Вирок

від 23.04.2019 по справі 243/6904/17

СЛОВ'ЯНСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 243/6904/17

№ 1-кп/243/277/2019

В И Р О К

Іменем України

23 квітня 2019 року м. Слов`янськ

Слов?янський міськрайонний суд Донецької області у складі:

головуючий суддя ОСОБА_1 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Слов`янського міськрайонного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42017051720000110 від 30.03.2017 року по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Старо-Михайлівка Маріїнського району Донецької області, громадянина України, РНОКПП: НОМЕР_1 , з вищою освітою, одруженого, фізичної особи-підприємця, раніше не судимого, який мешкає: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у використанні завідомо підробленого документа за наступних обставин.

Так, досудовим слідством встановлено, що ОСОБА_7 , будучи фізичною особою-підприємцем з жовтня 2009 по жовтень 2015 здійснював будівництво готелю з магазином та кафе за адресою: АДРЕСА_2 .

По завершенню будівельних робіт, в жовтні 2015 року у ОСОБА_7 виник намір на введення будівлі у експлуатацію відповідно до вимог ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Частиною 2 статті 40 вказаного Закону визначені вимоги щодо обов?язку замовника, який має намір забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, взяття участі у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту, що полягає у перерахуванні замовником до прийняття об?єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Форма декларації про готовність об?єкта до експлуатації визначена Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об?єктів, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об?єктів» (додаток 3 до Порядку).

Пунктом 22 цієї форми «Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту» визначено обов?язковою для заповнення.

Відповідно до п.19 Постанови КМУ № 461 від 13.04.2011 року у разі подання чи оформлення декларації з порушенням установлених вимог орган державного архітектурно-будівельного контролю повертає її замовнику з письмовим обґрунтуванням причин.

Усвідомлюючи, що ОСОБА_7 ніколи не укладав договір на пайову участь у розвитку інфраструктури міста Святогірська, розуміючи, що відповідно до наведених вище вимог Закону та Постанови КМУ без зазначення відомостей про укладення такого договору у Декларації, затвердженої Додатком 3 до Постанови, збудований ним об?єкт нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , не буде прийнятий до експлуатації, у останнього виник умисел на використання підробленого документу з метою введення вищезазначеної збудованої будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , в експлуатацію шляхом надання вищенаведеної декларації для її реєстрації до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області через Управління з питань видачі документів дозвільного характеру та надання адміністративних послуг Донецької обласної державної адміністрації.

Наприкінці жовтня 2015 року, більш точну дату та час у ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, реалізуючи наведений умисел, ОСОБА_7 використав підроблену декларацію про готовність об?єкта до експлуатації, точне місце вчинення кримінального правопорушення у ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, в якій в п.22 у графі «Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту» вказано недостовірні відомості, а саме: зазначено, що 29.10.2015 р. ОСОБА_7 уклав договір зі Святогірською міською радою та сплатив пайовий внесок у сумі 7000 грн., а також зазначено недостовірні відомості про дату здійснення платежу та номер платіжного документу: № 291015345 від 29.10.2015 р., розуміючи, що вказані відомості не відповідають дійсності і без їх використання не досягне мети щодо введення збудованого ним об?єкту до експлуатації, шляхом надання її до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області через Управління з питань видачі документів дозвільного характеру та надання адміністративних послуг Донецької обласної державної адміністрації, яка була прийнята 30.10.2015 р. та зареєстрована за № ДЦ 143153031664 та вищезазначений об?єкт введено в експлуатацію.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, тобто використанні завідомо підробленого документа.

Відповідно до положень статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно ОСОБА_7 лише в межах висунутого йому обвинувачення, викладеного у зміненому обвинувальному акті від 21 листопада 2017 року.

На переконання суду, в результаті дослідження, аналізу та оцінки досліджених судом доказів не знайшло свого підтвердження пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.4 ст.358 КК України, виходячи з нижченаведеного.

Відповідно дост.91КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом?якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до п.1 ч.3ст.374КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідност.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об?єктивно з?ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв?язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Сторона обвинувачення вважає доведеними обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину, посилаючись на надані суду письмові докази, речові докази та показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

В судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому правопорушенні, передбаченому ч.4 ст.358 КК України, не визнав та пояснив, що він ніколи не складав декларацію про готовність об?єкта до експлуатації, не підписував її, не подавав її, не просив нікого це робити, тому не може нести відповідальність за те, чого не робив. На теперішній час об?єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_3 , введено в експлуатацію, коли саме сказати не може. Він сплатив пайову участь, коли саме не пам?ятає, сума пайової участі склала близько 90000 грн. В жовтні 2015 р. він не вводив об?єкт в експлуатацію. Про реєстрацію за ним права власності на цей об?єкт 23.12.2015 р. йому стало відомо у судовому засіданні після запиту прокурора про реєстрацію права власності. Він нікуди не звертався задля реєстрації права власності, нікого не просив це зробити, йому невідомо яким чином слід реєструвати право власності. У розділі 2 декларації, зареєстрованої 30.10.2015 р., наведені недостовірні відомості, а саме номер мобільного телефону, однак, його прізвище, ім?я та по батькові, адреса, серія та номер паспорту, ідентифікаційний номер зазначені правильно. Пояснив, що ці його персональні дані знаходяться у міській раді, оскільки ним було укладено договір оренди землі зі Святогірською міською радою, який містить всі ці відомості.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що він з 03.12.2015 р. по 19.08.2017 р. працював першим заступником Святогірського міського голови. У м.Святогірськ за адресою: вул.Курортна, 18, знаходиться трьохповерхова будівля, яка має дах та вікна, тобто є збудованою. Пояснив, що обов?язок з внесення пайової участі виникає після укладення договору або з моменту початку будівництва. ОСОБА_7 мав укласти договір про пайову участь, від сплати цієї пайової участі він не звільнений. Підставою перерахування грошових коштів є договір про пайову участь. Зазначив, що за період його роботи в Святогірській міській раді обвинувачений ОСОБА_7 такий договір не укладав, грошові кошти (пайову участь) не перераховував, хоча йому були надіслані листи з приводу укладання такого договору. Листування знаходиться у міській раді, ОСОБА_7 і не погоджувався укласти такий договір, і не відмовлявся від його укладення. Пояснив, що такий договір є добровільним волевиявленням сторін, особу не може бути зобов?язано укласти такий договір. Візуально він бачив, що об?єкт був збудований з 2014 р.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що він працює начальником відділу управління житлово-комунального господарства Святогірської міської ради. У 2015 р. питаннями пайової участі мав займатися спеціаліст управління житлово-комунального господарства, однак оскільки зазначена вакансія була вільною, за дорученням міського голови ці функції здійснював він. У 2015 р. він повідомив ОСОБА_7 листом про необхідність сплати пайової участі до здачі об?єкта в експлуатацію (готель по вул.60 років Жовтня). Згідно Положення про сплату пайової участі всі забудовники мають сплачувати пайову участь, тому у липні 2015 р. було проведено моніторинг щодо будівництва на території Святогірської міської ради згідно зареєстрованих декларацій про початок будівництва. ОСОБА_7 зазначений лист отримав, про що є поштове повідомлення, але він з ним з цього приводу не спілкувався. Під час спілкування з дружиною ОСОБА_7 , яка є депутатом міської ради, вона повідомила, що 10 % це забагато, тобто ОСОБА_7 було відомо про необхідність сплатити зазначену пайову участь. Об?єкт, який будується ОСОБА_7 (готель), не звільнений від сплати пайової участі. ОСОБА_7 у 2015 р. договір про пайову участь не укладав, пайову участь міській раді не сплачував, також не повідомляв, що цей об?єкт введений в експлуатацію. Про введення зазначеного об?єкта в експлуатацію він дізнався з офіційного сайту державного архітектурно-будівельного контролю. У 2017 р. Святогірська міська рада намагалася попередити ОСОБА_7 про необхідність сплати пайової участі, оскільки зазначеним питанням зацікавилися працівники прокуратури та почали збирати відповідні відомості. Щодо подання ОСОБА_7 декларації, він зазначив, що чи підписував її ОСОБА_7 він не бачив та не знав, також йому невідомо чи подавав її ОСОБА_7 . Йому відомо лише, що для укладення договору про пайову участь потрібна або декларація з зазначенням площі введення в експлуатацію, або кошторис.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що вона працює заступником начальника відділу нагляду департаменту ДАБК. Порядок реєстрації декларації передбачений постановою Кабінету Міністрів України № 461. В 2015 р. діяв наступний порядок реєстрації декларацій: декларація подається через ЦНАП до ДАБК, інспектори ДАБК могли контактувати з особою, яка подала декларацію, лише шляхом надання консультацій, в тому числі і в ЦНАПі надавали консультації. Інспектор при внесенні даних до реєстру перевіряє повноту даних, зазначених в декларації, про початок будівельних робіт та готовність об?єкта до експлуатації. При такій перевірці інспектор не витребовує документи, до ДАБК подається лише декларація, подання інших документів на підтвердження відомостей, зазначених в декларації, законом не передбачено. Якщо інспектор виявить, що декларація заповнена не повністю, він повертає її в ЦНАП. Згідно положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» об?єкт забудовника ОСОБА_7 (готель) не звільнений від сплати пайової участі. Якщо п.22 декларації щодо укладення договору пайової участі і суми внеску не заповнений, декларація повертається. На об?єкт, розташований за адресою: АДРЕСА_3 , декларація зареєстрована у 2015 р., на теперішній час зазначена декларація скасована, оскільки в ній зазначені недостовірні відомості, а саме в п.22. Згідно вимоги прокуратури ДАБК здійснено витребування відомостей зі Святогірської міської ради, згідно з якими пайова участь від ОСОБА_7 не надходила, тому декларацію було скасовано. Вона точно не пам?ятає, але вірогідно, що після 2015 р. ОСОБА_7 щодо цієї декларації звертався до ДАБК з заявою, що він не може знайти свою декларацію в реєстрі. Бланк декларації затверджений, його зразки є у вільному доступі та на сайті ДАБК. Декларація приймається ДАБК через ЦНАП від фізичної особи з 2015 р., місяць вона не пам?ятає. Декларація мала бути подана в двох примірниках, один з яких залишається в ДАБК, інший повертається в ЦНАП, звідки заявник його отримував. Журнали реєстрації вхідної та вихідної кореспонденції у них ведуться в електронному вигляді, з замовником вони не спілкуються. За внесення недостовірних даних до декларації передбачено адміністративну відповідальність за ст.96 КУпАП. Декларація може бути подана особисто забудовником, його уповноваженою особою або надіслана рекомендованим листом.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що вона працює завідувачем сектору кадрового забезпечення Донецької обласної державної адміністрації. У 2012 р. вона працювала у відділі видачі документів дозвільного характеру облдержадміністрації, який внаслідок змін в законодавстві був реорганізований в окрему юридичну особу управління з видачі дозвільних документів, в якому вона працювала начальником відділу. Вона особисто не приймала документи з 2013 року.

В жовтні 2015 р. вона працювала начальником відділу, в.о. начальника управління. Порядок надання заявниками документів був наступний: декларацій приймав ЦНАП від керівника юридичної особи або фізичної особи-підприємця, або уповноваженої цими особами особи, які приносили 2 екземпляра декларації (про початок будівельних робіт, про введення об?єкта в експлуатацію) та заяву. Раніше (до листопада 2014 року) було впроваджено електронну систему реєстрації у м.Донецьку, а потім через реєстр в журналі реєстрації, на заяві зазначався порядковий номер, всі документи підлягали реєстрації в єдиному журналі, потім зазначалися вхідний номер, ким та коли прийнято документи, на зворотньому боці дата прийняття та передачі в ДАБК. На руки заявнику видавали опис (які документи і коли прийняті, в тому числі заява, декларація, довіреність уповноваженої особи). Порядок видачі був наступний: представник ДАБК через 5-10 днів передавав документи в управління, і протягом одного дня з моменту отримання документів вони повідомляли заявника про необхідність отримання документів. Ці документи отримувала уповноважена особа, пред?явивши паспорт, та за необхідності довіреність. Сторонні особи не мали можливості отримати дозвільні документи. Журнали реєстрації не збереглися, оскільки управління знаходиться в процесі ліквідації. Нормативно-правовими актами не передбачено передання до архіву цих документів, тому всі документі знищені (і журнали реєстрації також).

Пояснила, що ОСОБА_7 вона бачила одного разу в суді, сьогодні бачить його вдруге, раніше з ним не зустрічалася. Не пам?ятає, щоб з нею проводили пред?явлення особи для впізнання за фотознімками. ЦНАП з листопада 2014 р. знаходиться у м.Краматорську, по вул.Богдана Хмельницького.

Якщо декларація надходила поштою уповноважена особа перевіряла правильність форми декларації та правильність, повноту заповнення граф декларації, реєструвала її в журналі та 1 екземпляр направляла в ДАБК, 2-й повертала заявнику. Якщо заявник особисто подавав документи, він мав поставити свій підпис на заяві (додаток до декларації), в декларації, в опису. Якщо заявник особисто подавав документи він також розписувався в журналі. Коли заявник отримував декларацію, він ставив підпис лише в журналі. Зазначені описи не збереглися, взагалі всі документи не збереглися. Акти знищення журналів не складалися, описи не складалися, оскільки це не передбачено законодавством і ці документи архів би не прийняв. Документи були знищені в строк до 01 липня 2016 року, з травня 2016 року документи не приймались. ДАБК не знаходиться з ними в одному приміщенні. Представник ДАБК щодня до них приходив забирав та приносив декларації. Вона особисто декларацію від ОСОБА_7 чи від інших осіб не приймала.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що вона працює головним спеціалістом в Донецькій обласній державній адміністрації. В жовтні 2015 року вона працювала державним адміністратором управління з видачі документів дозвільного характеру. Їй надавали заяви з документами, які вона передавала дозвільному органу, а потім повертала заявнику під підпис. Заяви про отримання адміністративних послуг фіксувалися в реєстраційному журналі, всі заяви та документи передавалися представнику дозвільного органу під підпис, після розгляду вони отримували документи, які передавали суб?єкту господарювання. Вони перевіряли правильність заповнення заяви та додання документів при видачі. Подавали документи уповноважені особи та суб?єкти господарювання, які надавали паспорт і за необхідності довіреність. Де зараз знаходяться ці реєстраційні журнали їй невідомо, оскільки у листопаді 2015 р. вона звільнилася. В жовтні 2015 року працювало 4 інспектори. Обвинуваченого ОСОБА_7 до судових засідань вона не бачила, декларацій від нього не приймала.

Судом досліджені письмові докази по кримінальному провадженню.

Так, з повідомлення виконавчого комітету Святогірської міської ради від 29.03.2017 р., наданого у відповідь на запит прокурора Слов?янської місцевої прокуратури у кримінальному провадженні № 420160517200000107 від 03.11.2016 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, вбачається, що ОСОБА_7 не звертався до Святогірської міської ради із заявою про укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Святогірська, як того вимагає Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Святогірська, затверджений рішенням Святогірської міської ради № 4-XXVIII-6 від 26.12.2012, і, відповідно, договір між Святогірською міською радою та ОСОБА_7 про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Святогірська не укладався. Пайова участь від ОСОБА_7 або уповноважених ним осіб до Святогірської міської ради не надходила (а.к.п.98, т.1).

Згідно відомостей управління Державної казначейської служби України у м.Слов?янську Донецької області від 29.03.2017 р., наданого у відповідь на запит прокурора Слов?янської місцевої прокуратури у кримінальному провадженні № 420160517200000107 від 03.11.2016 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, зарахування грошових коштів на доходні рахунки Святогірської міської ради від ОСОБА_7 у сумі 7000,00 грн. з 20.10.2015 р. по 30.10.2015 р. не надходили (а.к.п.100, т.1).

Захисником адвокатом ОСОБА_8 під час судового розгляду було заявлено про недопустимість зазначених відомостей як доказів у цьому кримінальному провадженні, оскільки вони були отримані до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування. Аналізуючи доводи захисника в цій частині, суд виходить з наступного.

Положеннями ч.1 ст.214 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов?язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування. Частиною 2 цієї статті передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Частина 3 ст.214 КПК України містить пряму заборону щодо здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення, зауважуючи, що порушення цієї норми тягне за собою відповідальність, встановлену законом. З цього правила є лише один виняток огляд місця події, який у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Положенням п.5 ч.1 ст.3 КПК України визначено, що досудове розслідування це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності. Розділ ІІІ КПК України нормативно визначає сукупність дій та стадій, що складають досудове розслідування, яке включає в себе початок досудового розслідування, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії, повідомлення про підозру та закінчення досудового розслідування.

Посилання захисника на необхідність обов?язкового отримання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей є безпідставним з огляду на таке.

Збирання доказів, в тому числі й речових, відбувається через інститут слідчих дій. Не можна ототожнювати такі поняття, як слідчі дії та заходи забезпечення кримінального провадження. Неправильним є намагання шляхом застосування заходів забезпечення кримінального провадження досягти мети, яка саме таким заходам не властива. Зокрема, це стосується випадків, коли розглядається питання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою збирання доказів.

Необхідно брати до уваги, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слід враховувати можливість без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно зазначити, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, відповідно до ч.1 ст.223 цього Кодексу саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Зважаючи на наведене, підміна окремих процесуальних дій одного процесуального інституту процесуальними діями іншого такого інституту суперечить завданням кримінального провадження.

Аналізуючи направлення прокурором 28.03.2017 р. запитів до Святогірської міської ради та до УДКСУ у м.Слов?янську у кримінальному провадженні № 420160517200000107 від 03.11.2016 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, та отримання на них вищезазначених відповідей 29.03.2017 р., суд приходить до висновку, що зазначені дії прокурора не є здійсненням досудового розслідування до внесення відповідних відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні. Саме ці отримані прокурором відомості під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 420160517200000107 від 03.11.2016 р. стали підставою для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні 42017051720000110, відомості про яке були внесені до ЄРДР 30.03.2017 р., тобто з дотриманням положення ч.1 ст.214 КПК України, а тому суд визнає необґрунтованими доводи захисника в цій частині.

30.03.2017 р. до ЄРДР внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.358 КК України, щодо виявлення підроблення декларації про готовність об?єкта до експлуатації (крім об?єктів інженерно-транспортної інфраструктури) під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 420160517200000107 від 03.11.2016 р., та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017051720000110 (а.к.п.96, т.1).

За відомостями департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області від 28.04.2016 р. нормативними документами не передбачено подання замовником документів, що підтверджують зазначені у декларації про готовність об`єкта до експлуатації дані. Замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про готовність об`єкта до експлуатації. Всі розділи декларації підлягають заповненню. У разі подання чи оформлення декларації з порушенням установлених вимог, у т.ч. якщо у декларації не заповнено один із розділів, орган державного архітектурно-будівельного контролю повертає її замовнику на доопрацювання. Декларація, у якій не заповнено розділ 22, повертається замовнику без реєстрації (а.к.п.102-103, т.1).

Відповідно до листа департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області від 16.05.2017 р. за результатами вжитих заходів Департаментом було отримано підтвердження фактів наведення недостовірних даних у зареєстрованій декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 30.10.2015 № ДЦ 143153031664 на об?єкт: «Будівництво готелю з магазином та кафе по АДРЕСА_4 », замовник об?єкту будівництва ОСОБА_7 . На підставі службової записки головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Департаменту рішенням від 13.05.2017 р. № 34 зазначена декларація скасована (а.к.п.104-106, т.1).

З протоколу тимчасового доступу до документів Слов?янської об?єднаної державної податкової інспекції від 25.04.2017 р., здійсненого на підставі ухвали слідчого судді від 14.04.2017 р., вбачається, що слідчим було оглянуто та вилучено документи фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 , а саме податкову декларацію платника єдиного податку від 10.10.2012 р. на 2 арк.; податкову декларацію платника єдиного податку від 17.01.2013 р. на 2 арк.; повідомлення (форма 20-ООП) від 15.01.2014 р. на 1 арк.; податкову декларацію платника єдиного податку від 12.02.2014 р. на 2 арк.; податкову декларацію платника єдиного податку від 22.01.2015 р. на 2 арк.; заяву від 12.02.2015 р. на 1 арк.; заяву від 18.02.2016 р. на 1 арк.; заяву від 18.02.2016 р. на 1 арк.; податкову декларацію платника єдиного податку від 04.02.2016 р. на 1 арк.; звіт суб?єкта малого підприємства фізичної особи платника єдиного податку від 04.10.2010 р. на 1 арк.; звіт суб?єкта малого підприємства від 07.04.2011 р. на 1 арк.; звіт суб?єкта малого підприємства від 05.07.2011 р. на 1 арк.; заяву від 23.10.1998 р. на 1 арк.; заяву від 14.11.2011 р. на 1 арк.; звіт суб?єкта малого підприємства від 04.10.2011 р. на 1 арк. (а.к.п.119-123, т.1). Постановою слідчого від 25.04.2017 р. зазначені вилучені з податкової справи ОСОБА_7 документи визнані речовими доказами (а.к.п.124-125, т.1).

З протоколу тимчасового доступу до документів Слов?янського ВП ГУНП від 26.04.2017 р., здійсненого на підставі ухвали слідчого судді від 25.04.2017 р., вбачається, що слідчим було оглянуто та вилучено з матеріалів кримінального провадження № 420160517200000107 від 03.11.2016 р. оригінал декларації про готовність об?єкта до експлуатації, яка зареєстрована за № ДЦ 143153031664 від 30.10.2015 р. (а.к.п.146-149, т.1). Постановою слідчого від 25.04.2017 р. декларація про готовність об?єкта до експлуатації, яка зареєстрована за № ДЦ 143153031664 від 30.10.2015 р. визнана речовим доказом (а.к.п.150-151, т.1).

Декларація про готовність об?єкта до експлуатації, зареєстрована департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції ( ОСОБА_14 ) 30.10.2015 р. за № ДЦ143153031664 містить наступні відомості: об?єкт будівництво готелю з магазином та кафе по АДРЕСА_4 ; замовник ОСОБА_7 , АДРЕСА_5 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Слов?янським МВ УМВС України в Донецькій області 19.11.1996 р., ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , тел. НОМЕР_3 . Пункт 22 декларації, у графі «Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту» зазначено: «29.10.2015 з Святогірською міською радою», графа «сплата розміру пайової участі в обсязі» зазначено: «7000 грн. платіжне доручення № 291015345 від 29.10.2015». Кожний аркуш зазначеної декларації містить підпис (а.к.п.152-158, т.1).

Як вбачається з висновку експерта № 2/6-109 від 10.05.2017 за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи на дослідження експерту надано декларацію про готовність об?єкта до експлуатації, яка зареєстрована Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області 30.10.2015 р. за № ДЦ 143153031664 та вільні зразки підпису ОСОБА_7 документи з податкової справи ОСОБА_7 , вилучені слідчим в Слов?янській ОДПІ. Згідно постанови слідчого надати експериментальні та умовно-вільні зразки підписів ОСОБА_7 на даному етапі розслідування не виявилося можливим. За результатами дослідження встановити, чи виконані підписи, що містяться у нижній частині аркушів № 1,2,3,4,5,6 та у графі підпис « ОСОБА_7 » на 7 арк. декларації про готовність об?єкта до експлуатації, яка зареєстрована Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області 30.10.2015 р. за № ДЦ 143153031664, ОСОБА_7 , або іншою особою, не виявилося можливим, тому що спірні підписи відрізняються від зразків підписів ОСОБА_7 за загальними ознаками: транскрипцією, загальним виглядом підписів. Елементи спірних підписів неспівставні з елементами підписів ОСОБА_7 , тому встановити комплекс ознак, необхідних для ідентифікації, не вдалося. Дослідження ускладнилося тим, що зразки підписів ОСОБА_7 мають велику варіаційність (а.к.п.165-170, т.1).

З протоколу обшуку від 05.05.2017 р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 04.05.2017 р. за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , вбачається, що виявити та вилучити оригінали документів, що стосуються фінансово-господарської діяльності, документів, чорнових записів з особистим підписом ОСОБА_7 не виявилося можливим (а.к.п.171-178, т.1).

З протоколу обшуку нежитлового приміщення від 05.05.2017 р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 04.05.2017 р. за адресою: АДРЕСА_4 , вбачається, що було виявлено та вилучено оригінал цивільно-правового договору від 28.02.2017 р. на 15 арк. (а.к.п.179-186, т.1). Зазначений договір був повернутий ОСОБА_7 28 липня 2017 р., що підтверджується його письмовою заявою (а.к.п.187, т.1).

Постановою прокурора від 13.05.2017 р. матеріали досудового розслідування № 42017051720000110 від 30.03.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, та № 12017050510001363 від 13.05.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, об?єднані в одне провадження за № 42017051720000110 з правовою кваліфікацією за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України (а.к.п.188, т.1).

За відомостями Донецької обласної державної адміністрації від 23.05.2017 р. (за підписом голови ліквідаційної комісії ОСОБА_12 ) розпорядженням голови облдержадміністрації від 02.10.2015 р. № 518 «Про упорядкування структури облдержадміністрації» управління з питань видачі документів дозвільного характеру та надання адміністративних послуг Донецької обласної державної адміністрації ліквідовано. Журнали реєстрації знищені, оскільки їх зберігання у Державному архіві Донецької області не передбачено, тому надання інформації з журналу реєстрації не є можливим (а.к.п.190-191, т.1).

Згідно листа Центру надання адміністративних послуг м.Слов?янська від 11.05.2017 р. у відповідності до листа Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області щодо надання адміністративних послуг в сфері реєстрації декларацій про початок підготовчих робіт, будівельних робіт, готовності об?єкта до експлуатації, а також внесення змін до них, через Центр надання адміністративних послуг м.Слов?янська розпочато у другій декаді грудня 2015 р. (а.к.п.192,193, т.1).

Постановою в.о. керівника Слов?янської прокуратури Донецької області від 13.07.2017 р. строк досудового розслідування у кримінальному провадженні продовжений до трьох місяців, тобто до 15.08.2017 р. (а.к.п.219-223, т.1).

З протоколу тимчасового доступу до речей і документів ПрАТ «Водафон Україна» від 15.01.2018 р. вбачається, що на підставі ухвали Слов?янського міськрайонного суду від 09.01.2018 р. слідчим встановлено інформацію з транспортних телекомунікаційних мереж з номером сім-карти НОМЕР_4 , IMEI НОМЕР_5 в період часу з 08 год. 00 хв. 29.10.2015 р. до 20 год. 00 хв. 30.10.2015 р., яка зафіксована на оптичному диску, що є додатком до протоколу (а.к.п.41-44,46, т.2).

Під час дослідження у судовому засіданні оптичного диску, що є додатком до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 15.01.2018 р., судом встановлено, що місце знаходження мобільного терміналу з абонентським номером НОМЕР_4 у період часу з 01-17 год. 29 жовтня 2015 р. по 18-58 год. 30 жовтня 2015 р. м.Святогірськ Донецької області (а.к.п.46, т.2).

Як вбачається з Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об?єктів нерухомого майна, щодо об?єкта нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , від 12.03.2018 р., за зазначеною адресою розташовано будівлю готелю з магазином та кафе, загальною площею 1610,6 кв.м., право власності на яку зареєстроване 23.12.2015 р. (рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 27410268 від 23.12.2015 р., Слов?янське міськрайонне управління юстиції) за ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт громадянина України серія та номер НОМЕР_2 , виданий 19.11.1996 р. Слов?янським МВ УМВС України в Донецькій області (а.к.п.59-60, т.2).

Судом не було досліджено надану прокурором копію щорічної декларації дружини обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_15 , як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 р., оскільки зазначена копія декларації не була відкрита стороні захисту у відповідності до положень ст.290 КПК України і була надана прокурором у судовому засіданні 16.04.2019 р. як додаток до клопотання.

Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Відповідно до ч. 9 ст. 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Ч.12 ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов?язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Таким чином, суд не має права допустити відомості, що містяться в цій копії декларації, як докази у кримінальному провадженні у відповідності до положень ч.12 ст.290 КПК України.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Підсумовуючи вищенаведені докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено перед судом, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.358 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 , з огляду на наступне.

Диспозицією частини 4 статті 358 КК України визначено кримінальну відповідальність за використання завідомо підробленого документа. Використанням документу є його пред?явлення або подання. Подання завідомо підробленого документа це передання його уповноваженій особі для посвідчення тих чи інших фактів з метою отримання певних прав або звільнення від певних обов?язків, при цьому підроблений документ вибуває з володіння особи та перебуває у володінні уповноваженої особи, якій його було подано.

Вказаний злочин вважається закінченим з моменту пред?явлення (або подання) підробленого документа, незалежно від того, чи вдалося винному досягнути поставленої мети.

Зі змісту обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у наданні Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області через управління з питань видачі документів дозвільного характеру та надання адміністративних послуг Донецької обласної державної адміністрації підробленої декларації про готовність об?єкта до експлуатації, яка була прийнята та зареєстрована за № ДЦ 143153031664 30.10.2015 р.

Положенням ч.1 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Формадекларації про готовність об`єкта до експлуатації, порядок її подання і реєстрації визначаються Кабінетом Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 461).

Частиною 5статті 39Закону України«Про регулюваннямістобудівної діяльності»визначено,що датоюприйняття вексплуатацію закінченогобудівництвом об`єктає датареєстрації деклараціїпро готовністьоб`єкта доексплуатації абовидачі сертифіката.Згідно ч.8цієї статтіексплуатація закінченихбудівництвом об?єктів,не прийнятихв експлуатацію,забороняється. Положенням ч.9 визначено, що зареєстрована декларація про готовність об`єкта до експлуатації або сертифікат є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об`єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії, включення даних про такий об`єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього. Відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій декларації про готовність об?єкта до експлуатації, несе замовник, який і подає таку декларацію, що передбачено ч.10 цієї статті. Аналогічні положення містяться і в Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об?єктів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 461 (далі Порядок).

Пунктом 17 Порядку визначено, що замовник (його уповноважена особа) заповнює і подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю один примірник декларації: щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), за формою, наведеною удодатку 3до цього Порядку. Орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дня надходження декларації перевіряє повноту даних, зазначених у декларації, та забезпечує внесення інформації, зазначеної у декларації, до реєстру, що зазначено в п.18 цього Порядку.

Положенням ч.2,3 ст.40 Закону України«Про регулюваннямістобудівної діяльності» передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Згідно з ч.5 цієї статті величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Згідно з ч.8, 9 розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Таким чином, зазначеними нормативно-правовими актами визначено обов?язок замовника після завершення будівельних робіт подати декларацію про готовність об?єкта до експлуатації, всі розділи якої підлягають заповненню, до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 17 Порядку визначено способи подання такої декларації, а саме: 1) замовник особисто подає декларацію; 2) замовник подає декларацію через уповноважену ним особу (представника); 3) замовник надсилає декларацію рекомендованим листом з описом вкладення; 4) замовник надсилає декларацію через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві.

Зі змісту обвинувачення, пред?явленого ОСОБА_7 , не вбачається яким саме чином серед визначених Порядком способів ОСОБА_7 подав декларацію про готовність об?єкта до експлуатації. Так, з декларації вбачається, що вона містить підписи фізичної особи, що виключає можливість її подання через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві, окрім того свідок ОСОБА_12 повідомила суду, що до листопада 2014 р. електронна система реєстрації декларацій функціонувала у м.Донецьку, а потім реєстрація здійснювалася лише у реєстраційному журналі у зв?язку з відсутністю технічної можливості здійснювати таку реєстрацію в електронній системі. Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснювала, що інспектор ДАБК перевіряє лише повноту відомостей, викладених у декларації, та за наявності відповідних відомостей у всіх її графах, реєструє її. Під час перевірки повноти даних декларації інспектор не контактує з замовником, який подає декларацію, оскільки декларація має бути подана через ЦНАП в двох примірниках, один з яких також через ЦНАП повертається замовнику. Такі показання свідка ОСОБА_11 повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Стороною обвинувачення доведено перед судом, що декларація про готовність об?єкта до експлуатації, яка була прийнята та зареєстрована за № ДЦ 143153031664 30.10.2015 р., містить недостовірні відомості, а саме в п.22 декларації зазначено, що 29.10.2015 р. ОСОБА_7 уклав договір зі Святогірською міською радою та сплатив пайовий внесок у сумі 7000 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 291015345 від 29.10.2015 р. Однак, як встановлено під час досудового розслідування і судового розгляду, і підтверджується відомостями управління Державної казначейської служби України в м.Слов?янську та виконавчого комітету Святогірської міської ради, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Святогірська з ОСОБА_7 не укладався, пайова участь від ОСОБА_7 та уповноважених ним осіб до Святогірської міської ради не надходила, зарахування грошових коштів на доходні рахунки Святогірської міської ради від ОСОБА_7 у сумі 7000,00 грн. за період з 20.10.2015 р. по 30.10.2015 р. не надходила. Зазначені обставини були підтверджені у судовому засіданні свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Таким чином, стороною обвинувачення доведено, що декларація про готовність об?єкта до експлуатації, яка була прийнята та зареєстрована за № ДЦ 143153031664 30.10.2015 р., є підробленим документом, тобто містить неправдиві відомості.

Оцінюючи доводи сторони захисту в тій частині, що за зазначене в обвинувальному акті діяння передбачена адміністративна відповідальність, а саме діяння є адміністративним правопорушенням, відповідальність за яке передбачена ст.96 КУпАП, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Так, зі змісту декларації про готовність об?єкта до експлуатації, яка була прийнята та зареєстрована за № ДЦ 143153031664 30.10.2015 р., вбачається, що об?єкт будівництва належить до ІІІ категорії складності.

Зі змісту ч.13 ст.96 КУпАП вбачається, що адміністративним правопорушенням визнається експлуатація об?єктів будівництва, які завершені будівництвом з 19 січня 2012 року та не прийняті в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об?єкта до експлуатації, вчинені щодо об?єктів ІІІ категорії складності.

Таким чином, складом зазначеного адміністративного правопорушення є, зокрема, наведення недостовірних даних у декларації про готовність об?єкта до експлуатації, вчинені щодо об?єктів ІІІ категорії складності. За змістом об?єктивної сторони цього складу адміністративного правопорушення, діяння має бути виражено у формі дії, яка виявляється у формі наведення недостовірних даних у декларації про готовність об?єкта до експлуатації. Поняття «наведення» у контексті складу цього адміністративного правопорушення охоплює собою такі дії як зазначення, внесення до декларації недостовірних даних, тобто таких, які не відповідають об?єктивній дійсності.

В той же час ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, тобто у використанні завідомо підробленого документу.

Згідно з положенням ст.1 Закону України «Про інформацію» документ це матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.

Згідно примітки до ст.358 КК України під офіційним документом у цій статті слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об?єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв?язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Додатково слід зазначити, що у редакції ст.358 КК України до набрання чинності Законом України № 3207-VI від 07.04.2011 р., було передбачено кримінальну відповідальність за підроблення документа та використання завідомо підробленого документа, а після набрання чинності зазначеним законом диспозиції частин зазначеної статті викладено в новій редакції (а також додано вищезазначену примітку до статті), згідно з якою кримінально караним діянням визнається підроблення офіційного документу, та використання завідомо підробленого документу. Таким чином, предмет злочинів, передбачених ч.1-3 ст.358 КК України (у редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 р.), змінився, і після набрання чинності цими змінами це офіційний документ, в той же час як предмет кримінального правопорушення «використання завідомо підробленого документа» таких змін не зазнав, а змінилася лише частина статті 358 КК України, якою передбачене зазначене кримінальне правопорушення, а саме з частини 3 на частину 4.

За змістом висновку Верховного Суду, викладеного у постанові № 51-4797км18 (159/4847/14-к) від 04.10.2018 р., редакція положень ст.358 КК України після набрання чинності зазначеним законом не вплинула на предмет кримінального правопорушення, визначеного ч.4 ст.358 КК України «використання завідомо підробленого документа», яким був і залишився документ (а не офіційний документ).

Така характеристика предмета злочину, як надання прав або звільнення від обов?язків означає, що документами визнаються письмові акти, які посвідчують наявність юридично значимих фактів і джерелом походження яких є особа, яка має право видавати чи посвідчувати відповідні документи.

Підсумовуючи вищенаведене, суд зазначає, що декларація про готовність об?єкта до експлуатації є документом, тобто предметом злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

З висновку судової почеркознавчої експертизи від 10.05.2017 р. вбачається, що експерту на дослідження не були надані експериментальні та умовно-вільні зразки підписів ОСОБА_7 , матеріали кримінального провадження не містять відомостей про відмову ОСОБА_7 надати такі зразки підписів. За результатами проведеного дослідження не виявилося можливим встановити виконані підписи у декларації про готовність об?єкта до експлуатації, яка була прийнята та зареєстрована за № ДЦ 143153031664 30.10.2015 р., ОСОБА_7 або іншою особою.

Незважаючи на вилучення 05.05.2017 р. в ході обшуку нежитлового приміщення цивільно-правового договору від 28.02.2017 р. з підписом ОСОБА_7 з метою проведення почеркознавчої експертизи, отримання ним копій ухвал слідчого судді про проведення обшуку під підпис, ані додаткова, ані повторна судово-почеркознавча експертиза проведена органом досудового розслідування не була, і оригінал цього договору був повернутий ОСОБА_7 28.07.2017 р. Таким чином, під час судового розгляду не встановлено, якою саме особою виконано підпис на кожному аркуші декларації про готовність об?єкта до експлуатації.

За відомостями голови ліквідаційної комісії управління з питань видачі документів дозвільного характеру та надання адміністративних послуг ОСОБА_12 та наданими нею у судовому засіданні показаннями, журнали реєстрації знищені, оскільки їх зберігання у Державному архіві Донецької області не передбачено. Окрім того, з показань цього свідка вбачається, що жодних актів про знищення цих журналів не складалося, тобто факт знищення цих реєстраційних журналів, зі змісту яких можливо було б встановити ким саме і яким саме чином (поштовим відправленням, особисто замовником або уповноваженим представником замовника) було подано підроблену декларацію підтверджується лише показаннями свідка ОСОБА_12 та наданою за її підписом письмовою відповіддю. Будь-яких інших доказів на підтвердження цього факту стороною обвинувачення суду не надано.

Тобто, подання особою декларації про готовність об?єкта до експлуатації (який розташований та території м.Святогірськ) через управління з питань видачі документів характеру та надання адміністративних послуг Донецької обласної державної адміністрації, яке ліквідовано розпорядженням голови облдержадміністрації від 02.10.2015 р. № 518, було можливо до початку роботи Центру надання адміністративних послуг м.Слов?янська у другій декаді грудня 2015 р. Оскільки підроблена декларація зареєстрована 30.10.2015 р., а згідно нормативних документів строк перевірки повноти даних, зазначених у декларації, становить 10 робочих днів з дня її надходження, зазначена підроблена декларація була подана в управління з питань видачі документів характеру та надання адміністративних послуг Донецької обласної державної адміністрації у жовтні 2015 р.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 працівників зазначеного управління, суд зазначає, що в судовому засіданні зазначені свідки пояснили, що декларація подається замовником особисто або через уповноважену особу (представника), а також могла надходити рекомендованим поштовим відправленням. За змістом їх пояснень після розгляду декларації дозвільним органом, один примірник декларації повертався заявнику. Адміністратор мав повідомити заявника про результати розгляду і запросити до Центру для отримання документів, а заявник (або уповноважена ним особа) мав прийти та отримати примірник зареєстрованої декларації. Слід зазначити, що такі пояснення свідків повністю узгоджуються з положеннями Порядку.

Таким чином, з особою, яка подала підроблену декларацію про готовність об?єкта до експлуатації, мав зв?язатися працівник Центру і ця особа мала отримати в Центрі документи. Зі змісту декларації вбачається, що в ній зазначено номер телефону замовника НОМЕР_3 . Як зазначив у судовому засіданні ОСОБА_7 , зазначений номер мобільного телефону ніколи йому не належав, він ним не користувався. Стороною обвинувачення користувача зазначеного абонентського номеру телефону не встановлено, будь-яких доказів щодо власника або користувача цього номеру телефону або здійснення органом досудового розслідування дій, спрямованих на встановлення цього власника чи користувача, матеріали кримінального провадження не містять.

Прокурор у судовому засіданні посилаючись як на доказ вчинення зазначеного кримінального правопорушення ОСОБА_7 , як на мотив вчинення зазначеного кримінального правопорушення, зазначив, що на цей об?єкт нежитлове приміщення готелю з магазином та кафе 23.12.2015 р. було зареєстроване право власності за ОСОБА_7 , що підтверджується наявністю відповідних відомостей у реєстрі прав власності на нерухоме майно.

Зі змісту вищенаведених нормативних документів вбачається, що після прийняття декларації про готовність об?єкта до експлуатації, замовник може зареєструвати право власності на цей об?єкт та укласти договори про постачання на прийнятий в експлуатацію об`єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні заперечував реєстрацію ним права власності на цей об?єкт, зазначав, що цей об?єкт у 2015 р. був незавершений будівництвом, тому у нього не було потреби реєструвати право власності, а прийняття його в експлуатацію відбулося вже значно пізніше, коли ним була сплачена пайова участь.

Однак, зазначені доводи обвинуваченого стороною обвинувачення належним чином не перевірені та не спростовані, оскільки суду не надано реєстраційну справу, і, як наслідок, доказів щодо того, що саме ОСОБА_7 звертався із заявою про реєстрацію за ним права власності, а враховуючи, що обвинувачений заперечує зазначені припущення сторони обвинувачення, саме на сторону обвинувачення у відповідності до ч.2 ст.17 КПК України покладено обов?язок довести винуватість особи поза розумним сумнівом.

В той же час суд вважає необхідним наголосити, що за відомостями Відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно від 23.03.2018 р., наданими слідчому у цьому кримінальному провадженні, вбачається, що реєстраційну справу № 815144214141 на об?єкт нерухомого майна готель з магазином та кафе, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , 23 травня 2017 року було вилучено слідчим ОСОБА_16 під час здійснення тимчасового доступу до документів Відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно на підставі ухвали слідчого судді № 243/4621/17 від 22.05.2017 р., про що слідчим складений протокол тимчасового доступу до документів від 23.05.2017 р. Однак, зазначені докази (ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, протокол тимчасового доступу до речей і документів та реєстраційна справа) суду не надані з невідомих причин.

Окрім того, стороною обвинувачення не надано суду доказів щодо укладення ОСОБА_7 або уповноваженою ним особою договорів про надання відповідних комунальних послуг за адресою, де здійснюється будівництво готелю з магазином та кафе, підставою для укладення яких мала б бути підроблена декларація про готовність об?єкта для експлуатації.

Під час проведених на підставі ухвал слідчого судді обшуків за місцем мешкання ОСОБА_7 та за місцем знаходження об?єкта: АДРЕСА_4 , ані правовстановлюючих документів на цей об?єкт, ані будь-яких договорів на укладення комунальних послуг за цією адресою слідчим виявлено не було.

Оцінюючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його перебування у м.Святогірськ за період з 29.10.2015 р. по 30.10.2015 р., що підтверджується здійсненим за його клопотанням тимчасовим доступом до речей і документів оператора мобільного зв?язку, суд зазначає наступне. Так, п.17 Порядку передбачено можливість подання декларації як особисто, так і через представника або направлення її засобами поштового зв?язку, окрім того, перевірка повноти даних декларації здійснюється уповноваженою особою протягом 10 робочих днів, тому доводи обвинуваченого про його перебування 29 та 30 жовтня 2015 р. у м.Святогірськ не можуть безумовно свідчити про неподання ним такої декларації.

Аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_7 суд в цілому вважає їх достовірними , оскільки зазначені показання ОСОБА_7 в тій частині, що він не підписував декларацію про готовність об?єкта до експлуатації, яка була зареєстрована 30.10.2015 р., не подавав її та нікого не просив і не уповноважував це робити, стороною обвинувачення не спростовані.

Підсумовуючи вищенаведене, суд зазначає, що хоча спосіб вчинення злочину використання завідомо підробленого документу і не має значення для його кваліфікації, однак досягнення одного з головних завдань кримінального провадження забезпечення повного і неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру свої вини, а жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, неможливе без встановлення всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення.

В цьому кримінальному провадженні спосіб подання підробленої декларації яким чином особа подала підроблену декларацію про готовність об?єкта до експлуатації, яка була зареєстрована 30.10.2015 р., має значення для встановлення особи, яка вчинила це кримінальне правопорушення.

Так, за змістом п.17 Порядку у сукупності з відомостями, що викладені в цій декларації та поясненнями свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_12 можливо подати її трьома способами: 1) особисто замовником, тобто ОСОБА_7 ; 2) замовником ОСОБА_7 через уповноважену особа (представника); 3) будь-якою особою шляхом відправлення її засобами поштового зв?язку рекомендованим поштовим відправленням з описом вкладеного.

Саме спосіб вчинення цього кримінального правопорушення ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду не встановлений, як не встановлена і особа, яка своїм підписом засвідчила правильність відомостей, внесених у цю декларацію.

Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини»передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно дост. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Так, у справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов?язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов?язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до п. 19постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01 листопада 1996 року №9, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов?язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного розумного сумніву в цьому, тоді як наявність такого розумного сумніву у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

При цьому всі викладені в обвинувальному акті обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Відповідно до ч. 3ст. 373 КПК Україниобвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Враховуючи встановлені обставини та наведені норми процесуального права, суд приходить до переконання про ухвалення виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у використанні завідомо підробленого документу, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, у відповідності до положення п.2 ч.1 ст.373 КПК України, тобто за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 .

Додатково слід зазначити, що відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі. Однак за змістом ч.3 ст.285 КПК України у разі, якщо підозрюваний, обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку. Згідно з ч.1 ст.286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Підсумовуючи вищенаведене, враховуючи відсутність згоди обвинуваченого на звільнення від кримінальної відповідальності як обов?язкової процесуально-правової підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, передбаченого ст.49 КК України, з закриттям провадження у справі, сплив строку давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності у відповідності до п.2 ч.1 ст.49 КК України не перешкоджає розгляду матеріалів кримінального провадження по суті.

Цивільний позов по справі не заявлений.

Речові докази по справі слід зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати за проведення судової почеркознавчої експертизи слід віднести на рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 373-374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4ст. 358 КК України, та виправдати у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Заходи забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не застосовувались.

Процесуальні витрати за проведення судової почеркознавчої експертизи № 2/6-109 від 10.05.2017 р. у сумі 1186,44 грн. віднести на рахунок держави.

Речові докази, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження, а саме: декларацію про готовність об?єкта до експлуатації, зареєстровану департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Донецькій області 30.10.2015 р. за № ДЦ 143153031664 на 7 арк.; податкову декларацію платника єдиного податку від 10.10.2012 р. на 2 арк.; податкову декларацію платника єдиного податку від 17.01.2013 р. на 2 арк.; повідомлення (форма 20-ООП) від 15.01.2014 р. на 1 арк.; податкову декларацію платника єдиного податку від 12.02.2014 р. на 2 арк.; податкову декларацію платника єдиного податку від 22.01.2015 р. на 2 арк.; заяву від 12.02.2015 р. на 1 арк.; заяву від 18.02.2016 р. на 1 арк.; заяву від 18.02.2016 р. на 1 арк.; податкову декларацію платника єдиного податку від 04.02.2016 р. на 1 арк.; звіт суб?єкта малого підприємства фізичної особи платника єдиного податку від 04.10.2010 р. на 1 арк.; звіт суб?єкта малого підприємства від 07.04.2011 р. на 1 арк.; звіт суб?єкта малого підприємства від 05.07.2011 р. на 1 арк.; заяву від 23.10.1998 р. на 1 арк.; заяву від 14.11.2011 р. на 1 арк.; звіт суб?єкта малого підприємства від 04.10.2011 р. на 1 арк. залишити в матеріалах кримінального провадження.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Донецького апеляційного суду через Слов?янський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, захиснику та прокурору.

Суддя

Слов`янського міськрайонного суду ОСОБА_1