Постанова

від 23.04.2019 по справі 925/431/18

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" квітня 2019 р. Справа№ 925/431/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Грека Б.М.

Сотнікова С.В.

за участю секретаря судового засідання: Берегової Н.М.;

за участю представників сторін:

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" Сербуль О.Ю. довіреність № б/н від 15.12.18

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 09.07.2018р.(повний текст складено 10.07.2018р.)

у справі №925/431/18 (суддя Спаських Н.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" в інтересах якого подано позов ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Піца - Сервіс"

про стягнення 223 380 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав

ВСТАНОВИВ :

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернулася до Господарського суду Черкаської області в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" з позовом до ТОВ "Піца-Сервіс" про стягнення 223 380,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 1, 15, 32, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) мотивовано неправомірним(без надання відповідного дозволу) використанням відповідачем у приміщенні кафе "Бамболіна" за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264 музичного твору "Dangerous" (автори музики та тексту Martin, Samuel; Evigan, Jason; Guetta, David; Robbins, Lindy; Tuinfort, Giorgio, у виконанні David Guetta Feat. Sam Martin) шляхом публічного виконання.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 09.07.2018 у справі № 925/431/18 у задоволенні позову відмовлено повністю з посиланням на недоведеність Організацією: права на управління авторськими правами щодо музичного твору "Dangerous"; використання відповідачем у приміщенні кафе "Бамболіна" за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264 музичного твору "Бамболіна" шляхом публічного виконання; відповідності заявленої до стягнення суми компенсації за порушення виключних майнових авторських прав самому порушенню.

Не погоджуючись з даним рішенням суду першої інстанції Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернулася до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2018 у справі №925/431/18 і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Обґрунтовуючи вимоги викладені в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що оскаржуване рішення господарського суду прийнято при неповному з'ясуванні обставин справи, при порушенні і неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт стверджує, що факт використання спірного музичного твору відповідачем підтверджено сукупністю таких доказів, як: актом фіксації №3/2901/2016 від 01.02.2016, відеозаписом від 01.02.2016 та фіскальним чеком (двох чеків UniCreditBank) від 01.02.2016.

Крім того скаржник стверджує, що відповідач не спростував презумпцію винного заподіяння шкоди.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 у справі № 925/431/18 рішення місцевого господарського суду залишено без змін у резолютивній його частині та змінено у мотивувальній його частині (з урахуванням тих оцінених судом апеляційної інстанції доказів, які були додані Організацією до апеляційної скарги).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, з того, що за відсутності "ланцюга" договорів щодо передачі майнових авторських прав на спірний музичний твір від автора до кінцевого правовласника, суд не має можливості встановити, який саме обсяг прав щодо творів належав товариству з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" на момент укладення ліцензійного договору від 01.11.2014 з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", та чи мало право товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" передавати ці права третім особам.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.02.2019 касаційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" задоволено частково; постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 по справі № 925/431/18 скасовано; cправу направлено на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

У своїй постанові Верховний Суд зазначив, що апеляційним господарським судом залишено поза увагою приписи статті 204 ЦК України, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Обставин щодо недійсності ліцензійного договору від 01.11.2014, який укладений ТОВ "Ворнер/Чаппелл" з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" судами попередніх інстанцій не встановлено. При цьому судом апеляційної інстанції не враховано, що питання наявності прав у ТОВ "Ворнер/Чаппелл" на укладення відповідного ліцензійного договору перебуває поза межами вирішення даного спору. Тобто судом не враховано презумпції правомірності ліцензійного договору від 01.11.2014, який укладений ТОВ "Ворнер/Чаппелл" з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна". Також Верховний Суд зазначив, Організація, звернувшись до суду з даним позовом, на підтвердження його обґрунтованості подала акт фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, а також відеозапис. Зазначені матеріали в розумінні статей 73, 86 ГПК України є доказами, які підлягали дослідженню та оцінці по суті. Проте судом апеляційної інстанції, яким прийнято додані до апеляційної скарги докази, що не досліджувалися судом першої інстанції, цього зроблено не було. Так, суд апеляційної інстанції не навів приписів законодавства, яким вони (надані докази), на його думку, не відповідають; не зазначив доказів відповідача на їх спростування та не надав оцінку згаданим доказам у сукупності з іншими обставинами справи.

Верховний Суд зазначив що слушним є й посилання Організації на те, що суд апеляційної інстанції не перевірив законності рішення суду першої інстанції в контексті доводів Організації, викладених в апеляційній скарзі, щодо неповідомлення місцевим господарським судом Організації про дату, час та місце засідання суду, яке відбулося 09.07.2018.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.02.2019 апеляційна скарга приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" у справі №925/431/18 передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів: Грека Б.М., Сотнікова С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2019 відкрито апеляційне провадження у справі № 925/431/18 за апеляційною скаргою Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду Черкаської області від 09.07.2018р.; призначено справу до розгляду на 26.03.2019 року.

25.03.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" надійшла заява про врахування доказів про які Верховний Суд в своїй постанові від 19.02.2019 у справі № 925/431/18, зазначив,-

Судом апеляційної інстанції на підставі додатково досліджених доказів (доданих Організацією до апеляційної скарги) також встановлено,що:

- відповідно до змісту Декларації музичних творів від 01.11.2014 до Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 видавник - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" передало в управління Організації, зокрема, музичний твір "Dangerous" (автори музики та тексту Martin, Samuel; Evigan, Jason; Guetta, David; Robbins, Lindy; Tuinfort, Giorgio, у виконанні David Guetta Feat. Sam Martin; частка правовласника щодо публічного виконання - 10 %).

25.03.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Піца-Сервіс" надійшли додаткові пояснення, в яких посилається на те що позивач не довів належність йому авторського права, та те що суд апеляційної інстанції вивчив та надав належну оцінку всім доказам по справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2019 у справі № 925/431/18 відкладено розгляд апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду Черкаської області від 09.07.2018р. у справі №925/431/18 на 23.04.2019.

23.04.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "Піца-Сервіс" надійшли додаткові пояснення по справі.

В судове засідання 23.04.2019 представник ТОВ "Піца - Сервіс" не з'явився, в своїх письмових поясненнях повідомляли про відсутність у судових засіданнях.

В судовому засіданні 23.04.2019 представник Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" Сербуль О.Ю. вимоги викладені в апеляційній скарзі підтримала, просила суд апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В судовому засіданні 23.04.2019 колегія суддів дослідила поданий позивачем відеозапис від 01.02.2016.

Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні 23.04.2019, згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши подані позивачем в якості підтвердження факту використання відповідачем спірного музичного твору докази та матеріали справи в їх сукупності, заслухавши думку представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального законодавства, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління, що підтверджується Свідоцтвом про облік організацій колективного управління №18/2011 від 24.01.2011 виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

Організація здійснює управління майновими авторськими правами ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на підставі укладеного договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, зокрема, щодо музичного твору "Dangerous" у виконанні David Guetta Feat. Sam Martin.

Відповідно до п. 2.1 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії цього договору будуть належати видавнику (ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна"), а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Відповідно до пункту 9.1 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим договором в порядку, визначеному у цьому розділі.

Згідно з пунктом 9.2 Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 у випадку виявлення порушення прав, управління якими здійснює Організація, остання, з метою захисту прав видавника та реалізації здійснення своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації (підпункт 9.2.1); вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (підпункт 9.2.2).

Договір від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє безстроково (пункт 12.1 Договору).

Відповідно до змісту Декларації музичних творів від 01.11.2014 до Договору від 24.01.2014 № АВ-24012014/01 видавник - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" передало в управління Організації, зокрема, музичний твір "Dangerous" (автори музики та тексту Martin, Samuel; Evigan, Jason; Guetta, David; Robbins, Lindy; Tuinfort, Giorgio, у виконанні David Guetta Feat. Sam Martin; частка правовласника щодо публічного виконання - 10 %).

У свою чергу, 01.11.2014 ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" уклало ліцензійний договір з товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл", за яким набуло право на використання музичних творів, зокрема, музичного твору "Dangerous".

При цьому згідно з додатком № 1 до Ліцензійного договору ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" наділено правом звернення до суду відповідно до діючого в Україні законодавства, з метою захисту порушеного права. Також товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" погоджується з правом ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" доручати судове представництво Організації на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

За твердженням Організації, відповідно до акта від 01.02.2016 № 3/2901/2016 фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, у приміщенні кафе "Бамболіна", розташованого за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "Піца-Сервіс", шляхом відеозапису за допомогою відеокамери Sony DCR DVD610E s/n 1237299 було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема твору "Dangerous" (виконавець David Guetta Feat. Sam Martin). Згідно з актом фіксації зазначений музичний твір використовувався для фонового озвучення приміщення закладу.

З наведеного слідує, що ПО "ОКУАСП" володіє майновими авторськими правами на спірний музичний твір та має право звертається до суду з відповідним позовом.

Частиною 1 статті 418 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України ) визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Відповідно до ст. 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону України "Про авторське право та суміжні права" (далі - Закон, в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено ст. 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

За змістом статей 435 , 440 , 441 , 443 ЦК України , статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Пунктом 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" визначено, що судам щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614 , 1166 ЦК України ).

Як було зазначено вище, ПО "ОКУАСП" згідно Договору № АВ-24012014/01 від 24.01.2014 наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єкта авторського права - позивача у справі, зокрема, щодо спірного музичного твору та відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача.

В підтвердження факту використання відповідачем музичного твору "Dangerous" (виконавець David Guetta Feat. Sam Martin) позивач надав суду наступні докази:

- акт фіксації №3/2901/2016 від 01.02.2016 складений представником ПО "ОКУАСП" ОСОБА_3;

- відеозапис з фіксацією використання музичних творів за допомогою технічних засобів від 01.02.2016;

- фіскальний чек (двох чеків UniCreditBank) від 01.02.2016.

Зокрема, позивач посилається на те, що відповідно до акту фіксації, відеозапису та чеку встановлено, що в приміщені публічного закладу кафе "Бамболіна" в якому господарську діяльність здійснює ТОВ "Піца-Сервіс" (наявність знятої на камеру адреси і назви публічного закладу "Бамболіна" 20:19 - 20:33 запису, що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Шевченка, 264 - (08:21-08:29 запису) в якому господарську діяльність здійснює відповідач (що встановлено з фіскального чеку від 01.02.2016) для фонового озвучення закладу подаються музичні твори, при цьому публічне виконання музичних творів в приміщенні здійснюється за допомогою обладнання - колонок, яке наявне в закладі, що зафіксоване на відеозаписі (00:07-00:11) та серед використаних об'єктів майнових авторських прав публічно виконувався, зокрема, твір під назвою "Dangerous" (виконавець David Guetta Feat. Sam Martin) (в період часу з 16:38 до 17:08 зафіксований факт публічного виконання).

Колегія суддів зауважує, що подані позивачем докази будуть достатніми для того, щоб зробити висновок про публічне виконання спірного музичного твору відповідачем лише з огляду на наступне:

1) З відеозапису та акту фіксації повинно вбачатися можливим встановити, де саме здійснювалася фіксація публічного виконання творів. Відеозапис повинен містити чітке та однозначне підтвердження адреси або назви місця, в якому здійснювалася фіксація порушення використання авторського чи суміжного права;

2) повинно бути відображено точний час та період фіксації публічного виконання. Однак, оскільки час та дата може бути встановлена користувачем засобу відео фіксації самостійно, повинні бути присутні інші беззаперечні докази дійсних часу та дати проведення зйомки;

3) з відеозапису повинно бути можливим встановити, якими особами здійснено фіксацію публічного виконання музичних творів. На відеозаписі візуально повинні бути присутні особи, які є представниками організації колективного управління. Крім того, на відеозапису повинно бути зафіксовано зміст довіреностей, документів, що посвідчують особи представників, які здійснюють фіксацію використання авторського чи суміжного права;

4) повинні бути надані докази того, що у представників особи що використовувала авторські чи суміжні права було запитано підстави їх використання, а також, що їм було запропоновано для ознайомлення та підпису акти фіксації. У разі відмови від надання своїх даних та підпису вказаного акту, даний факт також повинен бути зафіксований на відеозапису.

Отже, з відеозапису суду потрібно встановити, чи уповноваженими особами було здійснено фіксацію, в яку саме дату, час та за якою адресою було здійснено фіксацію. Крім того, повинні бути у наявності належні докази того, що було запитано підтвердження підстав використання авторських прав, а також надано для ознайомлення і підпису акт фіксації.

Так, аналізуючи питання доведення позивачем факту використання спірного музичного твору відповідачем, судом апеляційної інстанції здійснено дослідження наявних речових доказів, що міститься серед додатків до позовної заяви, апеляційної скарги ПП "ОКУАСП".

Зі змісту акту фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання №3/2901/2016 від 01.02.2016 слідує, що:

- фіксація здійснювалась у Кафе "Бамболіна" (адреса: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264, в якому господарську діяльність здійснює ТОВ "Піца-Сервіс" представником ПО "ОКУАСП" ОСОБА_3 (довіреність №1337/01 від 04.11.2015); перебування у даному кафе підтверджується фіскальним чеком №0000002200 від 01.02.2016;

- факт публічного виконання музичних творів, в тому числі і спірного, зафіксовано в період часу з 16:38 год. до 17:08 год. за допомогою відеокамери Sоny №DCR DVD 610E s/n 1237299, запис здійснено на оптичному диску з сигнатурою MAD A TE 31132 85 D3.

- представником закладу не заявлено підставу використання музичних творів;

- представники закладу відмовились ознайомлюватись та підписувати даний акт.

Дослідивши в судовому засіданні поданий позивачем відеозапис колегією суддів дійшла висновку, що:

- не вбачається за можливе достовірно встановити, що відео-звукозапис проводився представником ПО "ОКУАСП" ОСОБА_3 саме 01.02.2016 з 16 год. 38 хв. до 17 год. 08 хв. у приміщенні кафе "Бамболіна", розташованого за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "Піца-Сервіс"; на відео не зафіксовано представника Організації, який здійснював фіксацію та не зафіксовано зміст довіреності, документів, що посвідчує дану особу;

- в акті №3/2901/2016 від 01.02.2016р. зазначено, що представники закладу з актом ознайомлюватись та підписувати його відмовились, але апеляційним судом встановлено, що з відеозапису вбачається, що представникам відповідача не було запропоновано вказаний акт для ознайомлення та підписання;

- на досліджених дисках, доданих до матеріалів справи місцевому і апеляційному судам (а.с. 66, 218) зафіксовано лише наявність динаміка у залі кафе "Бамболіна", але джерело звуку при звучанні музичного твору "Dangerous", виконавець - David Guetta Feat. Sam Martin не відоме та не зафіксовано на записі;

- з відеозапису не вбачається можливість встановити, що акт №3/2901/2016 від 01.02.2016р. заповнювався та підписувався в кафе "Бамболіна" за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264.

- на відеозаписі не було зафіксовано фіскального чеку від 01.02.2016, яким позивач підтверджує перебування в зазначеному кафе.

Також, не можливо встановити чи було здійснено даний відеозапис комплексно (зображення, звук, тощо), без ознак монтажу.

Відтак вбачаються розбіжності між відомостями зазначеними в акті фіксації №3/2901/2016 від 01.02.2016 та відео-звукозаписі від 01.02.2016.

Стосовно поданого позивачем фіскального чеку від 01.02.2016, яким позивач підтверджує перебування його представника у приміщенні кафе "Бамболіна", розташованого за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "Піца-Сервіс" суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що даний чек дійсно підтверджує перебування особи в зазначеному закладі, проте чек не може розглядатись окремо, як доказ незаконного використання відповідачем об'єктів авторського права, оскільки може бути лише однією складовою доказової бази і підлягає розгляду в сукупності з іншими доказами. При цьому фіскальний чек може визнаватись як належний доказ лише в разі його фіксації на відео-звукозаписі, оскільки саме відео-звукозапису (як доказу в підтвердження порушення авторських прав) віддається перевага, що в даному випадку здійснено не було.

За таких обставин, дослідивши матеріали справи та подані позивачем докази в їх сукупності, колегія суддів погоджується з твердженнями місцевого господарського суду та вважає, що наданий позивачем відеозвукозапис, фіскальний чек від 01.02.2016 та акт №3/2901/2016 фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 01.02.2016, з урахуванням приписів ст. ст. 76, 77, 78 та 79 ГПК України не є належними, допустимими та достовірними доказами на підтвердження факту комерційного використання музичного твору "Dangerous" (виконавець David Guetta Feat. Sam Martin) 01.02.2016 в період часу з 16:38 до 17:08 в Кафе "Бамболіна" (адреса: м. Черкаси, бул. Шевченка, 264, в якому господарську діяльність здійснює ТОВ "Піца-Сервіс". Таким чином позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт використання спірного музичного твору відповідачем.

Доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо неповідомлення ПО ОКУАСП про дату, час і місце засідання суду, апеляційним судом відхиляються, оскільки як вбачається з матеріалів справи позивача неодноразово, зокрема, ухвалами від 07.05.2018 року, від 13.05.2018 року, від 26.06.2018 року, від 04.07.2018 року було повідомлено про відкладення та призначення розгляду справи шляхом надсилання ухвал на адресу скаржника. Як вбачається скаржником подавались заяви про розгляд справи за відсутності позивача в судові засідання які призначені на 13 червня 2018 року, на 26 червня 2018 року, в інші судові засідання позивач не з'являвся, причин неявки не повідомляв, клопотань про відкладення розгляду справи чи розгляду справи за його відсутності не подавав.

В даному контексті також слід враховувати правову позицію Європейського суду з прав людини у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Тобто, апелянт мав можливість слідкувати за розглядом справи №925/431/18 Господарським судом Черкаської області, з чого слідує відсутність порушень судом першої інстанції при розгляді даної справи норм процесуального права та п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Беручи до уваги, що ПП "ОКУАСП" не надало суду доказів (у розумінні статті 73 ГПК України), які б підтверджували порушення авторських прав відповідачем та наявність підстав для стягнення з ТОВ "Піца - Сервіс" компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, Господарський суд Черкаської області дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову, оскільки саме на позивачеві лежить тягар доказування тих обставин, на які він посилається заявляючи позовні вимоги.

За наведеного в постанові, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення було повністю з'ясовано всі обставини справи та надано їм правильну юридичну оцінку. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б могли призвести до зміни чи скасування рішення Господарського суду Черкаської області від 09.07.2018 судовою колегією не встановлено.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах, висновків місцевого господарського суду не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" судом не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на апелянта. За подачу касаційної скарги на Приватну організацію "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами".

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами" на рішення Господарського суду Черкаської області від 09.07.2018 у справі №925/431/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 09.07.2018 у справі №925/431/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №925/431/18 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Cторони мають право оскаржити постанову до Верховного суду в порядку, передбаченому ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 25.04.2019.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді Б.М. Грек

С.В. Сотніков