Постанова

від 06.05.2019 по справі 347/1237/18

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 347/1237/18

Провадження № 22-ц/4808/535/19

Головуючий у 1 інстанції Гордій В. І.

Суддя-доповідач Томин

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

головуючої Томин О.О.

суддів: Мелінишин Г.П., Ясеновенко Л.В.

за участю секретаря Турів О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Косівського районного суду, ухвалене суддею Гордієм В.І. 29 січня 2019 року в м. Косові у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного навчального закладу Кутський професійний ліцей , ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного навчального закладу Кутський професійний ліцей , ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В позовній заяві зазначає, що свою роботу в ДНЗ Кутський професійний ліцей розпочав у 2010 році. Працював на посаді майстра виробничого навчання. Жодних претензій за весь час роботи з боку адміністрації закладу до нього не було. До дисциплінарної відповідальності не притягався.

Проте, наказом директора ДНЗ Кутський професійний ліцей ОСОБА_2 від 24.05.2018 року №13-л його було звільнено з 30.05.2018 року з посади майстра виробничого навчання в зв`язку зі скороченням чисельності працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України та неможливістю подальшого працевлаштування.

Зазначає, що в штаті майстрів виробничого навчання на момент прийняття рішення про його звільнення працювало 6 працівників. Але жодних аргументованих пояснень з боку адміністрації закладу щодо підставності вибору на звільнення особисто його з шести інших рівнозначних працівників йому не було надано. Жодної пропозиції іншої роботи у цьому закладі йому не зроблено.

Також йому було відмовлено у наданні щорічної основної оплачуваної відпустки з подальшим звільненням, а звільнення з роботи за ініціативою адміністрації його як педагогічного працівника проведено під час навчального процесу.

Вважає такі дії адміністрації закладу незаконними та просить позов задовольнити. Визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади майстра виробничого навчання з 30.05.2018 року у зв`язку зі скороченням чисельності працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України та неможливістю подальшого працевлаштування на підставі наказу директора ДНЗ Кутський професійний ліцей ОСОБА_2 від 24.05.2018 року №13-л; поновити ОСОБА_1 на посаді майстра виробничого навчання ДНЗ Кутський професійний ліцей Міністерства освіти і науки України з 31.05.2018 року; стягнути з ДНЗ Кутський професійний ліцей на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.05.2018 року по день ухвалення рішення суду у цій справі; рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання; стягнути з ДНЗ Кутський професійний ліцей та ОСОБА_2 в солідарному порядку судові витрати по справі.

Рішенням Косівського районного суду від 29 січня 2019 року в задоволені позову ОСОБА_1 до Державного навчального закладу Кутський професійний ліцей , ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Вважає рішення суду незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, за невідповідності висновків суду обставинам справи.

На його думку, судом не було взято до уваги відсутність аргументованих пояснень з боку відповідача з приводу того, чому саме позивача слід було звільнити у зв`язку зі скороченням штату працівників з шести рівнозначних майстрів виробничого навчання.

Також вважає, що суд не дав оцінку умисному невиконанню рішення Апеляційного суду Івано-Франківської області від 19 жовтня 2017 року в цивільній справі №347/1657/16 щодо його поновлення на роботі, оскільки керівництво ДНЗ Кутський професійний ліцей намагалося надати йому роботу, яка не відповідає цьому рішенню, а заробітна плата йому виплачувалась не у відповідності до займаної посади.

Зазначає, що з представлених відповідачем атестаційних листів на осіб, які займають посади майстрів виробничого навчання на момент прийняття рішення про скорочення, вбачається, що серед них є особа з нижчим освітньо-кваліфікаційним рівнем, ніж у позивача, однак, не це не було звернено увагу ні директором ОСОБА_2 , ні судом.

Вказує, що про умисну неправомірну цілеспрямованість директора закладу ОСОБА_2 на звільнення апелянта без його згоди свідчить також небажання останньої надати йому відпрацьовану щорічну оплачувану відпустку.

Крім того, на наступний день після його звільнення, а саме 1 червня 2018 року наказом директора ОСОБА_2 №14-л прийнято на посаду сторожа з 2 червня 2018 року ОСОБА_4 , а не запропоновано перевести ОСОБА_1 на вказану посаду.

Також вважає необґрунтованими доводи відповідача про те, що на нього не поширюється положення п. 13 Типових правил внутрішнього розпорядку для працівників державних навчально-виховних закладів України, де вказано, що звільнення педагогічних працівників у зв`язку зі скороченням обсягу роботи може мати місце тільки в кінці навчального року, так як на момент звільнення він не виконував роботу, пов`язану з педагогічною діяльністю, оскільки його було звільнено з посади саме майстра виробничого навчання, яка належить до викладацько-педагогічної.

На підставі наведеного просить рішення Косівського районного суду від 29 січня 2019 року скасувати і ухвалити нове, яким позов задовольнити. Визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади майстра виробничого навчання з 30.05.2018 року у зв`язку зі скороченням чисельності працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України та неможливістю подальшого працевлаштування на підставі наказу директора ДНЗ Кутський професійний ліцей ОСОБА_2 від 24.05.2018 року №13-л; поновити ОСОБА_1 на посаді майстра виробничого навчання ДНЗ Кутський професійний ліцей Міністерства освіти і науки України з 31.05.2018 року; стягнути з ДНЗ Кутський професійний ліцей на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.05.2018 року по день ухвалення рішення суду у цій справі; рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання; стягнути з ДНЗ Кутський професійний ліцей та ОСОБА_2 в солідарному порядку судові витрати по справі; покласти на ОСОБА_2 , директора ДНЗ Кутський професійний ліцей , обов`язок покрити шкоду, заподіяну навчальному закладу у зв`язку з оплатою ОСОБА_1 часу вимушеного прогулу.

Директор ДНЗ Кутський професійний ліцей ОСОБА_2 подала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заначила, що на час поновлення ОСОБА_1 у ліцеї проходив навчальний процес, майстри виробничого навчання аграрного профілю мали закріплені за собою групи і були тарифіковані станом на 01.09.2017 року. З огляду на наведене створити нове робоче місце безпосередньо серед навчального року не було можливо, тому дирекцією було проведено вивчення шести особових справ майстрів-аграрників, в тому числі і поновленого ОСОБА_1 , з метою повторного визначення переважного права кожного з них бути закріпленим за групою. За результатами вивчення даних матеріалів було встановлено, що двоє із шести майстрів виробничого навчання мають вищий тарифний розряд, а відповідно і кваліфікацію, а четверо, серед яких і позивач ОСОБА_1 , мають однакову кваліфікацію, але різний педагогічний стаж. Серед них стаж у позивача найменший. Наказом №99-к від 30.10.2017 року Про фактичний допуск до роботи ОСОБА_1 позивачу було запропоноване конкретне робоче місце з нарахуванням заробітної плати коштів спеціального фонду в розмірі посадового окладу педагогічного працівника відповідно до його тарифного розряду з усіма належними надбавками. Від запропонованої роботи він відмовився, у зв`язку з чим вважався поновленим на роботі працівником без фактичних обов`язків. Саме тому після підписання департаментом освіти, науки та молодіжної політики Івано-Франківської ОДА 29.03.2018 року штатного розпису працівників ліцею станом на 01.01.2018 року, де не передбачено ще однієї штатної одиниці майстра виробничого навчання аграрного профілю для ОСОБА_1 , 30.03.2018 року дирекцією було видано наказ №6-л Про попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 . Стосовно доводів апелянта щодо прийняття сторонньої особи на посаду сторожа зазначає, що ОСОБА_4 в період опалювального сезону працювала кочегаром і була прийнята на посаду сторожа на період відпустки штатного працівника також відповідно до строкового договору. З огляду на наведене просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Косівського районного суду від 29 січня 2019 року без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду апелянт доводи апеляційної скарги підтримав.

Відповідач, директор ДНЗ Кутський професійний ліцей , ОСОБА_2 та представник відповідача ДНЗ Кутський професійний ліцей Гаврилець О.Б. заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили рішення суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, наказом директора ДНЗ Кутський професійний ліцей від 20.10.2017 року №45-л Про поновлення на роботі ОСОБА_1 на виконання рішення Апеляційного суду Івано-Франківської області від 19.10.2017 року у справі №347/1657/16 було скасовано наказ від 30.08.2016 року №17-л про звільнення ОСОБА_1 з 31.08.2016 року та поновлено його на робочому місці майстра виробничого навчання з 01.09.2016 року з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с. 25).

30.10.2017 року ДНЗ Кутський професійний ліцей було видано наказ №99-к Про фактичний допуск до роботи ОСОБА_1 , поновленого згідно рішення суду від 19.10.2017 року та наказу дирекції ліцею №45-л від 20.10.2017 року , яким наказано фактично допустити до роботи на посаду майстра виробничого навчання ОСОБА_1 з часу ознайомлення його із наказом Про поновлення на роботі ОСОБА_1 , тобто із 30.10.2017 року. У зв`язку з відсутністю у штатному розписі станом на 01.09.2017 року одиниці майстра виробничого навчання та неможливістю ввести до штату цю одиницю (кількість одиниць майстрів виробничого навчання залежить від кількості груп), бухгалтерії ліцею проводити нарахування заробітної плати ОСОБА_1 з розрахунку коштів спеціального фонду в розмірі посадового окладу та всіма належними надбавками, в тому числі і за престижність у розмірі 20%, тобто які він мав на час звільнення. Покласти на ОСОБА_1 обов`язки постійного чергового майстра по машино-тракторному парку та облаштуванні слюсарної майстерні, лабораторії сільськогосподарських машин (а.с. 26-27).

Від ознайомлення з даним наказом під підпис ОСОБА_1 відмовився, про що було складено акт від 01.11.2017 року №2 (а.с. 105).

02.11.2017 року ДНЗ Кутський професійний ліцей було видано наказ №103-к про нарахування заробітної плати ОСОБА_1 з розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 136,26 грн. на підставі рішення Апеляційного суду Івано-Франківської області у зв`язку з відмовою останнього прийняти умови, викладені в наказі №99-к від 30.10.2017 року (а.с. 28).

11.05.2018 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою з проханням надати йому невикористану щорічну основну відпустку з 29.05.2018 року з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення за період роботи з 01.09.2016 року по 31.08.2017 року за час вимушеного прогулу. За резолюцією керівника закладу у наданні даної відпустки було відмовлено (а.с. 30).

14.05.2018 року ОСОБА_1 знову звернувся до відповідача із заявою, в якій просив надати йому невикористану щорічну основну відпустку із 29.05.2018 року з наступним звільненням, однак, в такій йому теж було відмовлено (а.с. 31).

Наказом ДНЗ Кутський професійний ліцей №13-л від 24.05.2018 року у відповідності до наказу №6-л від 30.03.2018 року Про попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 звільнено із посади майстра виробничого навчання 30.05.2018 року у зв`язку із скороченням чисельності працівників згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України та неможливістю подальшого працевлаштування (а.с. 5).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача не було порушено норм трудового законодавства, так як його було звільнено після спливу двомісячного строку після попередження про наступне вивільнення та з виплатою усіх передбачених законодавством коштів. При цьому вакантних посад, які слід було запропонувати вивільнюваній особі, на той час не було, а оскільки він не виконував роботу пов`язану із педагогічною діяльністю, тобто не мав закріпленої за ним групи студентів, то його звільнення з посади ніяким чином не порушувало навчального процесу.

Однак, погодитися із такими висновками апеляційний суд не може з огляду на наступне.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

У п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 Про практику розгляду судами трудових спорів судам роз`яснено, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Отже, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

Оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частини 2, 3 цієї статті визначають обставини, які мають враховуватись в разі вирішенні питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації. Зокрема, такими працівниками є: сімейні особи при наявності двох і більше утриманців; особи, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівники з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівники, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; працівники, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат тощо.

Таким чином, при вивільненні працівників при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

Зазначене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду України, викладеними у постановах від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15, від 09 серпня 2017 року у справі №6-1264цс17, а також з правовими висновками Верховного Суду, викладеними в постановах від 03 квітня 2019 року у справі №210/3837/16-ц, від 06 березня 2019 року №824/424/16-а.

Відповідно до ст.ст. 78, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Стаття 9 Конвенції №158 Міжнародної організації праці Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року покладає на роботодавця тягар доказування законності підстав звільнення працівника.

Разом з тим, матеріали справи не містять достатніх та належних доказів законності звільнення ОСОБА_1 з посади майстра виробничого навчання ДНЗ Кутський професійний ліцей . Не представлено таких директором навчального закладу і в під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Частинами 1, 7 ст. 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником наказу про це, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.

Виконання рішення вважається закінченим з моменту фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акту органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення.

Тобто рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.

У разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен відновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду.

З матеріалів справи вбачається, що наказом ДНЗ Кутський ПЛ №45-л від 20.10.2017 року було скасовано наказ №17-л від 30.08.2016 року про звільнення ОСОБА_1 з 31.08.2016 року та поновлено на робочому місці майстра виробничого навчання з 01.09.2016 року з виплатою йому середнього заробітку за період вимушеного прогулу (а.с. 25).

Однак у зв`язку з відсутністю у штатному розписі станом на 01.09.2017 року одиниці майстра виробничого навчання та неможливістю ввести до штату цю одиницю, наказом №99-к від 30.10.2017 року на ОСОБА_1 були покладені обов`язки постійно чергового майстра по машинно-тракторному парку, а також участі його у облаштуванні слюсарної майстерні, лабораторії сільськогосподарських машин, від виконання яких він відмовився (а.с. 26-27).

Тобто, фактично виконання своїх попередніх обов`язків ОСОБА_1 не здійснював, на нього були покладені інші обов`язки.

Як вбачається з листа Управління Держпраці в Івано-Франківській області від 02.07.2018 року №16-07/15-10/4480, наданого на звернення ОСОБА_1 щодо можливих порушень законодавства про працю в ДНЗ Кутський професійний ліцей , заробітна плата з жовтня 2017 року по травень 2018 року включно нараховувалася та виплачувалася позивачу не за посадовим окладом майстра виробничого навчання, на яку згідно рішення суду його було поновлено, а згідно наказу від 02.11.2017 року №103-к з розрахунку середньоденної заробітної плати, в розмірі 136,26 грн., тобто не за виконану роботу, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ч. 1 ст. 1 ЗУ Про оплату праці . Крім того інспекційним відвідуванням встановлено, що адміністрація коледжу відмовила позивачу у наданні відпустки за його заявою, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 3 ЗУ Про відпустки . Роз`яснено також питання визначення переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (а.с. 53).

Обґрунтовуючи звільнення позивача, директор ДНЗ Кутський професійний ліцей ОСОБА_2 посилалась на те, що штатним розписом працівників ліцею станом на 01.01.2017 року не передбачено штатної одиниці для ОСОБА_1 , на момент скорочення вакантних посад в ліцеї не було, а переважного права залишення на роботі він не мав, так як педагогічний стаж серед п`яти інших майстрів виробничого навчання аграрного профілю у нього найменший, він не є особою передпенсійного віку, не має на утриманні неповнолітніх дітей, а також не має вищого тарифного розряду, ніж той працівник, якого на його думку, адміністрація мала б звільнити.

При цьому до уваги було взято Довідку про педагогічний стаж майстрів виробничого навчання агарного напрямку станом на 30.05.2018 року (а.с. 103) та атестаційні листи майстрів виробничого навчання (а.с. 106-111).

Однак, згідно абзацу третього п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року Про практику розгляду судами трудових спорів висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Відомості про те, що відповідач провів порівняння працівників у порядку, передбаченому статтею 42 КЗпП, в матеріалах справи відсутні.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що 01.06.2018 року ДНЗ Кутський професійний ліцей до Косівської районної філії Івано-Франківського обласного центру зайнятості Державної служби зайнятості Міністерства соціальної політики України було подано Інформацію про попит на робочу силу (вакансії) щодо вакансії сторожа (характер виконуваної роботи - тимчасовий, розмір заробітної плати - 3723,00 грн.), відповідно до якої для працевлаштування на робоче місце було направлено ОСОБА_4

Наказом ДНЗ Кутський професійний ліцей від 01.06.2018 року ОСОБА_4 було прийнято на посаду сторожа з 02.06.2018 року на період до початку опалювального сезону 2018-2019 (а.с. 104).

Згідно копії Штатного розпису ДНЗ Кутський професійний ліцей станом на 01.01.2018 року, затвердженого директором Департаменту освіти, науки та молодіжної політики облдержадміністрацїі 29.03.2018 року, в ліцеї було передбачено 8 шатних одиниць посад сторожа з тарифним окладом 1762,00 грн.

Згідно викопіровки із журналу наказів, виданих навчальним закладом за 2018 рік, наказ про звільнення ОСОБА_1 зареєстрований під порядковим номером 13, наказ про прийняття на роботу ОСОБА_4 під порядковим номером 14. Тобто з часу звільнення позивача до часу прийняття на роботу ОСОБА_4 звільнення осіб із посади сторожа не відбувалося, а отже вказана посада сторожа була вакантною на час звільнення ОСОБА_1

При цьому посилання директора ДНЗ Кутський професійний ліцей ОСОБА_2 на те, що ОСОБА_4 прийнята на час відпустки основного працівника не заслуговують на увагу, оскільки з копії Графіку відпусток працівників ДНЗ Кутський професійний ліцей на 2018 рік вбачається, що в ліцеї на той час працювало троє осіб на посаді сторожа, періоди відпустки яких з 01.09.2018 року по 24.09.2018 року, з 01.06.2018 року по 26.06.2018 року, з 01.12.2018 року по 24.12.2018 року (а.с. 32-33).

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про наявність у спірних правовідносинах порушень вимог трудового законодавства в частині дотримання процедури вивільнення позивача.

А тому позовні вимоги в частині поновлення на роботі підлягають задоволенню.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно ст. 27 Закону України Про оплату праці порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом абзацу 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 №100 (далі Порядок), у випадку поновлення працівника на роботі середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Встановлено, що ОСОБА_1 було звільнено 30 травня 2018 року, тому відповідно до зазначеної норми середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за березень і квітень 2018 року.

Як передбачено в п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно наданої ДНЗ Кутський професійний ліцей Довідки №119 від 30 травня 2018 року заробітна плата ОСОБА_1 за березень 2018 року та квітень 2018 року становить 8311 грн. 86 коп. (4224 грн.06 коп. + 4087 грн. 80 коп.) (а.с. 7). Відповідно середньоденна заробітна плата складає 136 грн. 26 коп. (8311 грн. 86 коп. : 61 к.д.).

Загальна кількість днів вимушеного прогулу з 31.05.2018 року по 06.05.2019 року становить 341 день.

Отже, сума втраченого середнього заробітку за час вимушеного прогулу за вказаний період складає 46464 грн. 66 коп.

Що стосується вимог апеляційної скарги покласти на ОСОБА_2 , директора ДНЗ Кутський професійний ліцей , обов`язок покрити шкоду, заподіяну навчальному закладу у зв`язку з оплатою ОСОБА_1 часу вимушеного прогулу, то такі не були предметом розгляду в суді першої інстанції, а тому не можуть братися до уваги апеляційним судом.

Відповідно до п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Косівського районного суду від 29 січня 2019 року скасувати та ухвалити нове.

Позов ОСОБА_1 до Державного навчального закладу Кутський професійний ліцей , ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) на посаді майстра виробничого навчання Державного навчального закладу Кутський професійний ліцей з 30 травня 2018 року.

Стягнути з Державного навчального закладу Кутський професійний ліцей (ідентифікаційний код юридичної особи 02544218, вул. О. Кобилянської, 40, смт. Кути Косівського району Івано-Франківської області, 78665) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 травня 2018 року по день ухвалення рішення в розмірі 46464 (сорок шість тисяч чотириста шістдесят чотири) грн. 66 коп. (з якого підлягають стягненню обов`язкові платежі та внески)

Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 4087 (чотири тисячі вісімдесят сім) грн. 80 коп. допустити до негайного виконання.

В решті вимог позову відмовити.

Стягнути з Державного навчального закладу Кутський професійний ліцей (ідентифікаційний код юридичної особи 02544218, вул. О. Кобилянської, 40, смт. Кути Косівського району Івано-Франківської області, 78665) судовий збір в дохід держави в розмірі 1762 грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 13 травня 2019 року.

Головуюча: О.О. Томин

Судді: Г.П. Мелінишин

Л.В. Ясеновенко