Ухвала

від 08.05.2019 по справі 188/425/19

ПЕТРОПАВЛІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 188/425/19

Провадження № 1-кп/188/97/2019

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року Петропавлівський районний суд Дніпропетровської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні з обвинувальним актом, внесеному до ЄРДР за № 12019040530000013 від 10.01.2019, що надійшло 02.04.2019 від заступника керівника Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, стосовно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: с. Лука-Барська Барського району Вінницької області, громадянина України, фізичної особи-підприємця, РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою місця постійного проживання: АДРЕСА_1 , пенсіонера, раніше не судимого,

за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 оголошено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме: службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 05.09.2016 між Петропавлівським районним відділом освіти Петропавлівської районної держадміністрації в особі начальника відділу освіти ОСОБА_6 (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ВЕЛБУДРЕМ», код ЄДРПОУ 33247882, (далі - ТОВ «ВЕЛБУДРЕМ») в особі директора ОСОБА_7 (підрядник) укладено договір підряду № 5-09 на виконання робіт «Технічне переоснащення котельні НВК у с. Троїцьке Петропавлівського району Дніпропетровської області з установкою твердопаливних котлів, загальною тепловою потужністю 0,26 Гкал/год» (далі - Договір).

Відповідно до п.5.1 Договору загальна сума договору складає 1 475 446 грн (один мільйон чотириста сімдесят п`ять тисяч чотириста сорок шість гривень) 48 коп.

Відповідно до п.3.1 Розділу 3 договору «Вимоги замовника до виконання робіт» якість виконаних робіт повинна відповідати наступним вимогам: роботи повинні бути виконані згідно з кошторисною документацією та згідно з умовами будівельних норм та правил.

Відповідно до Розділу 4 договору «Розрахунки і платежі» Замовник відповідно до чинного законодавства після підписання Договору перераховує Підряднику аванс на закупівлю матеріалів у розмірі 30% від суми Договори. Подальша оплата робіт виконується частково на основі Актів здачі - приймання виконаних робіт, на протязі 20 календарних днів з моменту підписання сторонами Актів здачі - приймання виконаних робіт.

Відповідно до п.12.2 Розділу 12 договору «Відповідальність сторін» Підрядник несе відповідальність за неналежну якість робіт відповідно до умов ст.858 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч. 4 ст.858 Цивільного кодексу України умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника.

15.09.2016 між Петропавлівським районним відділом освіти Петропавлівської районної держадміністрації в особі начальника відділу освіти ОСОБА_6 (замовник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , (далі - технагляд), укладено договір № 1, відповідно до якого технагляд бере на себе зобов`язання по виконанню технічного нагляду по об`єкту «Технічне переоснащення котельні НВК у с. Троїцьке Петропавлівського району Дніпропетровської області з установкою твердопаливних котлів, загальною тепловою потужністю 0,26 Гкал/год». Здійснення технагляду покладено на ОСОБА_3 , який відповідно до Розділу II договору - «Права та обов`язки сторін» наділений повноваженнями щодо контролю відповідності виконання будівельних робіт на об`єкті, застосування матеріалів, виробів, обладнання вимогам ДБН та іншим нормативним документам; контролю за відповідністю обсягів та якості виконаних робіт, накладних на вартість будівельних матеріалів та обладнання, що надаються підрядником до оплати, кошторисній документації; ведення обліку обсягів і вартості прийнятих та оплачених робіт; стосовно контролю виконання підрядником вказівок і приписів технічного нагляду, своєчасністю усунення ним дефектів та недоробок виявлених під час приймання окремих видів (етапів) робіт, конструктивних елементів. Таким чином, ОСОБА_3 на момент скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення був наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, у зв`язку з чим відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

Так, ОСОБА_3 , бувши службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, у жовтні 2016 року (більш точно дату, місце та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) не перевірив фактичні обсяги виконаних будівельних робіт з тими обсягами робіт, що показані в актах приймання виконаних будівельних робіт №1 та № 2 за жовтень 2016 року, датовані 24.10.2016, хоча міг і повинен був це зробити, тобто мав об`єктивну можливість належним чином виконувати свої службові обов`язки. Після чого ОСОБА_3 підписав, як інженер з технічного нагляду, та завірив відтиском печатки надані йому директором ТОВ «ВЕЛБУДРЕМ» ОСОБА_7 акти приймання виконаних будівельних робіт №1 та № 2 за жовтень 2016 року, датовані 24.10.2016, у котрі були внесені неправдиві відомості про виконання робіт згідно з договором підряду № 5-09 від 05.09.2016.

Надалі акти приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 за жовтень 2019 року, датовані 24.10.2016, директором ТОВ «ВЕЛБУДРЕМ» ОСОБА_7 були надані для підписання начальнику Петропавлівського районного відділу освіти Петропавлівської РДА ОСОБА_6 , як службовій особі, уповноваженій на підписання вказаних актів, запевнивши останнього про факт виконання в повному обсязі, показаних у вказаних Актах обсягів будівельних робіт.

Бувши введеним в оману, начальник Петропавлівського районного відділу освіти Петропавлівської РДА ОСОБА_6 у невстановленому місці в жовтні 2016 року (більш точно дату та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим), пересвідчившись у наявності підпису та відтиску печатки інженера з технічного нагляду ОСОБА_3 , підписав акти приймання виконаних будівельних робіт №1 та № 2 за жовтень 2019 року, датовані 24.10.2016. За будівельні роботи, зазначені в Актах приймання виконаних будівельних робіт №1 та № 2 за жовтень 2016 року, які датовані 24.10.2016 року, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий ТОВ «ВЕЛБУДРЕМ» в АТ «ОТП Банк» було перераховано бюджетні грошові кошти на загальну суму 607 033 грн 27 коп., в тому числі передплата в розмірі 30% на закупівлю матеріалів в розмірі 442 633, 94 грн (платіжне доручення № 1 від 13.09.2016) та за проведені роботи в розмірі 164 399,33 грн (платіжне доручення № 5 від 24.10.2016).

Крім цього, ОСОБА_3 , бувши службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, у грудні 2016 року (більш точно дату, місце та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим) не перевірив фактичні обсяги виконаних будівельних робіт з тими обсягами робіт, що показані в акті приймання виконаних будівельних робіт № 3 за грудень 2016 року, датований 06.12.2016, хоча міг і повинен був це зробити, тобто мав об`єктивну можливість належним чином виконувати свої службові обов`язки. Після чого ОСОБА_3 підписав, як інженер з технічного нагляду, та завірив відтиском печатки наданий йому директором ТОВ «ВЕЛБУДРЕМ» ОСОБА_7 акт приймання виконаних будівельних робіт №3 за грудень 2016 року, датований 06.12.2016, у який були внесені неправдиві відомості про виконання робіт згідно з договором підряду № 5-09 від 05.09.2016.

Надалі акт приймання виконаних будівельних робіт №3 за грудень 2016 року, датований 06.12.2016 року, директором ТОВ «ВЕЛБУДРЕМ» ОСОБА_7 був наданий для підписання службовій особі Петропавлівського районного відділу освіти Петропавлівської РДА ОСОБА_8 , уповноваженій на підписання зазначеного акту, запевнивши останню про факт виконання в повному обсязі, показаних у вказаному Акті обсягів будівельних робіт.

Бувши введеною в оману, уповноважена службова особа Петропавлівського районного відділу освіти Петропавлівської РДА ОСОБА_8 у невстановленому місці в грудні 2016 року (більш точно дату та час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим), пересвідчившись у наявності підпису та відтиску печатки інженера з технічного нагляду ОСОБА_3 , підписала акт приймання виконаних будівельних робіт №3 за грудень 2016 року, датований 06.12.2016. За будівельні роботи, які зазначені в тому числі в Акті приймання виконаних будівельних робіт №3 за грудень 2016 року, датований 06.12.2016, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий ТОВ «ВЕЛБУДРЕМ» в АТ «ОТП Банк», було перераховано бюджетні грошові кошти на загальну суму 482 657 грн 79 коп.

Відповідно до висновку експертів №1521/1522-18 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №12018040530000118 від 12.07.2018 встановлено таке:

1. Різниця між вартістю фактично виконаних робіт та вартістю робіт вказаних в Акті № 1 КБ 2 в приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016 року складає 47 634 грн 01 коп.

2. Різниця між вартістю фактично виконаних робіт з урахуванням вартості обладнання та матеріалів та вартістю робіт, вказаних в акті №2 КБ-2 в приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016 року складає 30 643 грн 55 коп.

3. Різниця між вартістю фактично виконаних робіт з урахуванням вартості обладнання та матеріалів та вартістю робіт, вказаних в акті №3 КБ-2 в приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року складає 154 056, 27 грн.

Отже, різниця між вартістю фактично виконаних робіт та вартістю робіт, вказаних в актах №1, №2 КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016 року та Акті №3 КБ-2в приймання виконаних робіт за грудень 2016 року складає 232 333, 83 грн (двісті тридцять дві тисячі триста тридцять три гривні 83 коп.)

Таким чином, інженер з технічного нагляду ОСОБА_3 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, завдав істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам в особі Петропавлівського районного відділу освіти Петропавлівської районної державної адміністрації Дніпропетровської області у сумі 232 333 грн 83 коп., що відповідно до примітки ст. 364 КК України є тяжкими наслідками, оскільки вказаний матеріальний збиток у 337 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян станом на 2016 рік.

Під час досудового слідства 22.03.2019 прокурор Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 (далі прокурор ОСОБА_4 ) та підозрюваний ОСОБА_3 уклали угоду про визнання винуватості відповідно до норм ст.ст. 468, 469, 472 КПК України.

Згідно з цією угодою прокурор ОСОБА_4 та підозрюваний ОСОБА_3 дійшли згоди щодо істотних для даного кримінального провадження обставин, правової кваліфікації дій підозрюваного як кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки, у скоєнні якого підозрюваний беззастережно визнав свою винуватість.

Сторони погоджуються на призначення ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.367 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме щире каяття, відшкодування завданої шкоди, з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, пенсіонер, відсутності обтяжуючих обставин, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу в розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 8500 грн., без позбавлення права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій.

В угоді передбачені наслідки укладення та затвердження угоди про визнання винуватості, встановлені статтею 473 КПК України, та наслідки її невиконання, передбачені ст.476 КПК України.

Розглядаючи питання про затвердження угоди про визнання винуватості, суд виходить з такого.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України при прийнятті рішення у підготовчому судовому засіданні суд має право, зокрема, затвердити угоду.

Відповідно до ст. 468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості.

Згідно з ст. 469 КПК України угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, кримінальних правопорушень невеликої чи середньої тяжкості, тяжких кримінальних правопорушень, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

Оцінюючи зміст угоди та суб`єктивне сприйняття угоди сторонами, суд бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, висловлену у справі «Natsvlishvili тa Togonidze проти Грузії» за заявою № 9043/05 від 29 квітня 2014 року. Зокрема, у рішенні Суд зазначає, що «угоди про визнання вини, що призводять до засудження, без винятку є предметом перегляду компетентним судом і у цьому сенсі суди зобов`язані перевіряти, чи були досягнуті угоди про визнання вини відповідно до чинних процесуальних і матеріальних норм, чи уклав підсудний угоду добровільно і свідомо, чи існують докази, які підтверджують визнання підсудним вини в угоді, і чи є умови угоди відповідними» (п.66). Суд (національний), який розглядає таке питання, як правило, зобов`язаний вивчити матеріали справи, перш ніж вирішити, чи затвердити або відхилити угоду про визнання вини. Він також має переконатися в тому, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують визнання обвинуваченим вини в угоді або ж визнавальні свідчення, надані обвинуваченим (п.67).

Судом встановлено в підготовчому судовому засіданні, що ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки, у скоєнні якого підозрюваний беззастережно визнав свою винуватість. Це правопорушення згідно з ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.

При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений цілком розуміє права, визначені абзацом 1, 4 п. 1 ч. 4 ст. 474 КПК України, наслідки укладення та затвердження даної угоди, передбачені ч. 2 ст. 473 КПК України, характер обвинувачення, вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом та наслідки її невиконання.

Захисник обвинуваченого не заперечував проти затвердження угоди про визнання винуватості, заявив, що угода не порушує прав та інтересів обвинуваченого.

Прокурор підтримав угоду і просив затвердити.

Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, подав до суду письмову заяву про проведення судового розгляду без його участі, повідомив, що цивільний позов заявляти не буде.

Суд переконався, що укладення угоди сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дій будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді.

Відповідно до пунктів 1 і 2 ч.7 ст.474 КПК України суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо, зокрема, умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; умови угоди не відповідають інтересам суспільства.

У суду є обґрунтовані сумніви щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого, перевірити які можливо тільки під час судового розгляду кримінального провадження з обвинувальним актом шляхом дослідження доказів.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.475 КПК України якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання, однак узгоджена міра покарання обрана поза межами санкції ч. 2 ст. 367 КК України з посиланням на норми ст.69 КК України.

За приписами ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

У пункті 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин,

що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

В якості обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину в угоді вказані щире каяття, відшкодування завданої шкоди, однак в підготовчому засіданні не встановлено, в чому полягає щире каяття обвинуваченого, а стосовно відшкодування шкоди прокурор пояснив, що шкода, завдана державі отриманням грошових коштів за фактично не виконані будівельні роботи була відшкодована ТОВ «ВЕЛБУДРЕМ» в іншому кримінальному провадженні.

Таким чином, відсутні підстави для застосування ст.69 КК України і призначення узгодженої сторонами міри покарання.

Пунктом 18 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015 № 13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» за наслідками розгляду угоди в судовому засіданні (під час підготовчого судового провадження або під час судового розгляду) суд, перевіривши відповідність угоди вимогам кримінального процесуального закону і закону про кримінальну відповідальність, врахувавши доводи сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження, має прийняти одне із таких рішень:

а) затвердити угоду про визнання винуватості чи про примирення, або

б) відмовити у затвердженні угоди в разі встановлення підстав, передбачених ч. 7 ст. 474 КПК, та: повернути кримінальне провадження прокурору, якщо угоди досягнуто під час досудового розслідування, для його продовження у порядку, передбаченому розділом III КПК; або продовжити судовий розгляд у загальному порядку, якщо угоду було укладено під час його здійснення; або призначити судовий розгляд для проведення судового провадження в загальному порядку, якщо до суду надійшов обвинувальний акт, а угоду було укладено під час підготовчого провадження.

Згідно з нормами ст.392 КПК України та роз`ясненням, що міститься у абзаці 2 пункту 22 вказаної постанови ухвала про відмову у затвердженні угоди оскарженню не підлягає.

Суд вважає, що умови угоди суперечать вимогам закону та інтересам суспільства, правова кваліфікація кримінального правопорушення потребує перевірки під час судового розгляду, узгоджена міра покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, характеру і тяжкості обвинувачення, обрана поза межами санкції ч. 2 ст. 367 КК України і без достатніх підстав для застосування ст.69 КК України, тому суд не може затвердити угоду про визнання винуватості від 22 березня 2019 року та призначити обвинуваченому узгоджену сторонами міру покарання.

Враховуючи викладене, а також те, що в ході підготовчого судового засідання не було встановлено підстав для закриття чи зупинення провадження, повернення обвинувального акту прокурору чи направлення його до відповідного суду для визначення підсудності, суд вважає необхідним призначити судовий розгляд в загальному порядку на підставі зазначеного обвинувального акту, який проводити у відкритому судовому засіданні у залі суду з викликом учасників кримінального провадження.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався і підстав для його обрання немає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 314, 369, 372, 468-476, 392 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у затвердженні угоди про визнання винуватості, яку 22.03.2019 уклали прокурор Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_4 та підозрюваний ОСОБА_3 .

Призначити судовий розгляд кримінального провадження з обвинувальним актом, внесеного до ЄРДР за № 12019040530000013 від 10.01.2019, на 03 червня 2019 року о 10.00 годині в приміщенні Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області.

В судове засідання викликати учасників судового провадження.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1