Ухвала

від 19.04.2019 по справі 588/1199/16-к

СУМСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №588/1199/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1 Номер провадження 11-кп/816/205/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тростянецького районного суду Сумської області, від 5 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано за ст. 368 ч. 1 КК України, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України, за наступних обставин.

Так, згідно обвинувачення, ОСОБА_7 на підставі наказу директора Гетьманського національного природного парку № 2-к, від 4 січня 2016 року, був призначений на посаду начальника Тростянецького природоохоронного науково-дослідного відділення.

Згідно посадової інструкції начальника природоохоронного науково-дослідного відділення, ОСОБА_7 відноситься до професійної групи «Керівники».

Начальник природоохоронного науково-дослідного відділення: здійснює керівництво науково-дослідною та господарською діяльністю відділення; здійснює державний контроль за дотриманням режиму території, використанням, відтворенням, охороною і захисту природних екосистем у зоні розміщення відділення; забезпечує виконання встановлених завдань; проводить роботу з атестації та раціоналізації робочих місць, використання резервів зростання продуктивності праці, зниження трудомісткості робіт (продукції, послуг); організовує виконання науково-дослідних, відновлювальних, лісо- і гідромеліоративних та господарських робіт, профілактичних протипожежних заходів, заходів з охорони природних екосистем від порушень режиму території, робіт із захисту природних екосистем від шкідників та хвороб; координує роботу майстрів з охорони природи відповідних служб; забезпечує виконання заходів з охорони праці та додержання трудового законодавства; вживає заходів для вдосконалення організації праці на території відділення, впровадження технічно обґрунтованих норм, прогресивних систем і форм оплати праці; вживає заходів щодо затримання в установленому порядку осіб, які допустили порушення природоохоронного законодавства, накладає арешт на незаконно добуту на території установи продукцію, транспортні засоби; перевіряє правильність складання підлеглими йому працівниками Служби державної охорони природно-заповідного фонду протоколів (актів) про порушення і своєчасно подає їх керівнику установи; забезпечує облік та звітність про науково-дослідну та господарську діяльність відділення; забезпечує безпечні умови праці під час здійснення природоохоронних заходів і господарських робіт, а також дотримання правил і норм охорони праці, виробничої санітарії; готує і подає керівництву установи пропозиції про призначення працівників підпорядкованого відділення на посади та їх звільнення з посад; згідно з чинним законодавством України вживає заходів щодо заохочення та накладення на працівників підпорядкованого відділення дисциплінарних стягнень у межах своїх повноважень.

Таким чином, ОСОБА_7 , працюючи на зазначеній посаді, є службовою особою, оскільки відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, обіймає постійно на державному підприємстві посаду, пов`язану з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, так як згідно п. 1.3 Наказу Міністерства екології та природних ресурсів № 282, від 28.07.2015 р., «Про затвердження положення про Гетьманський національний парк», Парк є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки у відділенні казначейства і утримується за рахунок коштів державного бюджету, має печатку і зображення Державного герба України та свої найменування, бланки, штампи та офіційні емблеми, що реєструються в установленому порядку.

Крім того, ОСОБА_7 , відповідно до ст. 3 ч. 3 Закону України «Про засади запобігання корупції», є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Обіймаючи посаду начальника природоохоронного науково - дослідного відділення Гетьманського національного природного парку, ОСОБА_7 , відповідно до обвинувального акту обвинувачується у вчиненні корупційного злочину у сфері службової діяльності за таких обставин.

Так, у липні 2016 року ОСОБА_9 , з метою організації корпоративного відпочинку з друзями та компаньйонами, знайшов в Інтернет мережі розміщене оголошення щодо надання платних послуг для відпочинку на території Гетьманського національного природного парку, де були вказані контактні номери телефонів. Через зазначені в Інтернет мережі номери мобільних телефонів, ОСОБА_9 дізнався про те, що питанням організації відпочинку займається раніше йому невідомий начальник науково-дослідного відділення Гетьманського національного природного парку ОСОБА_7 .. Отримавши контактний телефон ОСОБА_7 , ОСОБА_10 у телефонній розмові домовився про зустріч.

У липні 2016 року, точного часу у ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_7 виник умисел на одержання неправомірної вигоди для себе з використанням наданого йому службового становища, під приводом укладання договору про надання рекреаційних послуг ОСОБА_9 , з наданням послуг які не включені до переліку тих, які можуть надаватися бюджетними установами природно-заповідного фонду.

30 червня 2016 року, перебуваючи в районі с. Климентове Охтирського району Сумської області, ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_7 , який під час розмови повідомив, що вирішить питання щодо надання ОСОБА_9 місця на території Гетьманського національного природного парку для проведення корпоративного відпочинку, але за умови, що ОСОБА_9 повинен надати його грошові кошти у сумі 3400 грн., з яких 500 грн. офіційно для сплати послуг, а 2900 грн. готівкою йому особисто.

На зазначену пропозицію ОСОБА_9 погодився та одразу передав йому 500 грн., після чого ОСОБА_7 повідомив, що внесе дані кошти у касу парку та видасть квитанцію про оплату при наступній зустрічі. ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на отримання неправомірної вигоди для себе, зазначив, що грошові кошти в сумі 2900 грн. будуть спрямовані для оплати додаткових послуг, а саме: пов`язаних з виконанням робіт по обладнанню і наданню сцени для караоке, порубки дров для вогнища, вивезенню сміття з місця відпочинку та витратами на пальне.

Цього ж дня ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел одержав оплату за витрати на пальне від ОСОБА_9 в сумі 200 грн.

5 липня 2016 року, у період часу з 14 до 15 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у центрі м. Тростянець, Сумської обл., на площі 40-ї Армії, біля будинку № 2, зустрівся з ОСОБА_9 . Під час спілкування ОСОБА_7 , повідомив, що без подальшої оплати, запланований відпочинок не відбудеться і передав письмовий договір про надання рекреаційних послуг за № 38, від 5 липня 2016 року, згідно якого сума договору була змінена і становила 1220 грн., які повинні, бути перераховані на банківський рахунок парку. При цьому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що окрім вже проведеної оплати в сумі 500 грн. необхідно додатково доплатити йому по договору гроші у сумі 720 грн. для отримання останнім чеку за оплати суми договору.

ОСОБА_9 , прочитавши умови договору, погодився і, перебуваючи на другому поверсі кафе, яке знаходилося на площа 40-ї Армії, 2 у м. Тростянець, Сумської обл., о 15 год. 19 хв. 5 липня 2016 року передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 800 грн., так як у нього на той час не було іншої суми. Отримані грошові кошти від ОСОБА_9 у сумі 800 грн. ОСОБА_7 взяв для оплати вартості по договору в сумі 720 грн., а залишок, у сумі 80 грн., переслідуючи корисливу мету, привласнив собі.

Далі ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій умисел на отримання неправомірної вигоди і усвідомлюючи, що ОСОБА_9 погодився на запропоновані ним умови, повідомив ОСОБА_9 про те, що йому необхідні знову грошові кошти у сумі 200-300 грн. для організації корпоративного відпочинку, на що ОСОБА_9 погодився, але грошові кошти не передав з огляду на їх відсутність.

8 липня 2016 року, близько 9 год., ОСОБА_7 знову зустрівся з ОСОБА_9 і під час спілкування, переслідуючи умисел направлений на особисте збагачення, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 ще не має на руках чеку за оплату послуг по договору і, використовуючи це як привід для особистого збагачення, продовжуючи діяти з прямим умислом направленим на отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі йому грошових коштів для придбання пального у сумі 100 грн., на що останній погодився, і перебуваючи у м. Тростянець, Сумської обл., передав ОСОБА_7 зазначену суму грошових коштів і взамін отримав від ОСОБА_7 чек про перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Гетьманського парку за договором про надання рекреаційних послуг № 38, від 5 липня 2016 року.

Цього ж дня, 8 липня 2016 року, у період часу з 14 год. 56 хв. до 14 год. 58 хв., за попередньою домовленістю, ОСОБА_9 знову зустрівся з ОСОБА_7 у м. Тростянець, Сумської обл. біля пам`ятнику «Танку» на площу 40-ї Армії, де ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду грошові кошти у сумі 2300 грн. за організацію додаткових господарських послуг не передбачені умовами договору про надання рекреаційних послуг № 38, від 5 липня 2016 року, переслідуючи умисел направлений на отримання неправомірної вигоди для себе.

Під час огляду місця події 8 липня 2016 року, який проводився за участю ОСОБА_7 , у останнього, на другому поверсі кафе «Велес», розташованого на площі 40-ї Армії, 2 у м. Тростянець, Сумської обл., було вилучено грошові кошти у сумі 2300 грн., одержані ним в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисних протиправних дій, які полягали в одержанні 30 червня 2016 року, 5 липня 2016 року, 8 липня 2016 року від ОСОБА_9 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 3900 грн. у завуальованій формі, під приводом організації додаткових господарських послуг не передбачених умовами договору про надання рекреаційних послуг № 38, від 5 липня 2016 року, переслідуючи умисел направлений на отримання неправомірної вигоди для себе.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані за ст. 368 ч. 1 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України.

Суд виходив з того, що показання допитаних судом свідків сторони обвинувачення не доводять пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не містять інформації, що підтверджує зміст домовленостей між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про передачу грошових коштів та факт одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, а показання ОСОБА_9 містять суттєві протиріччя з показаннями ОСОБА_18 та не підтверджують повністю всіх обставин пред`явленого обвинувачення, що викликає обґрунтований сумнів у їх достовірності.

Крім того суд вказав, що твердження сторони обвинувачення щодо того, що кошти в загальній сумі 1220 грн., отримані ОСОБА_7 частинами 30 червня 2016 року та 5 липня 2016 року від ОСОБА_9 , як оплата вартості послуг за договором про надання рекреаційних послуг, має характер неправомірної вигоди, є безпідставними, а тому обвинувачення в цій частині є необґрунтованим через відсутність ознак неправомірної вигоди в коштах у сумі 1220 грн., які були сплачені на підставі укладеного договору і зараховані на рахунок Гетьманського національного природного парку.

На думку суду, наданий стороною обвинувачення CD-R диск «Axent 700 Mb 80 min 52 X» з написом чорного кольору «Запис розмови надана ОСОБА_10 » та протокол огляду цього диску є недопустимими доказами, оскільки вони були отримані не уповноваженою особою без дотримання кримінальних процесуальних норм.

Суд виходив й з того, що докази отримані за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 є недопустимими доказами обвинувачення, оскільки в матеріалах провадження відсутнє письмове доручення слідчого або прокурора на проведення цієї негласної слідчої дії, яке б було відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Крім того, всупереч вимогам ст. 246 ч. 6 КПК України, до суду не надано відповідне рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_9 до аудіо- відеоконтролю ОСОБА_7 . При цьому, протокол про проведену негласну слідчу дію був складений та переданий прокурору з перевищенням строку установленого ст. 252 ч. 3 КПК України.

Також, на думку суду, протокол про результати контролю за вчиненням злочину, від 28 липня 2016 року, № 713т, також є недопустимим доказом, оскільки протокол, в порушення ст. 271 ч. 4 КПК України, складався не у присутності ОСОБА_7 , з порушенням строку визначеного ст. 252 ч. 3 КПК України. При цьому, суд виходив з того, що самі по собі постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, від 8 липня 2016 року, протокол відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей, від 8 липня 2016 року, з двома додатками, не є доказами обставин, що складають об`єктивну стороною діяння, яке інкримінується ОСОБА_7 як кримінальне правопорушення.

Суд дійшов висновку й про недопустимість доказів отриманих у результаті освідування ОСОБА_7 під огляду місцевості, приміщення, речей та документів, від 8 липня 2016 року, оскільки ці докази були отримані не у спосіб передбачений законом, з істотним порушенням прав та свобод ОСОБА_7 . При цьому суд виходив з того, що оформлення дій правоохоронних органів протоколами огляду та освідування, було здійснено задля надання цим діям законності, оскільки фактично при отриманні цих доказів відбулось фактичне затримання ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, тобто з порушенням вимог ст. 208 КПК України, без оголошення прав ОСОБА_7 , як затриманої особи, та порушенням його права на захист при проведенні огляду, освідуванні і вилученні грошових коштів.

Посилаючись на такі обставини, суд дійшов висновку, що інші докази надані стороною обвинувачення також не доводять вину ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 1 КК України, оскільки вони не є прямими доказами обставин, які складають об`єктивну сторону кримінального правопорушення у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачується.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні, в якій ставиться питання про скасування вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовував тим, що висновки суду про відсутність рішення прокурора про доручення проведення негласних слідчих (розшукових) дій УКП ОТЗ ГУНП в Сумській області не можуть бути покладені в основу недопустимості доказів, оскільки законність проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій підрозділами поліції не оспорювалась стороною захисту і сторона захисту не наполягала у наданні додаткових доказів з цього приводу.

Що стосується висновків суду про відсутність рішення прокурора про залучення до проведення цих слідчих дій ОСОБА_9 , то на думку прокурора, нормами КПК України не передбачено вимоги прийняття рішення про залучення заявника та свідка до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. При цьому прокурор вказує, що ОСОБА_9 фактично не залучався до проведення цієї слідчої дії, оскільки він був лише носієм спеціальних технічних засобів, а збирання та фіксування інформації відбувалось у автоматичному режимі.

На думку прокурора, порушення 24-годинного строку передачі прокурору протоколів про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій не свідчить про недопустимість доказів отриманих за наслідками проведених слідчих дій, оскільки таке порушення може вплинути тільки на своєчасність прийняття рішення прокурором рішення про розсекречування відповідних носіїв таємної інформації та додержання розумних строків під час розслідування.

Не погоджується прокурор й з висновками суду в частині того, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину мав складатися у присутності ОСОБА_7 , оскільки цей протокол мав гриф «таємно», а тому до розсекречення даного документа ОСОБА_7 , як особа, яка не має доступу до державної таємниці не міг бути присутнім під час складання цього протоколу.

Зазначає прокурор й про те, що стороною захисту не надано доказів того, що мало місце затримання ОСОБА_7 у приміщенні кафе «Велес», оскільки фізичний вплив до ОСОБА_7 був застосований без застосування спеціальних засобів лише під час його освідування для забезпечення збереження і недопущення знищення доказів, зокрема нашарування на шкірі рук спеціальних хімічних речовин, які наносились на грошові купюри.

На думку прокурора, безпідставні висновки суду й про недопустимість як доказу протоколу огляду (місцевості, приміщення, речей і документів), від 8 липня 2016 року, оскільки з відеозапису, який є невід`ємним додатком до цього протоколу вбачається, що грошові кошти ОСОБА_7 без жодного примусу добровільно видав їх із кишені та поклав на стіл, після чого слідчим було прийнято рішення про обрання виду слідчої дії.

Не погоджується прокурор і з висновками суду про те, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не містять інформації, що підтверджує об`єктивну сторону обвинувачення, оскільки показання цих свідків в сукупності з письмовими доказами, які суд безпідставно визнав недопустимими, в повній мірі доводять вину ОСОБА_7 .

На думку прокурора, суд однобоко оцінив й показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_9 , оскільки покази надані цими свідками, з урахуванням тривалого часу після настання подій, в цілому узгоджуються між собою та доводять обставини доведеності вини ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні.

Зазначає прокурор і про те, що суд, дійшовши висновку про відсутність ознак неправомірної вигоди в коштах у сумі 1220 грн., які ОСОБА_7 були передані ОСОБА_9 , не надав жодної оцінки решті суми неправомірної вигоди у сумі 2680 грн., які достовірно свідчать про вину ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 1 КК України.

Посилаючись на такі обставини, змінивши апеляційні вимоги, прокурор просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 1 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_19 про підтримку зміненої апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Колегія суддів, проаналізувавши наявні в матеріалах провадження докази вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність стороною обвинувачення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 КК України.

Так, колегія суддів знаходить законними висновки суду про недопустимість доказів отриманих при проведенні негласної слідчої дії, пов`язаної з аудіо-, відеоконтролем ОСОБА_7 та фіксації її результатів, а саме протоколу, від 28 липня 2016 року № 712т та результатів проведення негласної слідчої дії: аудіо- відеоконтроль ОСОБА_7 , оскільки, як правильно встановив суд, матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що захисту для ознайомлення, в порядку передбаченому ст. 290 КПК України, надавалось письмове доручення слідчого Управлінню оперативно технічних заходів ГУНП в Сумській області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 .

За змістом ст. 290 ч. 2 КПК України, законодавець, встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій.

У зв`язку з цим колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу того, що сторона захисту не оспорювала законність проведення підрозділами поліції негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 , оскільки не відкриття цього доказу, у порядку ст. 290 КПК України, призвело до порушення принципу змагальності та права на захист під час судового розгляду.

При цьому, колегія суддів, проаналізувавши наявні в матеріалах провадження докази, вважає, що докази отримані при проведенні негласної слідчої дії: аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_7 та фіксації її результатів, не можуть бути допустимими й з інших підстав.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 була ухвала слідчого судді, від 4 липня 2016 року, обліковий номер 1147т (т. 3 а. п. 60), яка також не відкривалась стороні захисту, у порядку ст. 290 КПК України, а була надана 1 жовтня 2018 року на стадії судового розгляду (т. 3 а. п. 68).

Надаючи оцінку цим обставинам, суд виходив з того, що оскільки на момент завершення досудового розслідування не було скасовано з цих процесуальних документів грифу секретності, в установленому порядку, то вони можуть бути відкриті на стадії судового розгляду.

У той же час, колегія суддів знаходить помилковими такі висновки суду, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, а тому, за змістом ст. ст. 85, 92, 290 КПК України, прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Знаходячи помилковими вищевказані висновки суду, колегія суддів, виходячи з принципу не погіршення становища обвинуваченого, з огляду на положення ст. ст. 404 ч. 2, 409 ч. 3; 421 ч. 2 КПК України, не вбачає підстав для зміни чи скасування ухваленого відносно ОСОБА_7 виправдувального вироку в цій частині, оскільки ці висновки суду не впливають на законність прийнятого рішення судом щодо обвинувачення ОСОБА_7 , як взагалі, так і в частині допустимості доказів обвинувачення.

За таких обставин, виходячи з того, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недопустимість доказів отриманих при проведенні негласної слідчої дії: аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_7 та фіксації її результатів, колегія суддів не вбачає й підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій її частині.

Перевіряючи висновки суду в частині визнання недопустимим протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, від 28 липня 2016 року, № 713т, колегія суддів знаходить їх законними, виходячи з наступного.

Як встановив суд першої інстанції, прокурором у постанові, від 8 липня 2016 року, вирішено було, для отримання доказів протиправної діяльності ОСОБА_7 в частині вимагання ним неправомірної вигоди, провести спеціальний слідчий експеримент, шляхом огляду, копіювання, помітки спеціальними хімічними речовинами грошових коштів в сумі 2300 грн. та вручення ОСОБА_9 для передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 під контролем правоохоронних органів, який доручено провести старшому слідчому у термін 10 діб.

За результатом контролю за вчиненням злочину старшим слідчим у службовому приміщенні прокуратури Сумської області було складено протокол, від 28 липня 2016 року, № 713т, гриф секретності з якого скасовано 12 серпня 2016 року, в якому викладено обставини огляду, обробки та вручення ОСОБА_9 для передачі ОСОБА_7 2300 грн. в якості неправомірної вигоди, факт передачі о 14 год. 58 хв. 8 липня 2016 року на вулиці біля автовокзалу за адресою: пл. 40 армії, 2 у м.Тростянець ОСОБА_9 неправомірної вигоди ОСОБА_20 в сумі 2300 грн., який був зупинений близько 15 год. 02 хв. 8 липня 2016 року співробітниками УЗЕ в Сумській області та прокуратури Сумської області біля кафе «Велес», розташованого по пл.40ї армії, 2 у м.Тростянець, Сумської обл.

За змістом протоколу в ході огляду тераси кафе «Велес» на столі відвідувачів ОСОБА_7 добровільно поклав грошові кошти в сумі 2300 грн., вийнявши їх зі своєї кишені, які були вилучені упаковані в конверт та додані до протоколу огляду місця події.

Виходячи з таких обставин, суд вірно встановив, що вказаний протокол, в порушення ст. 271 ч. 4 КПК України, не складався у присутності ОСОБА_7 , а складався значно пізніше у м. Суми у приміщенні прокуратури Сумської області через 20 днів після проведення негласної слідчої дії, тобто з порушенням строку, визначеного ст. 252 ч. 3 КПК України, встановленого для передання протоколу прокурору.

При цьому, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги з приводу того, що ОСОБА_7 , як особа, яка не має доступу до державної таємниці не міг бути присутнім під час складання цього протоколу, оскільки положенням ст. 271 ч. 4 КПК України, прямо передбачено право особи бути присутнім при складанні протоколу, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням.

Крім того, виходячи з змісту ст. 271 ч. 4 КПК України та права на захист особи, закріпленого Європейською Конвенцією про захист прав людини та основних свобод, Конституцією України та ст. 20 КПК України, таке порушення при складанні протоколу позбавило ОСОБА_7 можливості надати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених відносно нього дій, щонайменше в частині відкритого фіксування контролю за вчиненням злочину.

Не може колегія суддів погодитись й з доводами апеляційної скарги з приводу того, що порушення 24 годинного строку передачі прокурору протоколів про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій не свідчить про недопустимість доказів, оскільки, внаслідок викладених порушень кримінально процесуального закону була порушена форма кримінального процесу, як основна гарантії принципу законності, що згідно презумпції невинуватості має трактуватися на користь обвинуваченого. При цьому колегія суддів враховує, що порушення строків, передбачених ст. 252 ч. 3 КПК України, було не єдиною підставою для визнання процесуальних документів недопустимими доказами.

Колегія суддів знаходить законними й висновки суду в частині того, що порушення права на захист ОСОБА_7 під час здійснення його освідування при огляді місцевості, приміщення, речей та документів, призвело до недопустимості доказів отриманих за наслідками цих слідчих дій, так як фактично при отриманні цих доказів відбулось затримання ОСОБА_7 з порушенням вимог ст. 208 КПК України, без оголошення його прав як затриманої особи, зокрема й в частині його права мати допомогу захисника.

Так, судом було встановлено, що ОСОБА_7 фактично був затриманий двома співробітниками УЗЕ ГУНП в Сумській області із застосування фізичного впливу, який був застосований без попередження та роз`яснення підстав, шляхом заламування і блокування обох рук ОСОБА_7 , якого поклали обличчям вниз на ґрунт, після чого йому було пред`явлено посвідчення, його попереджали про намір вдягнути кайданки, але через те, що ОСОБА_7 заявив, що супротив чинити не збирається, обвинувачений утримувався двома співробітниками поліції за обидві руки без застосування спеціальних засобів. У подальшому ОСОБА_7 була пред`явлена постанова прокурора про його освідування та в подальшому було запропоновано його пройти, з метою зняття змивів з долонь рук, на що обвинувачений погодився і на терасі кафе «Велес» у нього були відібрані змиви з долоней рук за допомогою ватних тампонів, які були вилучені, а також вилучені видані ним з кишені грошові кошти в сумі 2300 грн. Всі вилучені змиви та контрольні зразки, грошові кошти були поміщені до конвертів, які опечатано з підписами понятих та присутніх.

За таких обставин, обвинувачений змушений був тривалий час перебувати поряд з уповноваженим особами, які не давали ОСОБА_7 вільно пересуватись та користуватись своїми речами, а тому він був змушений залишатись поряд з уповноваженими особами, що за змістом ст. ст. 208, 209 КПК України і є затриманням особи.

Таким чином, доводи апеляційної скарги з приводу добровільності участі ОСОБА_7 у слідчих діях та необхідності застосування фізичного впливу з метою забезпечення збереження доказів вищевказаного не спростовують і не доводять правомірність здійснення затримання ОСОБА_7 без належного процесуального оформлення цієї дії.

Що стосується апеляційних вимог прокурора в частині оцінки судом показань ОСОБА_9 та ОСОБА_18 , як письмових доказів, то виходячи з недопустимості вищевказаних письмових доказів, колегія суддів не може їх визнати достатніми для доведеності вини ОСОБА_7 , зокрема і в зв`язку з тим, що показання ОСОБА_9 містять суттєві протиріччя з показаннями ОСОБА_18 та не підтверджують повністю всіх обставин пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, що викликає обґрунтований сумнів у їх достовірності та має трактуватися на користь обвинуваченого.

Решта письмових доказів наданих стороною обвинувачення, як і показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , не доводять об`єктивну сторону пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, а тому колегія суддів знаходить законними висновки суду і в цій частині вироку суду.

Що стосується апеляційних вимог прокурора з приводу того, що суд, дійшовши висновку про відсутність ознак отримання неправомірної вигоди в коштах у сумі 1220 грн., які ОСОБА_7 були передані ОСОБА_9 , не надав жодної оцінки решті суми неправомірної вигоди 2680 грн., то колегія суддів знаходить їх безпідставними, оскільки як вбачається з вироку, суд дійшовши висновку про відсутність ознак неправомірної вигоди в коштах у сумі 1220 грн., провів повний аналіз обвинувачення та оцінку доказів обвинувачення ОСОБА_7 , зокрема й щодо решти отримання неправомірної вигоди.

За таких обставин, виходячи з засад, закріплених в ст. 6 п. 2 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , а відповідно, не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409 412; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області, від 5 жовтня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3 х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4