Постанова

від 23.04.2020 по справі 540/646/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/646/19 Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Танасогло Т.М., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 травня 2019 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення - 31.05.2019р.) по справі за адміністративним позовом Комунального закладу Херсонська школа вищої спортивної майстерності Херсонської обласної ради до Управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

29.03.2019 року КЗ Херсонська школа вищої спортивної майстерності Херсонської обласної ради звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, в якому, просив суд визнати протиправним та скасувати висновок моніторингу (ID: UA-M-2019-03-04-000382) про результати закупівлі ID: UA-2019-01-18-002646-c від 21.03.2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний висновок відповідача є необгрутованим, формальним та таким, що зроблений з порушеннями вимог законодавства, в зв`язку із чим, підлягає скасуванню.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 28 травня 2019 року адміністративний позов КЗ Херсонська школа вищої спортивної майстерності Херсонської обласної ради - задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок моніторингу (ID: UA-M-2019-03-04-000382) Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати закупівлі ID: UA-2019-01-18-002646-c від 21.03.2019 року.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, начальник Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області 24.06.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28.05.2019 року та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

01.07.2019 року матеріали даної справи, разом із вказаною вище апеляційною скаргою, надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.07.2019р. відрито апеляційне провадження по даній справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.

Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи встановлений на всій території України особливий режим карантину , приписи ч.6 ст.262, ст.263, п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, характер спірних правовідносин та приймаючи до уваги те, що в даному випадку розглядається апеляційна скарга на процесуальну ухвалу суду 1-ї інстанції, а також з метою запобігання поширенню як на території України, так і приміщеннях 5 ААС, респіраторної хвороби COVID-19 , спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та убезпечення як сторін по справі, так і працівників суду від вищевказаної особливо небезпечної інфекційної хвороби, колегія суддів розглянула дану справу в письмовому провадженні без участі сторін, на підставі наявних у справі доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність будь-яких належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

21.03.2019 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, в порядку визначеному ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015р. №922-VIII, на підставі наказу від 04.03.2019р. №59 Про початок моніторингу закупівель , проведено моніторинг закупівлі, який здійснює Комунальний заклад Херсонська школа вищої спортивної майстерності за предметом закупівлі газу природного (код ДК 021:2015:09123000-7 - Природний газ ), інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro ID:UA2019-01-18-002646-с.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі № ID:UA2019-01-18-002646-с, уповноваженою особою Держаудитслужби 21.03.2019 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель Висновок, яким встановлено порушення КЗ ХШВСМ ХОР приписів Порядку визначення предмета закупівлі, порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї, а також порушення законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю від 26.02.2019р. №26/02/19, укладеного між КЗ ХШВСМ та ТОВ Чічек Констракшн .

У зв`язку із допущенням позивачем порушень законодавства у сфері закупівель Управління Південного офісу ДАС своїм висновком від 21.03.2019 року зобов`язало КЗ ХШВСМ ХОР здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону, протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком від 21.03.2019 року про результати моніторингу закупівлі, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з необґрунтованості спірного висновку відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, цілком погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015р. №922-VIII.

Відповідно до положень ст.2 вказаного Закону України №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України (затв. Постановою КМУ №43 від 03.02.2016р .), реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

А у відповідності до вимог ст.5 цього ж Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель визначено в ч.2 ст.7-1 Закону №922-VIII , якими, в свою чергу, є: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.9 цього Закону.

Перелік автоматичних індикаторів ризиків, затверджений наказом Державної аудиторської служби України від 11.09.2018 року №196.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.7-1 Закону №922-VIII, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 ст.7-1 Закону №922-VIII таке рішення оприлюднюється протягом 2-х робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Далі, як передбачено ч.6 ст.7-1 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3-х робочих днів з дня його складання.

Відповідно до приписів п.п.9 п.4 Положення №43, Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог та інші.

Таким чином, на Держаудитслужбу покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

Так, що стосується доводів позивача про порушення порядку проведення моніторингу закупівлі, а саме строків його проведення, то з цього приводу слід зазначити наступне.

Я вбачається з ч.4 ст.7-1 Закону №922-VIII, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Наказом Державної аудиторської служби України №86 від 23.04.2018 року затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Тобто, з аналізу вказаних норм діючого у цій сфері законодавства слідує, що строк моніторингу не повинен перевищувати 15 робочих днів, без врахувань вихідних та святкових днів.

Згідно із п.6 Розділу 2 Порядку, у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу. Датою початку здійснення моніторингу закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

А згідно із п.1 розділу 3 Порядку зазначається: дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі .

Так, як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, рішення про початок проведення моніторингу було прийнято та оприлюднене 04.03.2019 року, про що свідчить наказ Держаудитслужби №59. Висновок же про результати цього моніторингу був складений та оприлюднений на сайті Уповноваженого органу - 21.03.2019 року, т.б. загальний строк моніторингу фактично склав 17 календарних днів.

Разом з тим, Законом України №922-VIII передбачено, що зазначений строк обраховується в робочих днях, при цьому, в період з 05.03.2019р. по 21.03.2019р. кількість вихідних та святкових днів дорівнювала - 5.

Таким чином, судом встановлено, що моніторинг закупівель реально здійснювався відповідачем протягом 12 робочих днів, т.б. з дотримання строків, передбачених Законом №922-VIII.

Стосовно питання визначення предмету закупівлі, судова колегія зазначає наступне.

Так, Як слідує зі змісту приписів п.18 ч.1 ст.1 Закону України №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі ) предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Порядок же визначення предмету закупівлі затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454.

Згідно абз.2 п.2 вказаного вище наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016р. №454, положення абзаців 2 і 4 п.1 розділу II Порядку застосовуються з 01.01.2017 року.

Пунктом 1 розділу 1 Порядку №454 встановлено, що цей Порядок установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Абзацом 2 п. 1 розділу 2 Порядку №454 визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п.п.17,32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" (затв. наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015р. №1749 ) за показником четвертої цифри.

Так, судом 2-ї інстанції з матеріалів справи встановлено, що при визначенні предмету закупівлі позивач застосовував норми Порядку №454 (в редакції від 30.06.2016р. №1052 ), відповідно до абз.2 п.1 якого, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п.п.17,32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник за показниками 3-5 цифр основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги, т.б. предмет закупівлі було визначено за показниками 5 (п`ятої) цифри, зазначивши більш деталізовану назву предмета закупівлі, а саме 09123000-7 Природний газ , при цьому за показником четвертої цифри предмет закупівлі визначено як "09120000-6 Газове паливо".

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, судами обох інстанцій встановлено, що при визначенні предмета закупівлі позивач фактично застосував норму, яка втратила чинність, що, в свою чергу, і не заперечується самим позивачем.

Разом тим, слід зазначити, що відповідно вимог ч.7 ст.2 Закону №922-VIII, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

При цьому, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками 4-8 цифр Єдиного закупівельного словника (абз.4 п.1 розділу II Порядку).

Отже, виходячи зі змісту статті 2 Закону України №922-VIII, визначення предмету закупівлі за четвертою-восьмою цифрою Єдиного закупівельного словника дозволяється для поділу предмета закупівлі на окремі частини (лоти), при цьому замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі.

Таким чином, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що хоча і позивач при визначенні предмета закупівлі за 5 (п`ятою) цифрою Єдиного закупівельного словника фактично допустив несуттєву та неумисну помилку, але, в свою чергу, останній не мав на меті взагалі уникнути процедури закупівлі. До того ж, на думку суду, вчинення позивачем даного порушення не зачіпає будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища, в даному випадку, був дотриманий.

Тобто, іншими словами, більш детальне визначення позивачем предмету закупівлі не могло обмежити та фактично і не обмежило конкуренцію та не призвело до будь-якої дискримінації учасників тендеру.

Що ж стосується висновків відповідача щодо порушення позивачем законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення до неї змін, то судова колегія з цього приводу зазначає наступне.

Як передбачено ч.3 ст.22 Закону України №922-VIII, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, у п.3 Розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації позивач фактично посилається на Указ Президента України від 16.09.2015р. №549/2015 Про рішення РНБО України від 02.09.2015р. Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) , який на той час вже втратив чинність.

В свою чергу, відповідно до вимог ст.23 Закону №922-VIII, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Замовник повинен протягом 3-х робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Так, порядок оскарження процедур закупівель безпосередньо встановлений ст.18 Закону України №922-VIII. Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Отже, виходячи із аналізу наведених вище норм Закону слідує, що будь-яка фізична/юридична особа (потенційний учасник) може звернутись до замовника процедури закупівлі з вимогою про усунення недоліків тендерної документації або для отримання роз`яснень. При цьому, законодавець чітко регламентує строки для звернення щодо виправлення недоліків тендерної документації, а саме не пізніше ніж за 4 (чотири) дні до подання тендерних пропозицій.

Таким чином, оскільки відповідач, в даному випадку, звернувся із вимогою про усунення недоліків тендерної документації після спливу строку для подання такої вимоги, а саме після визначення переможця торгів, то відповідно, на думку судової колегії, суд 1-ї інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість вимоги відповідача щодо усунення вказаного у спірному висновку порушення.

Що ж стосується нібито виявленого відповідачем порушення позивачем законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю, то судова колегія з цього приводу зазначає наступне.

Як видно з приписів п.7 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація, серед іншого, повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Як слідує зі змісту вимог ч.1 ст.36 цього ж Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, статтею 638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, відповідно до ч.3 ст.180 ГК України, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані погодити предмет, ціну та строк такого договору.

Отже, враховуючи вказані вище законодавчі норми, можна дійти висновку, що порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

За змістом ч.4 ст.36 Закону №922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у т.ч. ціни за одиницю товару ) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг ); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.5 цієї статті.

Таким чином, Законом України №922-VIII встановлено імперативну норму, яка стосується лише заборони зміни істотних умов договору, щодо яких сторонами досягнуто згоди.

Так, як встановлено матеріалами справи, у складі тендерної документації позивача є (був) проект договору (Додаток №2 до тендерної документації ), в якому зазначено, що даний Договір є лише проектом, т.б. цей проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений, скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо здійснення закупівель за державні кошти.

При цьому, у тендерних пропозиціях ТОВ "Чічек Констракшн" надано згоду й на те, що у разі перемоги на торгах, дане підприємство бере на себе зобов`язання дотримуватись умов договору, наведених у Додатку №2 до тендерної документації.

Отже, за таких обставин, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторони дійшли згоди щодо істотних умов договору, які, у свою чергу, відповідають змісту тендерної пропозиції.

Згідно із ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі установленим замовникам.

Тобто, саме замовник встановлює, яким саме критеріям оцінки повинен відповідати предмет закупівлі і які необхідно подати документи у складі тендерної пропозиції.

Крім того, судами обох інстанцій встановлено, що п.1 розділу III тендерної документації "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" взагалі не передбачає подання у складі тендерної пропозиції проекту майбутнього Договору, а тому безпідставними є доводи відповідача про те, що укладений Договір суперечить змісту тендерної пропозиції.

Таким чином, враховуючи наведене, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що доводи відповідача про невідповідність умов Договору змісту тендерної пропозиції не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

До того ж, слід зазначити й про те, що відповідно п.1 ч.1 ст.37 Закону №922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним лише у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону, а саме у разі невідповідності умов договору закупівлі змісту тендерної пропозиції.

Беручи до уваги ту обставину, що відповідачем, в порушення вимог ч.2 ст.77 КАС України, не надано належних і беззаперечних доказів того, які саме умови Договору не відповідають змісту тендерних пропозицій та чим саме це підтверджується і на що впливає, а тому, відповідно, відсутні і підстави для визнання цього Договору нікчемним .

Щодо відсутності у висновку відповідача визначення заходів усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Так, згідно з вимогами п.19 ч.1 ст.4 КАС України, індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки спірний Висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, то такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність вимогам п.п.1,3 ч. 2 ст.2 КАС України.

Як визначено приписами п.п.1,3 ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Разом з тим, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Так, як вбачається зі змісту оскаржуваного Висновку від 21.03.2019р., цим висновком фактично було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону України, протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Проте, як вже зазначалося вище, у спірному висновку чітко не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, а відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які ж саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі "Газ природний, скраплений або в газоподібному стані" не відповідає ч.7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п.1,3 ч.2 ст.2 КАС України, а відтак, є протиправним та дійсно підлягає скасуванню.

До того ж, ще раз слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 28 травня 2019 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 23.04.2020р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: Т.М. Танасогло

В.О. Скрипченко