Постанова

від 15.05.2019 по справі 826/16124/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/16124/18 Суддя (судді) першої інстанції: Шрамко Ю.Т.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О., Степанюка А.Г.

за участю секретаря судового засідання Пушенко О.І.

представника позивача: Гольда О.А.;

представника відповідача 1: Руденко М.В.;

представника відповідача 3: Ткаленко А.В.;

відповідач 2 та представник відповідача 4: не з`явилися.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 21 грудня 2018 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Коло Центр до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваницького Сергія Івановича, Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними дій та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва, (також далі - суд ), надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Коло-Центр", (далі - позивач ), до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, (далі - відповідач-1), Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваніцького Сергія Івановича, (також далі - відповідач-2 ), Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), (також далі - відповідач-3 ), Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), (також далі - відповідач-4 ), у якому позивач просив суд:

- визнати протиправними дії відповідача 2 щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил відповідачем 4 про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по вул. Павлівській 7 у Шевченківському районі м. Києва;

- визнати протиправним та скасувати рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого орану з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції в м. Києві Іваніцького Сергія Івановича від 22.11.2017 року про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13;

- визнати неправомірною відмову Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва у видачі дозволу на виконання будівельних робіт №КВ132181561201 в частині не цільового використання земельної ділянки;

- зобов`язати Департамент містобудування та архітектури м. Києва поновити в електронній базі (реєстрі документів містобудівних умов та обмежень) та містобудівному кадастрі містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул. Павлівській, 7 у Шевченківському районі м. Києва від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13.

Підставами позову є порушення прав та інтересів позивача внаслідок протиправних дій відповідача-1 та відповідача-2 щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі якого відповідачем-2 прийнято рішення від 22.11.2017 року про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 21.12.2018 р. позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Коло-Центр" задоволено повністю. Визнано протиправними дії Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу і питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваніцького Сергія Івановича щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) наслідком якої стало скасування дії Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на вул. вул. Павлівській, 7 (літ. "А") у Шевченківському районі м. Києва від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13. Визнано протиправним та скасовано Рішення Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу і питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Іваніцького Сергія Івановича від 22.11.2017 року про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013 р. №21607/0/12/009-13. Зобов`язано Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Код ЄДРПОУ 26345558) поновити в електронній базі (реєстрі документів містобудівних умов та обмежень) та містобудівному кадастрі містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул . Павлівській, 7 у Шевченківському районі м. Києва від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13. Визнано протиправною відмову Департаменту з питань державного архітектурно - будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код ЄДРПОУ 40224921) у видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 05.06.2018 р. №КВ 132181561201 в частині нецільового використання позивачем земельної ділянки.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Державною архітектурно-будівельною інспекцією подано апеляційну скаргу, в якій вона просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при вирішенні справи не дотримано норми матеріального та процесуального права, оскільки не встановлено всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації.

Під час здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду та встановлення фактів порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності посадова особа позивача не висловила жодних зауважень щодо порядку проведення перевірки та встановлених фактів порушень, а відтак вважає, що у відповідача 1 наявне право скасувати рішення об`єкта нагляду як таке, що порушує законодавство у сфері містобудівної діяльності.

Також апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, прирівнявши поняття містобудівне законодавство та містобудівна документація , оскільки перевіркою чітко встановлено, що наміри забудови не відповідають положенням містобудівної документації.

Так, заміна виду використання із зміною коду класифікації видів цільового призначення земель, здійснюється на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, погоджених та затверджених в законодавчо визначеному порядку.

Апелянт зазначає, що в матеріалах справи відсутній проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки з кадастровим номером НОМЕР_1 , який погоджений в затвердженому законом порядку. При цьому, цільове призначення земельної ділянки для експлуатації та обслуговування адміністративного будинку не передбачає можливості будівництва на цій земельній ділянці нової забудови із призначенням будівництво готелю .

У переліку поданих до заяви від 07.12.2013 р. документів, відсутній містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об`єкту будівництва: Будівництво готелю за адресою: вул. Павлівська, 7 (літ. А ) у Шевченківському районі м.Києва .

Окрім того, апелянт зазначає, що законодавством не передбачено надання рішень про скасування містобудівних умов та обмежень забудов земельних ділянок іншим особам, крім об`єктів нагляду.

Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції під час прийняття рішення не було враховано, що підставою для відмови у видачі дозволу на будівництво є неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу дозволу та встановлення невідповідності поданих документів вимогам законодавства.

Так, згідно поданого Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку НВ-8000686762017 від 18.12.2017 р. вид використання земельної ділянки зазначено для експлуатації та обслуговування адміністративного будинку , а не будівництво готелю .

Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги те, що станом на час прийняття Департаментом рішення про відмову у видачі дозволу від 05.06.2018 р. №КВ №132181561201, рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві від 22.11.2017 р. щодо скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки № 21607/0/12/009-13 від 18.12.2013 р. не було скасовано.

Отже, на думку апелянта, вищевказане рішення є актом індивідуальної дії, який розглядається вцілому та не може бути поділений на окремі частини, а відтак рішення суду першої інстанції в частині нецільового використання земельної ділянки є неправомірним.

Головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві Іваницьким С.І. подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити. Окрім того вважає, що проведення камеральної перевірки не потребує видання наказу про проведення останньої та можуть проводитися без присутності посадових осіб об`єктів нагляду.

Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційних скарг заперечувала та просила суд відмовити в їх задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідачі 2 та представник відповідача 4 в судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду справи були повідомлені належним чином, докази чого містяться в матеріалах справи. Про причини неявки в судове засідання не повідомили. Відзиву на апеляційні скарги надано не було.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні, виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ Коло Центр є власником земельної ділянки площею 0,1046 на вул. Павлівській, 7 літ. "А" у Шевченківському районі міста Києва з цільовим призначенням для експлуатації та обслуговування адміністративного будинку , що підтверджує державний акт на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_2 , копія якого міститься у справі.

Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) позивачу видані містобудівні умови та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13.

07.11.2017 (вх. № 40-25022) на адресу Держархбудінспекції надійшло депутатське звернення народного депутата України ОСОБА_1 від 06.11.2018 № 07-11/17 щодо проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) піл час надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013 № 21607/0/12/009-13 на об`єкт: "Будівництво готелю за адресою: АДРЕСА_3", виданих Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).

Керуючись Порядком № 698, листом від 14.11.2017 № 10/26-12/1411/07 Департамент надіслав на адресу відповідача - 4 вимогу головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Іваніцького С.І.

Вищезазначеною вимогою головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Іваніцький С.І. повідомив, що здійснюється документальна перевірка та вимагав надати належним чином засвідчені копії наступних документів:

містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на АДРЕСА_3;

- заяву замовника для отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки;

- документ про право власності (користування) земельною ділянкою;

- ситуаційний план (схему) щодо місцезнаходження земельної ділянки;

- викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;

- кадастрову довідку з містобудівного кадастру;

- черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру);

- фото-фіксацію земельної ділянки (з оточенням);

містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва;

- витяг щодо чинних містобудівних регламентів та інших умов впровадження містобудівної діяльності, містобудівних умов та обмежень щодо певної території, а також наявних вимог та обмежень щодо використання земельних ділянок і розташованих на них об`єктів нерухомості, в т.ч. викопіювання із містобудівної документації стосовно земельної ділянки на АДРЕСА_3. Зазначені документи просив надіслати до Департаменту у найкоротший строк у паперовому вигляді.

Листом від 16.11.2017 № 055-17442 Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) повідомив, що згідно електронної бази даних зазначеним вище Департаментом замовнику будівництва - ТОВ "Коло-Центр" надано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 18.12.2013 № 21607/0/12/009-13 на об`єкт: Будівництво готелю за адресою: АДРЕСА_3, але у зв`язку відсутністю технічної та матеріальної можливості для виготовлення копій документів, що містить значний обсяг та великий формат креслень, запрошує уповноваженого представника до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) для можливості ознайомлення з наявним пакетом документів, на підставі яких було надано зазначені вище містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки та виготовлення необхідних фотокопій.

Також, до листа від 16.11.2017 № 055-17442 Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) додав копію містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013 №21607/0/12/009-13.

Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Іваніцьким С.І. проведено документальну перевірку Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

За результатами перевірки встановлено, що замовнику будівництва - ТОВ "Коло-Центр" Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) надано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 18.12.2013 № 21607/0/12/009-13 на об`єкт: Будівництво готелю за адресою: АДРЕСА_3.

За результатами камеральної та документальної перевірки в разі наявності відомостей про ознаки вчинення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складається довідка за формою згідно з додатком 3, на підставі якої протягом п`яти робочих днів з дня її складення керівником Держархбудінспекції приймається рішення про проведення позапланової перевірки.

За результатами проведеної документальної перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Іваніцьким С.І. складено довідку від 20.11.2017 за формою згідно з додатком 3 Порядку № 698.

Відповідно до наказу Держархбудінспекції від 21.11.2017 № 1741, на підставі довідки про результати проведення документальної перевірки від 20.11.2017, у присутності директора Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - ОСОБА_2 , посадовою особою Департаменту проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) під час видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013 № 21607/0/12/009-13.

За результатами проведеної позапланової перевірки встановлено, що Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) надав замовнику будівництва - ТОВ "Коло-Центр" містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 18.12.2013 № 21607/0/12/009-13 на об`єкт будівництва: "Будівництво готелю за адресою: АДРЕСА_3".

В п. 7 "Загальні дані" містобудівних умов та обмежень (цільове призначення земельної ділянки) зазначається: для експлуатації та обслуговування адміністративного будинку, а в п. 9 "Загальні дані" містобудівних умов та обмежень (функціональне призначення земельної ділянки) зазначається: територія житлової середньоповерхової забудови - відповідно до Генерального плану міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804 (далі - Генеральний план).

Відповідно до Додатку А (обов`язковий) ДЕН В.2.2-9-2009 "БУДИНКИ І СПОРУДИ. ГРОМАДСЬКІ БУДИНКИ ТА СПОРУДИ. Основні положення (далі - ДБН В.2.2-9-2009), готелі відносять до основних груп будинків громадського призначення.

Таким чином, наміри забудови земельної ділянки не відповідають положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, чим порушено абз. 2 п. 2.4. Порядку № 109 (у редакції на час видачі містобудівних умов та обмежень).

Відповідно до державного акту на право власності на земельну ділянку, цільове призначення земельної ділянки - експлуатація та обслуговування адміністративного будинку .

Отже, наміри забудови не відповідають цільовому призначенню земельної ділянки, оскільки, згідно намірів забудови передбачається будівництво готелю зі знесенням існуючого нежитлового будинку , а не експлуатація адміністративного будинку, чим порушено вимоги абз. 2 ч. 2 ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

За результатами проведеної перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Іваніцьким С.І. складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.11.2017.

Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Іваніцьким С.І. припис не виносився.

Посадовою особою Департаменту винесено рішення від 22.11.2017, яким скасовано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 18.12.2013 № 21607/0/12/009-13 на об`єкт будівництва: "Будівництво готелю за адресою: АДРЕСА_3".

Відповідно до п. 32 Порядку, інформація про скасування містобудівних умов та обмежень була оприлюднена на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Вважаючи, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем протиправно, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що землекористування з метою будівництва та обслуговування будівлі готелю не є категоріями цільового призначення земельних ділянок, а є різновидом користування земельною ділянкою (вид користування - для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури (адміністративних будинків, офісних приміщень та інших будівель громадської забудови, які використовуються для здійснення підприємницької та іншої діяльності, пов`язаної з отриманням прибутку, підрозділ 03.10 Класифікації видів цільового призначення земель) що, віднесені за цільовим призначенням до категорії земель житлової та громадської забудови. З огляду на зазначені обставини, реалізація позивачем проекту будівництва та обслуговування будівлі готелю не призводить до порушення земельного законодавства в частині цільового використання зазначеної земельної ділянки.

Містобудівний розрахунок був виконаний ліцензованою організацією та наданий як обов`язковий документ до заяви, про що свідчить видані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13.

Жодних повідомлень про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13 на адресу позивача не надходило, хоча, вищевказаний документ є індивідуальним правовим актом, призначеним для використання позивачем і його скасування зачіпає інтереси позивача.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить із наступного.

Щодо позовних вимог позивача в частині визнання протиправними дій відповідача 2 щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил відповідачем 4 про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по вул. Павлівській 7 у Шевченківському районі м. Києва, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого орану з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції в м. Києві Іваницького Сергія Івановича від 22.11.2017 року скасовано дію містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13. В рішенні зазначено, що останнє прийнято на підставі позапланової перевірки.

Повноваження ДАБІ України у спірних правовідносинах визначаються, зокрема, Законом України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року N 3038-VI (надалі - Закон N 3038-VI).

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 41-1 Закону N 3038-VI державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Частиною 2 ст. 41-1 Закону N 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 41-1 Закону N 3038-VI з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів, приміщень, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

Відповідно до ч. 4 ст. 41-1 Закону N 3038-VI у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) ініціювати притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити подання про звільнення посадової особи об`єкта нагляду до органу, який здійснив його призначення; 5) вносити подання про позбавлення права виконувати певні види робіт посадової особи об`єкта нагляду до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 р. N 698 (надалі - Порядок N 698).

Відповідно до п. 2 вказаного Порядку нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.

Відповідно до п.п. 21, 22 Порядку N 698 документальною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться на підставі та з метою встановлення своєчасності, достовірності, повноти даних та відповідності вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності документів і матеріалів об`єктів нагляду, складених під час виконання ними своїх повноважень. Документальна перевірка проводиться без виїзду на об`єкт нагляду.

Видання наказу на проведення камеральної або документальної перевірки не потребується.

Камеральні та документальні перевірки проводяться головними інспекторами будівельного нагляду без присутності посадових осіб об`єктів нагляду.

За результатами камеральної та документальної перевірки в разі наявності відомостей про ознаки вчинення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складається довідка за формою згідно з додатком 3, на підставі якої протягом п`яти робочих днів з дня її складення керівником Держархбудінспекції приймається рішення про проведення позапланової перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції було встановлено, що Держархбудінспекцію України було проведено позапланову перевірку ТОВ Коло-центр , за результатами якої було встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Суд першої інстанції дійшов висновку, що під час проведення позапланової перевірки відповідачем 2 було порушено вимоги п. 2 ст. 4 Порядку № 698, відповідно до якого, з метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади. Проте, відповідачем 2 не витребовувались під час проведення позапланової перевірки документи і матеріали щодо предмета нагляду від позивача, а як вбачається з матеріалів справи, позивачем для отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки такий розрахунок виготовлявся. Крім того, суд першої інстанції звернув увагу на те, що на вимогу відповідача 2 від 14.11.2017 р. № 10/26-12/1411/07 (при проведенні документальної перевірки) про надання належним чином засвідчених копій документів, Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) листом від 16.11.2017 р. № 055-17442 повідомив про відсутність технічної та матеріальної можливості для виготовлення копій документів, що містить значний обсяг та великий формат креслень та, відповідно, не надав копій витребуваних документів.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем 2 не вчинено достатніх і належних дій на виконання вимог Порядку № 698, ст. 41-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , як наслідок неповно з`ясовано обставини при проведенні позапланової перевірки, що є підставою для визнання протиправними дій щодо проведення такої перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеної документальної перевірки, яка зафіксована в довідці про результати документальної перевірки від 20.11.2017 р. було виявлено, що замовнику будівництва ТОВ Коло-Центр Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 21607/0/12/009-13 від 18.12.2013 р. на об`єкт: Будівництво готелю за адресою: вул.Павлівська, 7 (літ. А ) у Шевченківському районі м.Києва .

Проте на вимогу головного інспектора будівельного нагляду не було надано документів, на підставі яких видані вказані вище містобудівні умови та обмеження, а саме: заяви замовника для отримання містобудівних умов та обмежень; документів, передбачених п. 2.2 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 р. № 109, чим порушено пп.3 п. 8 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698.

Колегія суддів зауважує, що в матеріалах справи наявна Вимога головного інспектора будівельного нагляду від 14.11.2017 р. № 10/26-12/1411/07, в якій чітко зазначено, що ТОВ Коло-Центр у відповідності до вимог ст. 41 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , Порядку № 698 необхідно надати до перевірки містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об`єкту будівництва, що спростовує висновок суду першої інстанції стосовно того, що останній не витребовувася у позивача під час проведення перевірки.

За результатами проведеної перевірки було запропоновано провести позапланову перевірку.

Пунктом 14 Порядку N 698 визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена квартальним планом роботи Держархбудінспекції. Позапланова перевірка проводиться з виїздом на об`єкт нагляду.

Згідно із пп. 5 п. 15, п. 16 Порядку N 698 підставами для проведення позапланової перевірки є виявлення за результатами камеральної чи документальної перевірки відомостей про порушення об`єктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності.

Позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1.

Під час проведення позапланової перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

Відповідно до п. 19 Порядку N 698 позапланова перевірка проводиться у присутності керівника об`єкта нагляду, або його заступника, або уповноваженої керівником особи.

Згідно із.п. п. 23-26 цього ж Порядку визначено, що за результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки за формою згідно з додатком 4.

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається об`єкту нагляду, другий залишається у головного інспектора будівельного нагляду, який проводив перевірку.

Акт перевірки підписується головним інспектором будівельного нагляду, який проводив перевірку, та керівником об`єкта нагляду, або його заступником, або уповноваженою керівником особою, а також фахівцями підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів, що залучалися до проведення перевірки.

Якщо керівник об`єкта нагляду, щодо якого проводилася перевірка, або його заступник, або уповноважена керівником особа не погоджуються з результатами перевірки, викладеними в акті перевірки, вони мають право в акті викласти письмові пояснення, зауваження або заперечення.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі Довідки про результати документальної перевірки від 20.11.2017 р., Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було видано наказ на проведення перевірки № 1741 від 21.11.2017 р., яким Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві доручено провести позапланову перевірку з питань вимог законодавства у сфері містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) містобудівної діяльності, а саме: надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013 р. № 21607/0/12/009-13.

Головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю уповноваженого органу з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м.Києві Іваницьким С.І. у присутності директора Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - головного архітектора міста Свистунова Олександра Вікторовича проведено позапланову перевірку дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та стандартів, за результатами якої складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.11.2017 р., яким встановлено наступні порушення:

Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надав замовнику будівництва - ТОВ Коло-Центр містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 18.12.2013 р. № 21607/0/12/009-13 на об`єкт будівництва: Будівництво готелю на вул. Павлівській, 7 (літ. А ) у Шевченківському районі міста Києва .

В п. 7 Загальні дані містобудівних умов та обмежень (цільове призначення земельної ділянки) зазначається: для експлуатації та обслуговування адміністративного будинку, а в п. 9 Загальні дані містобудівних умов та обмежень (функціональне призначення земельної ділянки) зазначається: територія житлової середньоповерхової забудови - відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804.

Відповідно до Додатку А (обов`язковий) ДБН В.2.2-9-2009 Будинки і споруди. Громадські будинки та споруди. Основні положення готелі відносяться до основних груп будинків громадського призначення.

Таким чином наміри забудови земельної ділянки не відповідають положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, чим порушено абз. 2 п. 24 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109.

Відповідно до державного акту на право власності на земельну ділянку, цільове призначення земельної ділянки - експлуатація та обслуговування адміністративного будинку. Отже, наміри забудови не відповідають цільовому призначенню земельної ділянки, оскільки згідно намірів забудови передбачається будівництво готелю із знесенням існуючого нежитлового будинку, чим порушено абз. 2 ч. 2 ст. 24 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , згідно якого забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

У зв`язку із відмовою представника позивача в отриманні акта перевірки, останній було направлено поштою К-133, 22.11.2017 р., номер цінного листа 0113325540060.

Рішення від 22.11.2017 р. про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на вул. Павлівській, 7 (літ. А ) у Шевченківському районі м.Києва від 18.12.2013№ 21607/0/12/009-13 було скеровано позивачу поштою К-133, 22.11.2017 р. цінним листом 0113325540060.

Разом з тим, відповідно до п. 32 Порядку N 698, якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.

Про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6, яке надсилається об`єкту нагляду протягом трьох робочих днів з дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення.

Інформація про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду оприлюднюється на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно необхідності направлення позивачу повідомлення про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13, оскільки такої вимоги чинне законодавство не містить.

Втім, колегією суддів встановлено, що оскаржуване рішення про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13 було надіслано позивачу цінним листом, а не рекомендованим листом з повідомленням про вручення, як того вимагає п. 32 Порядку № 698, що є протиправним.

Разом з тим, інші недоліки акту перевірки на які посилається позивач не впливають на результати проведення перевірки, а тому також не можуть бути підставою для визнання перевірки протиправною.

Відповідно до ст. 29 Закону N 3038-VI основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі. Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

До містобудівних умов та обмежень можуть включатися вимоги щодо архітектурних та інженерних рішень. Склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури.

Підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є:

1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;

2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;

3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Як вбачається з аналізу наведених правових норм, містобудівні умови та обмеження видаються на підставі містобудівної документації (в даному випадку місцевого рівня) при зверненні зацікавленої особи до уповноваженого органу з поданням визначеної документації. При цьому, підставою відмови в наданні містобудівних умов та обмежень є, зокрема, невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, тобто така невідповідність встановлюється на стадії надання містобудівних умов та обмежень. При цьому, невідповідність намірів забудови означає, що запланований для будівництва об`єкт не відповідає вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, тобто затвердженим текстовим та графічним матеріалам з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій конкретного населеного пункту.

Аналогічний висновок міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 803/1231/17 та від 14 серпня 2018 року у справі № 823/5265/15.

Відповідно до ч. 8 ст. 29 Закону N 3038-VI містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

Внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника, на виконання приписів головних інспекторів будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або за рішенням суду.

Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється:

1) за заявою замовника;

2) головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам;

3) за рішенням суду.

У разі скасування в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду або за рішенням суду містобудівних умов та обмежень посадові особи відповідного уповноваженого органу містобудування та архітектури несуть відповідальність згідно із законом.

Зі змісту наведеної правової норми вбачається, що однією з підстав для скасування містобудівних умов та обмежень є їх невідповідність містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам та стандартам, які виявлені при здійсненні державного архітектурно-будівельного нагляду уповноваженими особами.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що недоліки в частині визначення виду цільового призначення можуть бути підставою для зупинення їх дії, внесення до них змін та доповнень (частина восьма статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ), але не для скасування, як крайнього заходу.

З урахуванням наведеного вище колегія суддів приходить до висновку, що рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого орану з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції в м. Києві Іваніцького Сергія Івановича від 22.11.2017 року про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13 не відповідає критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, зокрема, прийняте без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Враховуючи наведене, при скасуванні містобудівних умов та обмежень, наданих ТОВ Коло-Центр , неврахована можливість зупинення їх дії або видачі головним інспектором припису про усунення виявлених під час перевірки порушень, тобто не дотримано принцип належного урядування та необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи результатів державного нагляду.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 821/3/17 та від 29 серпня 2018 року у справі № 826/14181/17, від 18 жовтня 2018 року у справі № 823/1550/17, від 21 березня 2019 року у справі №823/1159/17.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України Про судоустрій і статус суддів встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів доброго врядування і належної адміністрації (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до якості закону).

Наприклад, у пунктах 70-71 рішення по справі Рисовський проти України (29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу належного урядування , зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах Беєлер проти Італії (Beyeler v. Italy), № 33202/96, пункт 120, Онер`їлдіз проти Туреччини (Oneryildiz v. Turkey), № 48939/99, пункт 128, Megadat.com S.r.l. проти Молдови (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункту 72, Москаль проти Польщі (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і Тошкуце та інші проти Румунії (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах Онер`їлдіз проти Туреччини (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та Беєлер проти Італії (Beyeler v. Italy), пункт 119).

Принцип належного урядування , як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі Москаль проти Польщі (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки (Pincova and Pine v. the Czech Republic), № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, Ґаші проти Хорватії (Gashi v. Croatia), № 32457/05, пункту 40, Трґо проти Хорватії (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип належного урядування може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (наприклад, рішення у справі Москаль проти Польщі (Moskal v. Poland), пункту 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (зазначені вище рішення у справах Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 53 та Тошкуце та інші проти Румунії (Toscuta and Others v. Romania), пункт 38).

Також суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

З огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого орану з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції в м. Києві Іваніцького Сергія Івановича від 22.11.2017 року про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13 є протиправним та підлягає скасуванню, а Департамент містобудування та архітектури м. Києва слід зобов`язати поновити в електронній базі (реєстрі документів містобудівних умов та обмежень) та містобудівному кадастрі містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул. Павлівській, 7 у Шевченківському районі м. Києва від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13.

Беручи до уваги те, що підставою для відмови у видачі дозволу на будівництво стало рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого орану з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції в м. Києві Іваніцького Сергія Івановича від 22.11.2017 року про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013р. №21607/0/12/009-13, яке судом визнано протиправним, слід дійти висновку про неправомірність відмови Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва у видачі дозволу на виконання будівельних робіт №КВ132181561201 в частині нецільового використання земельної ділянки.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13)

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У будь-якому разі обраний позивачем спосіб захисту має бути спрямований на відновлення його порушених прав, і у випадку задоволення судом його вимог, прийняте судом рішення повинно мати наслідком відновлення тих прав, за захистом яких позивач і звернувся до суду.

На думку колегії суддів, вимога позивача про визнання неправомірної відмови Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва у видачі дозволу на виконання будівельних робіт №КВ132181561201 в частині нецільового використання земельної ділянки заявлена у спосіб, який не відновить належним чином його права, оскільки рішення про відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є актом індивідуальної дії, питання щодо правомірності якого може та повинно розглядатися вцілому та в даному випадку не може бути поділено на частини.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що з метою належного захисту прав та інтересів позивача слід змінити п. 5 резолютивної частини судового рішення шляхом скасування оскаржуваної відмови у повному обсязі.

Щодо тверджень апелянта про необхідність надання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з кадастровим номером 8 000 000 000: 91 :188: 0013, погодженого в затвердженому законом порядку, з огляду на зміну виду використання земельної ділянки, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 41 Конституції України закріплено право кожного володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Відповідно до частини 2 статті 8, частини 4 статті 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року №3038-VI, планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Згідно з положеннями статті 1 Земельного кодексу України, земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується.

Згідно з частиною 4 статті 373, частиною 1 та 3 статті 375 Цивільного кодексу України, власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення.

Власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.

Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Таким чином, власник земельної ділянки має право використовувати належну йому земельну ділянку на власний розсуд, у тому числі здійснювати її забудову, виключно в межах цільового призначення такої земельної ділянки.

Відповідно до частини 1 статті 19 Земельного кодексу України землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії: а) землі сільськогосподарського призначення; б) землі житлової та громадської забудови; в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; г) землі оздоровчого призначення; ґ) землі рекреаційного призначення; д) землі історико-культурного призначення; е) землі лісогосподарського призначення; є) землі водного фонду; ж) землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення.

Положеннями частини 1 статті 20 Земельного кодексу України встановлено, що віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення.

Таким чином, земельним законодавством чітко встановлено, що за проектами землеустрою та з дотриманням відповідної процедури здійснюється зміна цільового призначення земельних ділянок.

Водночас, відповідно до частини 5 статті 20 Земельного кодексу України, види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Отже, зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель (за виключенням земель сільськогосподарського призначення та земель оборони), здійснюється її власником самостійно з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Разом з тим, статтею 39 Земельного кодексу України визначено, що використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм.

Стаття 1 Закону України Про землеустрій містить визначення поняття цільове призначення земельної ділянки , згідно з яким це є її використання за призначенням, визначеним на підставі документації із землеустрою у встановленому законодавством порядку.

Цільове призначення земельних ділянок, які надані громадянам, юридичним особам у власність чи постійне користування, зазначається в державних актах на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою.

Таким чином, цільове призначення конкретної земельної ділянки фіксується у рішенні уповноваженого органу про передачу її у власність або надання у користування та в документі, що посвідчує право на земельну ділянку.

Пунктом 12 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2012 року №1051, встановлено, що відомості Державного земельного кадастру є офіційними і вважаються об`єктивними та достовірними, якщо інше не доведено судом.

Відповідно до частини 3 статті 20 Земельного кодексу України зміна цільового призначення земельних ділянок приватної власності здійснюється за ініціативою власників земельних ділянок.

Зміна цільового призначення земельних ділянок приватної власності провадиться:

щодо земельних ділянок, розташованих у межах населеного пункту, - сільською, селищною, міською радою;

щодо земельних ділянок, розташованих за межами населених пунктів, - районною державною адміністрацією, а щодо земельних ділянок, розташованих за межами населених пунктів, що не входять до території району, або в разі якщо районна державна адміністрація не утворена, - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласною державною адміністрацією.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки приватної власності, цільове призначення якої змінюється, розробляється на замовлення власника земельної ділянки без надання дозволу Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування на його розроблення.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється в порядку, встановленому законом.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.

Рада міністрів Автономної Республіки Крим, орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у місячний строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, погодженого в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу, приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та зміну її цільового призначення.

Статтею 20 Закону України Про Державний земельний кадастр встановлено, що відомості Державного земельного кадастру є офіційними.

Внесення до Державного земельного кадастру передбачених цим Законом відомостей про об`єкти Державного земельного кадастру є обов`язковим.

Згідно із статтею 15 Закону України Про Державний земельний кадастр визначено перелік відомостей про земельну ділянку, які включаються до Державного земельного кадастру, зокрема, цільове призначення (категорія земель, вид використання земельної ділянки в межах певної категорії земель).

Положеннями пункту б частини 2 статті 21 Закону України Про Державний земельний кадастр передбачено, що відомості про цільове призначення земельних ділянок вносяться до Державного земельного кадастру:

б) щодо виду використання земельної ділянки в межах певної категорії земель :

на підставі відповідної документації із землеустрою, яка розробляється при формуванні земельних ділянок, - щодо земельних ділянок, які формуються;

на підставі письмової заяви власника (користувача) земельної ділянки державної чи комунальної власності, - у разі зміни виду використання земельної ділянки (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони);

на підставі проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яким передбачена зміна її цільового призначення.

Як вбачається з матеріалів справи, у абз. 2 п. 9 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 18.12.2013 р. № 21607/0/12/009-13 визначено, що функціональним призначенням земельної ділянки є: територія громадської забудови - відповідно до Концепції стратегічного розвитку міста Києва (І стадія Генерального плану розвитку м.Києва та його приміської зони до 2025 року), схваленої рішенням Київської міської ради від 16.09.2010 р. № 35/4847.

21.08.2018 р. позивач звернувся до Головного управління Держгеокадастру у м.Києві із заявою про визначення цільового призначення земельної ділянки за адресою: м. АДРЕСА_3 (кадастровий номер НОМЕР_1) відповідно до діючого Класифікатора та отримало відповідь, що зазначена земельна ділянка за цільовим призначенням має код 03.10 - для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури .

В листі Головного управління Держгеокадастру у м.Києві від 21.09.2018 р. № 19-26-0.22-5426/2-18 зазначено, що згідно відомостей Державного земельного кадастру ТОВ Коло-Центр є власником земельної ділянки з кадастровим номером НОМЕР_1, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3. Зазначена земельна ділянка відведена для експлуатації та обслуговування адміністративного будинку, з цільовим призначенням - іншої комерційної діяльності.

Вказане цільове призначення визначено відповідно до Українського класифікатора цільового використання землі, затвердженого листом Державного комітету України із земельних ресурсів від 24.04.1998 р. № 14-1-7/1205, який втратив чинність.

Наразі види цільового призначення земель визначаються відповідно до наказу Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 № 548, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 листопада 2010 за № 1011/18306.

Враховуючи викладене, з метою забезпечення обліку земельних ділянок за видами цільового призначення, виправлення застарілої інформації про цільове призначення земельної ділянки та приведення її у відповідність до наказу Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 р. № 548, цільове призначення земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 (кадастровий номер НОМЕР_1) можливо визначити за кодом класифікації видів цільового призначення земель - 03.10 (для будівництва та обслуговування будівель ринкової інфраструктури (адміністративних будинків, офісних приміщень та інших будівель громадської забудови, які використовуються для здійснення підприємницької та іншої діяльності, пов`язаної з отриманням прибутку).

Виходячи із наведеного слід дійти висновку, що під код класифікації 03.10 можна віднести як будівництво адміністративного будинку так і будівництво готелю забудови, що, зокрема, відповідає містобудівним умовам та обмеженням наявним в матеріалах справи.

В судовому засіданні представник позивача зазначив, що на спірній земельній ділянці буде здійснено перебудову адміністративного будинку в готельно-офісний центр, що відповідає цільовому призначенню земель згідно Генерального плану м.Києва - житлово-громадська забудова.

Окрім того, в судовому засіданні представник позивача зазначив, що звертався до Головного управління Держгеокадастру із заявою про визначення виду цільового призначення земельної ділянки, а не про його зміну, як зазначив в судовому засіданні представник відповідача.

Колегія суддів враховує також те, що адміністративний будинок на спірній земельній ділянці є побудованим, використання земельної ділянки відбулось за її цільовим призначенням - інші комерційні землі , про що свідчать видані та затверджені в установленому порядку містобудівні умови.

Отже, на думку колегії суддів, зміна об`єкту будівництва не є зміною цільового використання землі, а свідчить лише про зміну позивачем порядку використання земельної ділянки в межах відповідної категорії земель, що чинним законодавством не заборонено.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційних скарг частково спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 Кодексу адміністративного судочинства України у мотивувальній частині рішення зазначаються: 1) обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини; 2) докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення; 3) мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову; 4) чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, та мотиви такого висновку; 5) норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування; 6) норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування; 7) мотиви, з яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суд, відмовляючи у позові, дійшов висновку, що оскаржуване рішення, дія чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень визнано судом таким, що вчинено відповідно до вимог частини другої статті 2 цього Кодексу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Виходячи із наведеного вище, суд першої інстанції вірно ухвалив рішення про задоволення позовних вимог, проте невірно застосував норми матеріального права, що є підставою для зміни мотивувальної та п. 5 резолютивної частини судового рішення.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційні скарги задовольнити частково, змінити мотивувальну частину судового рішення та п. 5 резолютивної частини, в іншій частині судове рішення залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 244, 250, 257, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) задовольнити частково.

Змінити мотивувальну частину рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 21 грудня 2018 р.

Змінити п. 5 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 21 грудня 2018 року, виклавши його в наступній редакції: Визнати протиправною відмову Департаменту з питань державного архітектурно - будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код ЄДРПОУ 40224921) у видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 05.06.2018 р. №КВ 132181561201 .

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Л.О.Костюк

А.Г. Степанюк

Повний текст постанови виготовлено 16.05.2019 р.