову у внесенні подання про призначення судді на посаду Президентові України є підставою припинення трудових відносин судді із відповідним судом на підставі статті 125 цього Закону, була прийнята після відрахування позивача зі штату суду.

Досліджуючи питання правомірності відрахування позивача зі штату суду в останній день відпустки, колегія суддів встановила наступне.

Частина 4 ст. 40 КЗпП України забороняє звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період відпустки.

Відповідно до положень ст. 3 Закону України "Про відпустки" за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки.

Як свідчать матеріали справи, після прийняття, 21.12.2017 року, ОСОБА_4 радою правосуддя рішення про відмову внесенні подання Президентові України про призначення ОСОБА_2 на посаду судді, останньому було надана щорічна основна відпустка з 05.01.2018 року по 15.03.2018 року.

Оскільки позивач захворів у період відпустки, вона була продовжена строком на 1 день, а саме до 03.05.2018 року.

Пункт 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (із змінами і доповненнями) роз'яснює недопустимість звільнення працівника в період перебування у відпустці у випадках, передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, а також у випадках, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Голова суду, відраховуючи ОСОБА_2 зі штату установи, діяв ніяк власник або уповноважений ним орган, тому на нього не розповсюджується заборона, встановлена приписами ч.4 ст. 40 КЗпП України та ст. 3 Закону України "Про відпустки". Якщо йти за такою логікою, спірний наказ прийнятий без порушень норм трудового законодавства і те, що ОСОБА_2 не виявив бажання бути відрахованим зі штату суду, правового значення не має.

Резюмуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про наявність, відповідно до вимог ст. 317 КАС України, підстав для скасування рішення суду першої інстанції, позаяк воно було ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги територіального управління Державної судової адміністрації України в Херсонській області, Білозерського районного суду Херсонської області - задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2018 року - скасувати.

Ухвалити у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Білозерськго районного суду Херсонської області про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Л.П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 01.04.2019 року.