Рішення

від 11.03.2019 по справі 540/2641/18

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/2641/18 16 год. 39 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю позивача - ОСОБА_1., відповідача - Чередник А.І., представника третьої особи - Вознюка А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чередник Антоніни Іванівни - голови Білозерської селищної ради, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача Білозерської селищної ради Херсонської області про визнання протиправним та скасування розпорядження від 09.01.2018 № 8к та поновлення на роботі, поновлення на роботі

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду із адміністративним позовом до голови Білозерської селищної ради Чередник Антоніни Іванівни (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати розпорядження Білозерського селищного голови від 09.01.2018 року № 8к "Про звільнення з посади"; та поновити ОСОБА_1. на роботі.

17.01.2019 у справі відкрито загальне позовне провадження, поновлено строк звернення до суду, залучено до участі в розгляді справи в якості 3-ї особи на стороні відповідача без самостійних вимог - Білозерську селищну раду, підготовче засідання призначено на 06.02.2019.

05.02.2019 до суду надійшов відзив на адміністративний позов від відповідача.

Ухвалою суду від 06.02.2019 відкладено розгляд справи на 22.02.2019 за клопотанням сторін.

19.02.2019 до суду надійшло пояснення від представника 3-ї особи - Білозерської селищної ради Херсонської області.

22.02.2019 було закрито підготовче провадження, призначено розгляд справи по суті на 11.03.2019.

У судовому засіданні позивач підтримала позовні вимоги в повному обсязі. Суду пояснила, що з 22.02.2016 по 13.03.2017 працювала в Білозерській селищній раді на посаді спеціаліста ІІ категорії з питань юридичного забезпечення, а з 13.03.2017 по 10.01.2018 - спеціаліст ІІ категорії з ведення реєстру територіальної громади. 09.01.2018 відповідач прийняв розпорядження про звільнення позивача із займаної посади з підстави відмови від запропонованих посад у зв'язку із зміною істотних умов праці. Позивач вважає звільнення незаконним, посилаючись на те, що відповідачем не зазначено чіткої підстави звільнення з посади, натомість вказано три різні підстави: зміну істотних умов праці, реорганізацію Білозерської селищної ради, скорочення чисельності штату. Фактично відбулося обєднання місцевих територіальних громад, унаслідок чого штатна чисельність працівників збільшилась, скорочення штату не було. Позивач відмічає, що приймаючи рішення про її звільнення, відповідач порушив вимоги трудового законодавства, зокрема, ч. 2 ст. 40, ст. 42, 49-2 КЗпП України в частині порядку вивільнення працівників, оскільки одночасно з попередженням про звільнення з посади не запропонував позивачу іншої роботи, враховуючи її переважне право залишення на роботі, не запропонував всі вакансії, що відповідають вимогам освіти, кваліфікації, та досвіду роботи позивача та які існували на підприємстві. Фактичної зміни істотних умов праці не відбулося, оскільки характер виконуваної нею роботи не змінився, посадовою інструкцією чітко не окреслено обовязки ОСОБА_1. Запропоновані позивачу 05.01.2018 року посади соціального робітника та інспектора з тендерних закупівель не відносяться до посадових осіб органу місцевого самоврядування, тобто зазначені посади є значно нижчими за статусом, ніж посада, яку обіймала позивач, а тому пропозиція переведення на ці посади є протиправною. Так, відповідне рішення про структуру та чисельність аппарату селищної ради приймалося 15 грудня 2017 року, менше ніж за 2 місяці до звільнення позивача. Умовою для звільнення у зв'язку із скороченням штату є наявність змін в організації виробництва і праці, зокрема, перепрофілювання підприємства, раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці і т.п.; при зміні істотних умов праці повинні бути прередумови. Стосовно виконуваної позивачем роботи, ніяких змін не відбулося. Посадової інструкції відносно займаної посади у ОСОБА_1. визначено не було, тобто чітко не окреслено коло функціональних повноважень. Зменшення обсягу виконуваної роботи також не спостерігалося . Позивач зазначає, що могла би зайняти посаду провідного спеціаліста з питань юридичного забезпечення. Роботодавцем не додержано норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників (ст. 492 КЗпП України). А все через те, що не враховано переважне право на залишення на роботі працівника з більш високою продуктивністю праці: не зроблено жодного аналізу, хто з працівників користується перевагами, не зібрано документів на підтвердження цього факту, не створено спеціальної комісії, і як результат роботодавець на власний розсуд прийняв рішення, хто підлягає звільненню. Порушена процедура звільнення, строки: пропозиції нерівнозначної займаній посаді роботи робились за 5 днів до звільнення, попередження про вивільнення - за місяць до затвердження структури та чисельності аппарату. Як передбачено статтею 36 КЗпП України у разі реорганізації підприємства дія трудового договору працівника продовжується та може бути припинена лише у разі скорочення чисельності або штату працівників. У свою чергу звільнення з підстави, зазначеної у пункті 1 частини першої статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідач у судовому засіданні, заперечуючи проти позову, зазначив, що 09.11.2017 року ОСОБА_1. попереджена про наступне звільнення, а фактично звільнена розпорядженням від 09.01.2018 року, тобто не раніше, ніж через два місяці з дати попередження. Доводи позивача про те, що їй не було запропоновано інші посади, що відповідають її кваліфікації є безпідставними, оскільки у відповідності до затвердженої структури та чисельності працівників Білозерської селищної ради та її виконавчого органу від 15.12.2017 року № 29/256 ОСОБА_1. запропоновані всі наявні посади, враховуючи кваліфікаційні вимоги, а саме: інспектора з тендерних закупівель та посаду соціального робітника, від яких позивач відмовилась. Щодо тверджень позивача про наявність у неї права на переведення на посаду провідного спеціаліста з юридичного забезпечення відповідач зазначив, вказана посада є вищою за кваліфікаційними вимогами, та, оскільки ця посада була введена вперше, то її зайняття потребувало проведення конкурсу, як і на інші вакантні посади, що введені до штату Білозерської селищної ради після реорганізації. Оголошення про проведення конкурсу розміщено в газеті "Придніпровська зірка" та на офіційному сайті селищної ради, однак ОСОБА_1. не брала участі у вказаних конкурсах. Посада провідного спеціаліста з питань юридичного забезпечення ОСОБА_1. не була запропонована, так як згідно чинного законодавства ст.40, ст.42, ст. 49-2 КЗпП України підприємство не зобов'язане пропонувати роботу більш високого рівня за спеціальністю або за посадою, можливість надання такої роботи визначається загальними правилами про комплектування кадрів, які діють на підприємстві. Фактично ніхто не позбавляв права позивача претендувати на посаду провідного спеціаліста з питань юридичного забезпечення. В своїй позовній заяві ОСОБА_1. стверджує, що вона мала першочергове право на залишення на роботі в зв'язку з тим що на її утриманні знаходиться 6-річна дитина, що не відповідає дійсності. Законом не передбачено першочергове право на залишенні на роботі в разі наявності однієї неповнолітньої дитини, а по-друге, відповідач знаходиться в шлюбі з працездатним батьком її дитини - ОСОБА_2. Відповідач також зазначив, що Бериславської місцевою прокуратурою та Головним управлінням Держпраці в Херсонській області за заявою позивача проведено перевірку, за результатами якої не встановлено порушень вимог законодавства при її звільненні.

Крім того, відповідач посилається на те, що за позовом ОСОБА_1, до того самого відповідача - Білозерської селищної ради області, з тим самим предметом позову - поновлення на роботі, було винесено рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року по справі № 648/343/18, яким вимоги задоволено в повному обсязі, зобов'язано відповідача Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади Білозерської селищної ради з 11.01. 2018 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3673 грн. На негайне виконання рішення суду були вчинені такі дії - розпорядженням селищного голови від 02 липня 2018 року №165к скасовано розпорядження від 09 січня 2018 року №8к Про звільнення та поновлено ОСОБА_1 на посаді спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади з 10 січня 2018 року; розпорядженням селищного голови від 02 липня 2018 року №169к введено до штатного розпису Білозерської селищної ради посаду спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади; розпорядженням селищного голови від 02 липня 2018 року №170к Про виконання рішення суду провести перерахунок та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 3673.0 грн. В відповідності до вимог, визначених абз. 2-5, п.2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.1993р. №58 Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту України, до трудової книжки ОСОБА_1. відповідачем були внесені відповідні записи про поновлення на роботі на посаді спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади з 10 січня 2018 року

03.07 2018 року позивач звернулася з заявою на ім'я Білозерського селищного голови про звільнення її з 04 липня 2018 року з займаної посади за власним бажанням, без відпрацювання відповідного терміну, в зв'язку з наданням листа про результати конкурсу на зайняття посади. Розпорядженням селищного голови від 03 липня 2018 року №1730к Про звільнення з роботи ОСОБА_1. була звільнена з посади спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади з 04 липня 2018 року за власним бажанням згідно ст. 38 КЗПП України. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

19.02.2019 представник третьої особи подав до суду пояснення по справі, які є аналогічними викладеним у відзиві відповідача на позовну заяву. Третя особа пояснила, що за період роботи на посаді спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади з 02.07.2018 р. по 04.07.2018 року позивачеві було надано робоче місце, вона виконувала наданий і об'єм роботи, про що був складений відповідний передбачений наказом Держкомстату України від 05.12.2008 року №489 табель обліку використання робочого часу. За час роботи з 02.07.2018 р. по 04.07.2018 року ОСОБА_1 було нараховано заробітну плату в сумі 408,69 грн., яку відповідно платіжного доручення №325 від 03.07.2018 року було перераховано на картковий рахунок позивача. Звільнилась ОСОБА_1. за власним бажанням. За вказаних обставин, викладені у запереченні фактичні дані, а також письмові докази, що надані до нього, спростовують позовну заяву про визнання протиправним та скасування розпорядження Білозерського селищного голови від 09 січня 2018 року №8к Про звільнення з посади та поновлення на роботі, в зв'язку з його фактичним виконанням.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, вивчивши матеріали справи та оцінивши надані сторонами докази, суд встановив наступне.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1., працювала на посаді спеціаліста II категорії за період з 22 лютого 2016 року по 10 січня 2018 року в Білозерській селищній раді. Згідно записів у трудовій книжці з 22 лютого 2016 року - спеціалістом II категорії з питань юридичного забезпечення, з 13 березня 2017 року по 10 січня 2018 року - спеціалістом II категорії з ведення реєстру територіальної громади, на посаду переведена у звязку з виходом основного працівника на роботу.

05.07.2017 року на 18 сесії 7 скликання Білозерської селищної ради прийнято рішення № 200 "Про добровільне об'єднання територіальних громад у Білозерську об'єднану територіальну громаду", у зв'язку з чим вирішено об'єднатися Білозерській територіальній громаді з територіальними громадами сіл Томинобалківської територіальної громади, Надеждівської територіальної громади, унаслідок чого утворити Білозерську об'єднану територіальну громаду з адміністративним центром смт. Білозерка.

Розпорядженням селищного голови Білозерської селищної ради від 08.11.2017 №115к працівників ради, у тому числі ОСОБА_1. попереджено про наступне вивільнення в порядку статті 49-2 КЗпП України, у звязку із реорганізацією Білозерської селищної ради в Білозерську обєднану територіальну громаду.

Згідно із розпорядженням Белозерської селищної ради від 14.11.2017 № 4/231 розпочато процедуру реорганізації Томинобалківської та Надеждівської сільських рад шляхом приєднання до Білозерської селищної ради. Білозерську селищну раду визначено правонаступником всього майна, прав та обовязків реорганізованих рад.

Рішенням виконавчого комітету Білозерської селищної ради від 01.12.2017 посадову особу Білозерської селищної ради обєднаної територіальної громади спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади уповноважено на складання протоколів про адміністративні правопорушення, відповідно до ст.ст. 197, 198 КУпАП України.

Як стверджують представники сторін в судовому засіданні, згідно штатного розпису Білозерської селищної ради станом на 01.12.2017 року затверджено штат Ради у кількості 23 одиниці (у тому числі в штаті була посада спеціаліста ІІ категорії з ведення реєстру територіальної громади, яку обіймала ОСОБА_1. до звільнення), а внаслідок приєднання до Білозерської селищної ради Томинобалківської та Надеждівської сільських рад структура та штатна чисельність працівників апарату Білозерської селищної ради та її виконавчого комітету з 15.12.2017 збільшилась з 23 до 60 одиниць (копій штатних розписів суду не надано).

Розпорядженням селищного голови Білозерської селищної ради від 20.12.2017 року №43 оголошено конкурс на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування Білозерської селищної ради, а саме: спеціаліст І категорії з розробки проектів розвитку, спеціаліст І категорії з кадрової роботи, провідний спеціаліст по зв'язкам з громадськістю, провідний спеціаліст з питань юридичного забезпечення. До відділу освіти, культури, молоді та спорту: начальник відділу, головний спеціаліст 3, начальник відділу земельних ресурсів та містобудування. До відділу фінансового та бухгалтерського обліку: головний спеціаліст, головний спеціаліст-економіст, провідний спеціаліст-економіст. До центру по наданню адміністративних послуг: спеціаліст І категорії з соціальних питань. До відділу з питань соціальної роботи та надання соціальних послуг: начальник відділу, головний спеціаліст.

05.01.2018 року розпорядженням селищного голови № 6к ОСОБА_1. запропоновано переведення за її згодою з 10.01.2018 року на вакантну посаду соціального робітника. Позивач від запропонованої посади відмовилась, у зв'язку із невідповідністю запропонованої посади її кваліфікації та досвіду роботи, та неврахування її переважного права на залишення на роботі, яке полягає у наявності двох утриманців (неповнолітньої дитини та хворого чоловіка), продуктивності праці, вищої за інших претендентів на зайняття вакантних посад спеціалістів ІІ категорії.

05.01.2018 року розпорядженням селищного голови № 7к ОСОБА_1. запропоновано переведення за її згодою з 10.01.2018 року на вакантну посаду інспектора з тендерних закупівель. Від запропонованої посади позивач відмовилась у зв'язку із невідповідністю посади її кваліфікації та досвіду роботи.

09.01.2018 року розпорядженням селищного голови Білозерської селищної ради № 8к ОСОБА_1. звільнено з посади спеціаліста ІІ категорії з ведення реєстру територіальної з 10.01.2018 року згідно зі ст. 32, п. 6 ст. 36. п.1 ст. 40 КЗпП України. Підставою для звільнення зазначено відмова працівника від запропонованих посад у звязку зі зміною істотних умов праці.

ОСОБА_1. звернулась до суду з позовом про скасування розпорядження про її звільнення та поновлення на роботі. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року по справі № 648/343/18, яким позовні вимоги задоволено в повному обсязі, зобов'язано відповідача Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади Білозерської селищної ради з 11.01. 2018 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3673 грн. .

Розпорядженням селищного голови від 02 липня 2018 року №165к скасовано розпорядження від 09 січня 2018 року №8к Про звільнення та поновлено ОСОБА_1. на посаді спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади з 10 січня 2018 року.

Розпорядженням селищного голови від 02 липня 2018 року №169к введено до штатного розпису Білозерської селищної ради посаду спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади.

Розпорядженням селищного голови від 02 липня 2018 року №170к Про виконання рішення суду проведено перерахунок та виплату ОСОБА_1. середнього заробітку.

03.07 2018 позивач звернулася з заявою на ім'я Білозерського селищного голови про звільнення її з 04.07.2018 з займаної посади за власним бажанням, без відпрацювання відповідного терміну, в зв'язку з наданням листа про результати конкурсу на зайняття посади. Розпорядженням селищного голови від 03.07.2018 №1730к Про звільнення з роботи ОСОБА_1. була звільнена з посади спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади з 04.07.2018 за власним бажанням згідно ст. 38 КЗПП України.

Постановою від 18.09.2018 по справі №648/343/18 Одеського апеляційного адміністративного суду (ОААС) апеляційну скаргу Білозерської селищної ради Херсонської області задоволено частково, рішення Херсонського окружного адміністративно суду скасовано. В задоволенні позову відмовлено з підстав пред'явлення його до неналежного органу. ОААС послався на те, що судом першої інстанції розглянуто спір, відповідачем в якому є лише Білозерська селищна рада, яка не приймала рішення про звільнення позивачки, а належним відповідачем в частині вимог про визнання незаконним та скасування розпорядження №8к від 09 січня 2018 року Про звільнення ОСОБА_1. є селищний голова Білозерської селищної ради, якого судом першої інстанції не залучено до участі у розгляді спору.

Вважаючи звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати розпорядження Білозерського селищного голови від 09 січня 2018 року року № 8к Про звільнення з посади та поновити на роботі.

Виходячи з приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень (частина 1 статті 2 КАС України).

Згідно зі ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Надаючи оцінку правомірності звільнення ОСОБА_1. за ст. 32, п. 6 ст. 36. п.1 ст. 40 КЗпП України, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування врегульовано Законом України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07.06.2001 року № 2493-III (далі Закон № 2493-III).

Згідно ч.І ст.10 Закону № 2493-III сільські, селищні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Повноваження голів сільських, селищних, міських рад визначено ст.ст.25-26 Закону № 2493-III .

Відповідно до ст.12 Закону сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об'єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. Сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях.

Пунктами 19 та 20 ч. 4, ч. 5 статті 42, ч. 8 ст. 59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні передбачено, що селищний голова здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими Законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесенні радою до відання її виконавчих органів; видає розпорядження у межах своїх повноважень. Сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.

Відповідно до статті 2 Закону № 2493-III посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

За приписами статті 14 та 15 Закону № 2493-III особам, які займають посади, віднесені до сьомої категорії, може бути присвоєно 15, 14 і 13 ранг. ОСОБА_1. у лютому 2016 року присвоєно 15 ранг, тобто посада, яку позивач обіймала до звільнення, віднесена до сьомої категорії посад органу місцевого самоврядування.

Крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України (ч. 1 ст. 20 Закону № 2493-III), зокрема, Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII. Дія норм законодавства про працю (зокрема, Кодексу законів про працю України) поширюється на правовідносини між позивачем та відповідачем у частині відносин, не врегульованих Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні , Законом України "Про державну службу".

Позивача звільнено із займаної посади на підставі ст. 32, п. 6 ст. 36, п.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України. Статтею 32 КЗпП України передбачено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу. Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40) (ч. 2 ст. 36 КЗпП).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП).

За приписами статті 40 та статті 42 КЗпП України допускається звільнення працівника у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці лише при неможливості переведення робітника за його згоди на іншу роботу, і за відсутності у звільненого переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі.

Згідно із ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Із аналізу наведених вище норм трудового законодавства слідує, що трудовий договір, укладений на невизначений термін може бути розірваний роботодавцем лише з підстав, визначених законом, і з дотриманням визначеного в законі порядку. Отже, роботодавець має право за своєю ініціативою звільнити працівника лише за умови наявності певних підстав, з якими закон пов'язує виникнення у роботодавця права на розірвання трудового договору.

Судом виявлено, що процедура звільнення позивача не була дотримана.

З матеріалів справи вбачається, що відбулося приєднання Томинобалківської і Надеждівської сільських рад до Білозерської селищної ради, тобто відповідачем проведено реорганізацію шляхом злиття територіальних громад, унаслідок чого штатна чисельність працівників Білозерської селищної ради збільшилась на 37 одиниць. Відтак, скорочення чисельності працівників не відбулося.

Як стверджують відповідач та представник третьої особи, згідно штатного розпису Білозерської селищної ради станом на 01.12.2017 року затверджено штат Ради у кількості 23 одиниці, до штату входила посада спеціаліста ІІ категорії з питань юридичного забезпечення-1, спеціаліст ІІ категорії з ведення реєстру територіальної громади-1 (обіймала ОСОБА_1. до звільнення). 15.12.2017 року рішенням 3 сесії Білозерської селищної ради № 29/256 затверджено структуру та штатну чисельність працівників апарату Білозерської селищної ради та її виконавчого комітету у кількості 60 осіб (суду не надано).

Суд звертає увагу на те, що питання щодо визначення штатної чисельності згідно із підпунктом 3 пункту 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та пунктом 1 частини 1 статті 88 Бюджетного кодексу України вирішується виключно на пленарних засіданнях сільської та селищної ради шляхом прийняття відповідного рішення і складанням протоколу. Відповідно до ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлена виключна компетенція сільських, селищних, міських рад, тобто коло питань, які вирішуються виключно на пленарних засіданнях відповідних рад. Так, відповідно до пункту 5 частини 1 цієї статті виключно на пленарних засіданнях відповідних рад розглядається питання про затвердження за пропозицією відповідного голови структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, витрат на їх утримання. Згідно з пунктом 23 частини 1 цієї статті виключно на пленарних засіданнях відповідних рад розглядається питання про затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Згідно ч.2 ст. 32 Кодексу законів про працю України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу. А відповідно до ст. 103 КЗпП України про нові або зміну діючих умов оплати праці в бік погіршення власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника не пізніш як за два місяці до їх запровадження або зміни.

Тобто, спочатку на пленарному засіданні селищної ради необхідно було б прийнято рішення про внесення змін до структури та штатної чисельності апарату, а вже на підставі такого рішення мали право персонально попередити працівників, в тому числі і позивача, як працівника ради істотні умови якого підлягали зміні, про дату таких змін не пізніше ніж за два місяці до змін. Попередження - це письмова пропозиція працівникові продовжити роботу після того, як роботодавець з дотриманням установленого законодавством двомісячного строку змінить істотні умови праці . Позивач або прийняв цю пропозицію та продовжував роботу при змінених істотних умовах праці, на іншій посаді або ж відмовився від неї. Двомісячний строк попередження передбачено для того, щоб працівник міг знайти собі іншу роботу, якщо його не влаштовує зміна істотних умов праці. При цьому працівник має право будь-коли змінити своє рішення.

Змінювати істотні умови праці позивача селищна рада та її голова були вправі тільки при наявності змін в організації праці, а це можливо тільки після прийняття сесією змін до штатного розпису. Якщо немає змін в організації праці, то роботодавець не має права змінювати істотні умови праці, в тому числі скорочувати посаду для конкретного працівника. Із змісту ст. 32 КЗпП вбачається, що зміна істотних умов праці, зокрема, зменшення заробітної плати, тривалості робочого часу, може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці, а не лише повідомлення працівника в установлений законом строк.

Отже, відповідачем не надано доказів того, що станом на день попередження ОСОБА_1. про наступне вивільнення в порядку статті 49-2 КЗпП України у звязку із реорганізацією Білозерської селищної ради в Білозерську обєднану територіальну громаду (08.11.2017) були внесені зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штату або ліквідація посади, на якій працювала позивачка.

Судом встановлено, що на момент прийняття селищним головою розпорядження від 08.11.2017 № 115к про попередження працівників селищної ради про наступне вивільнення, у селищної ради не відбулось змін в організації праці, змін до штатного розпису не вносилось. Зі змісту самого попередження вбачається, що не конкретизовані підстави вивільнення, або зміни умов праці, або скорочення штату, некоректний текст попередження дає підстави тлумачити його довільно. На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що приймаючи таке розпорядження селищний голова вийшов за межі наданих йому Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" повноважень, розглянув питання, яке відносилось до компетенції Білозерської селищної ради, здійснив попередження про вивільнення працівників при відсутності підстав такого вивільнення - скорочення штату або зміна в організації виробництва і праці.

Також суд дійшов висновку про те, що зміни в організації праці, в штатному розписі, які відбулись внаслідок злиття декількох сільських рад, не були підставою для звільнення ОСОБА_1., оскільки не відбулось скорочення чисельності працівників або штату.

Злиття або приєднання підприємств, установ, організацій один до одного не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників. Отже, в разі реорганізації підприємства, установи, організації настає правонаступництво не тільки в частині майна і майнових прав та обов'язків , а й у трудових відносинах.

Суд вважає, що відповідачем не доведено факт відсутності можливості запропонувати позивачу іншу рівноцінну посаду або іншу роботу в селищній раді. Належним виконанням роботодавцем вимог трудового законодавства в частині дотримання ним прав та гарантій працівників при переведенні на іншу роботу внаслідок реорганізації є пропозиція працівнику, який вивільнюється, всіх наявних вакансій, які є в юридичної особи та які може обіймати працівник.

Позивач не заперечує факту запропонування їй двох посад: інспектора з тендерних закупівель та соціального робітника.

Варто відмітити, що попередження позивача про наступне вивільнення відбулося 09.11.2017 у той час, як пропонування посади проведено 05.01.2018, тобто за пять днів до звільнення, що є порушенням приписів статті 49-2 КЗпП України, яка вимагає попередження про вивільнення з одночасним пропонуванням посади.

Як стверджує позивач в судовому засіданні, у новому штаті існували інші посади, які могли бути запропоновані позивачу, зокрема, спеціаліст І категорії з кадрової роботи-1, спеціаліст ІІ категорії з питань юридичного забезпечення-1, провідний спеціаліст з питань юридичного забезпечення-1, тощо. Відповідачем не розглядалось питання про те, чи не користувався позивач переважним правом на залишення на роботі, оскільки при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. У першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для перевірки переважного права на залишення на роботі повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, продуктивність праці, про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення. Роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з'ясовувати сам суб'єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Матеріали справи не містять даних про порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, посади яких підлягали скороченню, що має враховуватись при звільненні із зміною істотних умов праці.

Роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за її спеціальністю, а всі вакансії, які є в юридичної особи, тобто які з'явились нові в штатному розписі, та старі вакансії які були на той час не зайняті, з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності.

У судовому засіданні позивач наголошувала на тому, що у неї достатній рівень кваліфікації для зайняття посади провідного спеціаліста з юридичного забезпечення, оскільки у період 22.02.2016 року по 13.03.2017 року працювала в Білозерській селищній раді на посаді спеціаліста ІІ категорії з питань юридичного забезпечення. Позивач має базову вищу освіту за напрямом підготовки "Право" та кваліфікацію бакалавр права, стаж роботи в органах місцевого самоврядування.

Представник 3-ї особи у судовому засіданні пояснив, що позивачу не було запропоновано посаду провідного спеціаліста з юридичного забезпечення, оскільки на дану посаду була переведена Чегодаєва І.В., яка раніше займала дану посаду в Білозерській селищній раді. Усі інші посади потребували проведення конкурсу, від проходження якого позивач відмовилася.

Беручи до уваги ті обставини, що позивач мала стаж роботи на посаді спеціаліста ІІ категорії з питань юридичного забезпечення та весь період роботи у Білозерській селищній раді була уповноваженою на складання протоколів про адміністративні правопорушення відповідно до ст.ст. 197, 198 КУпАП України, що підтверджується розпорядженнями селищного голови, які містяться в матеріалах справи, суд вважає недоцільним та безпідставним рішення відповідача щодо пропонування їй тільки двох посад, у той час, як інші рівноцінні посади їй запропоновані не були.

Доводи відповдіача про те, що розпорядженням від 20 грудня 2017 року Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад посадових осіб місцевого самоврядування апарату Білозерської селищної ради був оголошений конкурс на заміщення вакантних посад посадових осіб органів місцевого самоврядування Білозерської селищної ради, в тому числі провідного спеціаліста з юридичного забезпечення, але участі в конкурсі на заміщення вакантної посади провідного спеціаліста з юридичного забезпечення Білозерської селищної ради ОСОБА_1. не приймала, суд вважає необгрунтованими. Тільки після працевлаштування всіх працівників реорганізованих селищних рад та пропонування їм всіх посад за штатним розписом, тобто дотримання всіх передбачених законодавством умов вивільнення працівників, посади, які у такому випадку залишилися не зайнятими, можуть вважатися вакантними та на них може бути оголошено конкурс.

Частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 77 цього Кодексу передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Крім того, в ч.2 ст.77 КАС України зазначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідно до ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідачем не надано суду належних та достатніх доказів неможливості переведення ОСОБА_1. на посаду провідного спеціаліста з юридичного забезпечення чи іншу, рівноцінну посаду, яка відповідає рівню її кваліфікації.

За таких обставин суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача із займаної посади за пунктом 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а відтак задовольняє вимоги про скасування розпорядження від 09.01.2018 року № 8к .

Що стосується доводів відповідача та представника третьої особи про те, що відсутній предмет спору щодо скасування розпорядження від 09.01.2018 року № 8к, оскільки на виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року по справі № 648/343/18 розпорядженням селищного голови від 02 липня 2018 року №165к скасовано розпорядження від 09 січня 2018 року №8к Про звільнення та поновлено ОСОБА_1 на посаді спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади з 10 січня 2018 року. Скасування селищним головою свого попереднього розпорядження про звільнення позивача не має взагалі ніякого юридичного значення, оскільки скасувати розпорядження про звільнення службовця має право суд, а не селищний голова. Визнання акта індивідуального характеру, яким є оспорюване розпорядження, протиправним або нечинним означає, що акт втрачає чинність з моменту його прийняття та не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття.

Оскільки рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року по справі № 648/343/18 було скасоване апеляційним судом, то дане розпорядження № 8к від 09.01.2018 вважається таким, що прийнято правомірно. А тому може бути предметом судового спору.

Позивач пояснив причини обрання такого способу захисту своїх прав тим, що йде мова про заробітну плату за період з 09.01.2018 по день поновлення 02.07.2018, та інші виплати, пов'язані з незаконним звільненням, тому просить саме суд дати правову оцінку правомірності її звільнення та оспорюваного розпорядження. Тобто, у позивача є певний правомірний інтерес у підтвердженні судом незаконності розпорядження селищного голови, отже, захист права полягає саме в усуненні невизначеності, яка істотно перешкоджає реалізації права, і коли реалізація права не може бути досягнута шляхом застосування іншого способу захисту (зобов'язання вчинити певні дії, відшкодувати заподіяну шкоду тощо).

Що стосується позовних вимог про поновлення на роботі, то суд вважає такі вимоги необґрунтованими. 03.07.2018 року позивач звернулася із заявою на ім'я Білозерського селищного голови про звільнення її з 04 липня 2018 року з займаної посади за власним бажанням, без відпрацювання відповідного терміну, в зв'язку з наданням листа про результати конкурсу на зайняття посади. Розпорядженням селищного голови від 03 липня 2018 року №1730к Про звільнення з роботи ОСОБА_1. була звільнена з посади спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади з 04 липня 2018 року за власним бажанням, згідно ст. 38 КЗпП України. До трудової книжки ОСОБА_1. відповідачем були внесені відповідні записи про поновлення на роботі на посаді спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади з 10 січня 2018 року та звільнена з посади спеціаліста II категорії з ведення реєстру територіальної громади з 04 липня 2018 року за власним бажанням, згідно ст. 38 КЗпП України. Суд приймає до уваги добровільне звільнення позивача з посади, а тому підстави для її поновлення на цю посаду відсутні.

За таких обставин суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог частково.

Судові витрати по справі відсутні.

11.03.2019 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

вирішив :

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Білозерської селищної ради Чередник А.І. від 09.01.2018 № 8к про звільнення ОСОБА_1 з посади спеціаліста 2-ї категорії з ведення реєстру територіальної громади.

В решті вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 20 березня 2019 р.

Суддя Хом'якова В.В.

кат. 106030000