Рішення

від 28.05.2019 по справі 540/646/19

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/646/19 16 год. 20 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Кисильової О.Й.,

при секретарі: Рябчич А.М.,

за участю:

представників відповідача - Кальницької М.І., Цепелева І.В., Аландаренко І.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом комунального закладу "Херсонська школа вищої спортивної майстерності" Херсонської обласної ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Комунальний заклад "Херсонська школа вищої спортивної майстерності" Херсонської обласної ради (далі - КЗ "ХШВСМ", позивач) звернувся до суду із позовом до Управління Південного офісу Держаудит служби в Херсонській області (далі - Держаудитслужба, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу (ID: UA-M-2019-03-04-000382) управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати закупівлі ID: UA-2019-01-18-002646-c від 21.03.2019 року.

Ухвалою від 03.04.2019 року у справі відкрите спрощене позовне провадження, учасникам наданий строк для подання заяв по суті справі, судове засідання призначене на 10.05.2019 року о 14:00 год.

Ухвалою від 10.05.2019 року розгляд справи відкладений на 28.05.2019 року о 09:00 у зв`язку із клопотанням відповідача про надання часу для підготовки заперечень на відповідь на відзив на позов.

В обґрунтування порзовних вимог КЗ "ХШВСМ" зазначає, що за результатами проведеного моніторингу в системі електронних закупівель по закупівлі за ДК 016:2010 - 09123000-7 "Газ природний, скраплений або в газоподібному стані", відповідачем складено оскаржуваний висновок, яким встановлено порушення порядку визначення предмета закупівлі, порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї, а також порушення законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю. Визнано Договір про закупівлю від 26.02.2019 р. № 26/02/19, укладений між КЗ "ХШВСМ" та ТОВ "Чічек Констракшн" (далі - Договір) за результатами проведеної позивачем процедури відкритих торгів нікчемним та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію, що свідчить про усунення порушень. Такий висновок позивач вважає необґрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси з огляду на те, що тендерна документація була розроблена відповідно до вимог ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII). При цьому позивач погоджується, що у пункті 3 Розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації ним помилково здійснено посилання на Указ Президента від 02.09.2015 року "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", який втратив чинність. Разом з тим, зазначає, що вказане порушення фактично носить формальний характер, оскільки на етапі розкриття пропозицій переможця торгів - ТОВ "Чічек Констракшн" позивачем встановлено, що він не є особою до яких застосовуються обмежувальні заходи (санкції), вказані у Додатку 2 до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 року "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", які були введені в дію Указом Президента України від 15.05.2017 р. №133/2017, що був прийнятий на заміну того, на який позивач помилково посилався в тендерній документації. Таким чином, позивач вважає необґрунтованими твердження відповідача про те, що посилаючись на не чинний Указ Президента, Замовник фактично надав дозвіл участі в торгах учасникам до яких, відповідно до законодавства застосовано персональні спеціальні економічні санкції.

Щодо порушення про визначення предмета закупівлі за показником п`ятої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник) замість четвертої цифри як того вимагає пункт 17 і 32 ч. 1 ст. 1 Закону 922-VIII, позивач також вважає, що дане порушення не є суттєвим, оскільки не призводить до спотворення результатів публічних закупівель та зроблене позивачем автоматично, враховуючи попередню практику визначення предмету закупівлі.

Також КЗ "ХШВСМ" не погоджується із доводами відповідача про те, що позивач порушив ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII, оскільки уклав Договір про закупівлю від 26.02.2019 року № 26/02/19, умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції, посилаючись на наступне. Так, зміст тендерної пропозиції ТОВ "Чічек Констракшн", а саме предмет, ціна та строк дії договору, відповідає умовам укладеного за результатами процедури закупівлі Договору, а умови зазначені у пунктах 4.2, 4.5, 6.1.6, 7.3, 7.5, 7.9, Договору визначені відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за власним розсудом сторін з урахуванням особливостей Закону "Про публічні закупівлі". При цьому позивач зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладання з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону, а отже, оскільки умови Договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції, відсутні підстави вважати Договір нікчемним.

На думку позивача, відповідач порушив порядок проведення моніторингу закупівлі, оскільки загальний строк проведення моніторингу склав 17 днів, що є порушенням ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, яка передбачає, що строк проведення моніторингу не повинен перевищувати 15 робочих днів. У свою чергу, оскаржуваний висновок є неконкретизованим та необґрунтованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень. Посилаючись на вищенаведені обставини, просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

10.05.2019 року позивач подав заяву про розгляд справи без участі його представника.

02.05.2019 року відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що не визнає позовні вимоги, заперечує проти задоволення позову, посилаючись на наступне.

Позивач не заперечує факту порушення абзацу другого пункту 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454, а також погоджується із посиланням в тендерній документації на Указ Президента, який втратив чинність, що є порушенням абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII. Відповідач зауважує, що вказане порушення є суттєвим, оскільки Указ Президента від 16.09.2015 року № 549/2015 втратив чинність на підставі Указу Президента від 15.05.2017 року № 133/2017, яким було розширено перелік санкцій та перелік юридичних та фізичних осіб, до яких застосовується такий обмежувальний захід як: "заборона здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг". Тому, посилаючись на нечинний Указ, позивач фактично при складанні тендерної документації надав дозвіл вищевказаним фізичним та юридичним особам на участь у торгах.

Крім того, договір про закупівлю містить положення та умови, які відсутні в пропозиції переможця торгів, у тому числі: у розділі "порядок здійснення оплати" умови зазначені у пунктах 4.2, 4.5; у розділі "Права та обов`язки сторін" умови зазначені у пунктах 6.1.6; у розділі "Про відповідальність сторін" у пунктах 7.3, 7.5, 7.9, що є порушенням абз. 1 ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII, що відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 37 даного Закону є підставою визнання Договору нікчемним.

У судовому засіданні представники відповідача позовні вимоги не визнали з підстав, викладених у відзиві на позов та просили відмови у їх задоволенні.

Заслухавши пояснення представників відповідача, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

21.03.2019 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, в порядку визначеному статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIII на підставі наказу від 04.03.2019 р. № 59 " Про початок моніторингу закупівель" проведено моніторинг закупівлі, який здійснює комунальний заклад "Херсонська школа вищої спортивної майстерності" за предметом закупівлі газу природного (код ДК 021:2015:09123000-7 - Природний газ), інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro ID:UA2019-01-18-002646-с.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі № ID:UA2019 НОМЕР_1 -с Держаудитслужба 21.03.2019 року склала та оприлюднила висновок в електронній системі закупівель, яким встановлено порушення КЗ "ХШВСМ" ХОР порядку визначення предмета закупівлі, порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї, а також порушення законододавства в частині внесення змін до договору про закупівлю від 26.02.2019 року № 26/02/19, укладений між КЗ "ХШВСМ" ХОР та товариством з обмеженою відповідальністю "Чічек Констракшн".

У зв`язку із допущенням позивачем порушення законодавства у сфері закупівель Управління висновком від 21.03.2019 року зобов`язало КЗ "ХШВСМ" ХОР здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком від 21.03.2019 року про результати моніторингу закупівлі, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку обгрунтованості доводів позивача про протиправність спірного висновку, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року № 2939-ХІІ (далі- Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов?язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Держаудитслужба, відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII , а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаків порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Перелік автоматичних індикаторів ризиків, затверджений наказом Державної аудиторської служби України від 11.09.2018 року № 196.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922-VIII , керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922-VIII таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 6 ст.7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог та інші.

Таким чином на Держаудитслужбу покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

Щодо доводів позивача про порушення порядку проведення моніторингу закупівлі, а саме строків його проведення, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Наказом Державної аудиторської служби України № 86 від 23.04.2018 року (далі - Порядок) затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Таким чином, із аналізу вказаних норм слідує, що строк моніторингу не повинен перевищувати 15 робочих днів, без врахувань вихідних та святкових днів.

Згідно із п. 6 Розділу 2 порядку, у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу. Датою початку здійснення моніторингу закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

Згідно із пунктом 1 розділу 3 Порядку зазначається: дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "про публічні закупівлі".

Судом встановлено, що рішення про початок проведення моніторингу прийнято та оприлюднене 04.03.2019 року згідно наказу Держаудитслужби № 59.

Висновок про результати моніторингу складений та оприлюднений на сайті Уповноваженого органу 21.03.2019 року, тобто загальний строк моніторингу склав 17 календарних днів.

Разом з тим, Законом № 922-VIII передбачено, що зазначений строку обраховується в робочих днях, при цьому у період з 05.03.2019 року по 21.03.2019 року кількість вихідних та святкових днів дорівнювала 5.

Таким чином, судом встановлено, що моніторинг закупівель здійснювався відповідачем протягом 12 робочих днів, тобто з дотримання строків, передбачених Законом № 922-VIII.

Щодо визначення предмету закупівлі, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Порядок визначення предмету закупівлі затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454.

Згідно абзацу 2 п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454 установлено, що положення абзаців другого і четвертого пункту 1 розділу II Порядку застосовуються з 01.01.2017 року.

Пунктом 1 розділу 1 Порядку № 454 встановлено, що цей Порядок установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Абзацом другим п. 1 розділу 2 Порядку № 454 встановлено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри.

Судом встановлено, що при визначенні предмету закупівлі позивач застосовував норми Порядку № 454 (в редакції від 30.06.2016 р. № 1052), відповідно до абзацу 2 пункту 1 якого предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показниками третьої - п`ятої цифр основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги, тобто предмет закупівлі було визначено за показниками п`ятої цифри, зазначивши біль деталізовану назву предмета закупівлі, а саме 09123000-7 Природний газ", при цьому за показником четвертої цифри предмет закупівлі визначено як "09120000-6 Газове паливо".

Таким чином, при визначенні предмета закупівлі позивач застосував норму, яка втратила чинність, що не заперечується позивачем.

Разом тим, відповідно ч. 7 ст. 2 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника (абзац четвертий пункту 1 розділу II Порядку).

Таким чином, виходячи зі змісту статті 2 Закону № 922-VIII визначення предмету закупівлі за четвертою-восьмою цифрою Єдиного закупівельного словника дозволяється для поділу предмета закупівлі на окремі частини (лоти), при цьому замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі.

Отже, суд вважає, що оскільки при визначенні предмета закупівлі за п`ятою цифрою Єдиного закупівельного словника позивач не мав на меті уникнути процедури закупівлі, то вчинення даного порушення не зачіпає будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі, відтак був дотриманий принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища.

Щодо порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення до неї змін, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Судом встановлено, що у пункті 3 Розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації позивач посилається на Указ Президента від 16.09.2015 року № 549/2015 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02.09.2015 року "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", який втратив чинність.

У свою чергу, відповідно до статті 23 Закону 922-VIII фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Порядок оскарження процедур закупівель встановлений у статті 18 Закону 922-VIII. Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Із аналізу наведених норм слідує, що будь-яка фізична/юридична особа (потенційний учасник) може звернутись до замовника процедури закупівлі з вимогою про усунення недоліків тендерної документації або для отримання роз`яснень. При цьому законодавець чітко регламентує строки для звернення щодо виправлення недоліків тендерної документації, а саме не пізніше ніж за чотири дні до подання тендерних пропозицій.

Таким чином, оскільки відповідач звернувся із вимогою про усунення недоліків тендерної документації після спливу строку для подання такої вимоги, а саме після визначення переможця торгів, суд дійшов висновку про необґрунтованість вимоги відповідача щодо усунення вказаних порушень.

Щодо порушень законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація, серед іншого, повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ч.1 ст. 36 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та Господарського кодексу України (далі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов`язані погодити предмет, ціну та строк такого договору.

Отже, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

За змістом ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Таким чином, Законом № 922-VIII встановлено імперативну норму, яка стосується лише заборони зміни істотних умов договору, щодо яких сторонами досягнуто згоди.

Судом встановлено, що у складі тендерної документації позивача є проект договору (Додаток № 2 до тендерної документації ), в якому зазначено, що даний Договір є проектом, а саме не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений, скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо здійснення закупівель за державні кошти.

При цьому, у тендерних пропозиціях ТОВ "Чічек Констракшн" надано згоду про те, що у разі перемоги на торгах підприємство бере на себе зобов`язання дотримуватись умов договору, наведених у Додатку № 2 до тендерної документації.

За таких обставин суд дійшов висновку, що сторони дійшли згоди щодо істотних умов договору, які, у свою чергу, відповідають змісту тендерної пропозиції.

Згідно із ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі установленим замовникам.

Тобто, саме замовник встановлює, яким саме критеріям оцінки повинен відповідати предмет закупівлі і які необхідно подати документи у складі тендерної пропозиції.

Судом встановлено, що п. 1 розділу III тендерної документації "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" взагалі не передбачає подання у складі тендерної пропозиції проекту майбутнього Договору, тому безпідлставими є доводи відповідача про те, що укладений Договір суперечить зміту тендерної пропозиції.

Враховуючи наведене, суд вважає, що доводи відповідача про невідповідність умов Договору змісту тендерної пропозиції не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

Крім того, відповідно п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону, а саме не відповідності умов договору закупівлі змісту тендерної пропозиції.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги ту обставину, що відповідачем не надано належних доказів того, змісту яких саме тендерних пропозицій не відповідають умови Договору, відсутні підстави для визнання Договору нікчемним.

Щодо відсутності у висновку відповідача визначення заходів усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Разом з тим, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Висновком від 21.03.2019 року зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Втім, не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень,

Таким чином, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі "Газ природний, скраплений або в газоподібному стані" не відповідає ч. 7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

За таких обставин суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Розподіл судових витрат суд здійснює за правилами ч. 1 ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, суд, -

вирішив :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок моніторингу (ID: UA-M-2019-03-04-000382) Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати закупівлі ID: UA-2019-01-18-002646-c від 21.03.2019 року.

Стягнути на користь комунального закладу "Херсонська школа вищої спортивної майстерності" Херсонської обласної ради (код ЄДРПОУ 02928290, 73016, Херсонська обл., м. Херсон, вул. Марії Фортус, 38) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (код ЄДРПОУ 40477150, 73000, Херсонська обл., м. Херсон, вул. Преображенська, 28).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 31 травня 2019 р.

Суддя Кисильова О.Й.

кат. 108120000