Постанова

від 27.05.2019 по справі 817/1392/18

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2019 рокуЛьвів№ 857/55/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів :

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Довгої О.І., Матковської З.М.,

при секретарі судового засідання: Дроздовській Ю.А.,

з участю апелянта: ОСОБА_1,

представників позивача: Боржецького О.Л.,Горошко В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2018 року (суддя- Недашківська К.М., ухвалене в м. Рівне о 12:44, повний текст складено 12.10.2018р.) у справі № 817/1392/18 за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства Дубенське автотранспортне підприємство - 15606 до Державної служби України з безпеки на транспорті, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Міністерство інфраструктури України, Фізична особа - підприємець Зубкович Володимир Іванович про скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

22.05.2018 року Приватне акціонерне товариство Дубенське автотранспортне підприємство 15606 (далі - ПрАТ Дубенське автотранспортне підприємство 15606 , підприємство, позивач) звернулося в суд з адміністративним позовом до Державної служби України з безпеки на транспорті (далі - відповідач), просить скасувати рішення конкурсного комітету Укртрансбезпеки по проведенню конкурсу з перевезення пасажирів на міжміському і приміському маршрутах загального користування, які виходять за межі території області від 27.12.2017 в частині рішення про недопущення до участі в даному конкурсі ПрАТ Дубенське АТП 15606 на маршруті Дубно-Івано-Франківськ (об`єкт конкурсу №16; рейси №№501/502) і зобов`язати конкурсний комітет Укртрансбезпеки визначити переможця даного конкурсу на підставі бальної системи оцінки пропозицій, яка була чинна станом на 27.12.2017, та документів, поданих всіма перевізниками-претендентами до 13.12.2017 включно.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2018 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення конкурсного комітету Державної служби України з безпеки на транспорті, оформлене протоколом №14 від 27 грудня 2017 року, в частині недопущення до участі у конкурсі по об`єкту №16 Приватного акціонерного товариства Дубенське автотранспортне підприємство 15606 та в частині визнання переможцем конкурсу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 .

В задоволенні решти позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду його оскаржив ФОП ОСОБА_1 з підстав неповного з`ясування обставини, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідно до протоколу засідання конкурсного комітету № 14, секретар конкурсного комітету довів до відома членів конкурсного комітету, що середньооблікова кількість працівників за анкетними даними позивача зазначена в кількості 31 працівник. В протоколі дійсно допущено описку, оскільки за анкетними даними у позивача 32 працівника.

В протоколі середньооблікова кількість працівників зазначена в кількості 29 осіб. Даний числовий показник в протоколі також зазначено вірно.

Вважає, що неправильно визначено середньооблікову чисельність працівників, для визначення якої існує Інструкція зі статистики кількості працівників, затверджена наказом Державного комітету статистики Укпаїни від 28.09.2005 року №286, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 30.11.2005 року за №1442/11722, пп. 3.2.1 пункту 3 якої встановлено процедуру визначення середньооблікової кількості працівників.

Просить частково скасувати рішення суду в частині задоволення вимоги про визнання протиправним та скасування рішення конкурсного комітету Укртрансбезпеки від 27.12.2017 в частині недопущення ПрАТ Дубенське АТП 15606 до участі в конкурсі та в частині визнання переможцем конкурсу ФОП ОСОБА_1 та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити ПрАТ Дубенське АТП-15606 у задоволенні позову.

Позивач, ПрАТ Дубенське АТП 15606 подало відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що Укртрансбезпека, як відповідач у справі визнала, що у протокольному рішенні конкурсного комітету від 27.12.2017 насправді наявні дві помилки. І правильним результатом власного розрахунку конкурсного комітету за даними 4 кварталів форми 1-ДФ слід вважати насправді не 29 працівників (як помилково вказано у протоколі), а 31 працівник. Тобто, сам суб`єкт владних повноважень вказав, який насправді результат розрахунку середньооблікової кількості працівників було визначено під час засідання конкурсного комітету, і зауважив, що цей отриманий результат - 31 у протоколі було відображено неправильно, як 29 .

В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що організатор або робочий орган не пізніше, ніж за два дні до дати проведення конкурсу виявили факт недостовірності інформації, поданої ними (як учасником).

Відповідно до п. 40 Порядку проведення конкурсу пасажирів на автобусному маршруті загального користування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2008 № 1081 (в редакції станом на день проведення конкурсу) (далі - Порядок № 1081) питання щодо визначення достовірності вказаної учасником середньооблікової чисельності працівників не входить до переліку тих питань, які мають вивчатися в день проведення конкурсу.

Відповідачем не надано суду доказів розміщення оголошення про проведення конкурсу саме в друкованих засобах масової інформації, як це передбачено п. 28 Порядку № 1081. Відповідачем також не надано суду жодних доводів щодо методики проведення ним розрахунку середньооблікової кількості працівників ПрАТ Дубенське АТП 15606 . Не обґрунтовано ту обставину, яким чином організатором конкурсу проведено розрахунок середньооблікової кількості працівників ПрАТ Дубенське АТП 15606 , в результаті чого такого претендента не допущено до конкурсу.

Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Третя особа - Міністерство інфраструктури України подало пояснення щодо апеляційної скарги, в якому зазначає, що висновок суду першої інстанції, яким визнано протиправним та скасовано рішення конкурсного комітету Державної служби України з безпеки на транспорті, оформлене протоколом №14 від 27 грудня 2017 року, в частині недопущення до участі у конкурсі по об`єкту №16 Приватного акціонерного товариства Дубенське автотранспортне підприємство 15606 та в частині визнання переможцем конкурсу фізичної особи підприємця ОСОБА_1 є безпідставним та необгрунтованим.

Результати конкурсу були введені в дію наказом Державної служби України з безпеки на транспорті від 01.02.2018 № 96, який не був предметом судового розгляду.

Протокол засідання конкурсного комітету з проведення конкурсу з перевезення пасажирів на міжміському і приміському маршрутах загального користування, які виходять за межі території області (міжобласний маршрут) від 27.12.2017 № 14 не є рішенням суб`єкта владних повноважень, оскільки лише фіксує результати конкурсу, а оскарження самого лише факту складення такого акта, який не встановлює для позивача будь-яких обов`язків не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав.

Лист Державної фіскальної служби України від 21.12.2017 № 2170/5/99-99-13-04-01-16, яким надано інформацію щодо кількості найманих працівників із заробітною платою не менше встановленого законодавством мінімуму, вважає неналежним та допустим доказом у розумінні статей 73-74 КАС, якому судом першої інстанції не надано належної оцінки під час вирішення справи.

Просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду в частині задоволення вимог позивача скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Відповідач - Державна служба України з безпеки на транспорті подала пояснення щодо апеляційної скарги, обгрунтовуючи його мотивами аналогічними викладеним Міністерством інфраструктури України у його поясненнях. Просить скасувати рішення суду повністю, а провадження у справі закрити з підстав, встановлених ст.238 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, апелянта та представників позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, пояснень щодо апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з того, що рішення конкурсного комітету Державної служби України з безпеки на транспорті, оформлене Протоколом №14, прийняте з допущенням значних помилок, що дає підстави стверджувати про не коректне визначення переможця конкурсу та ставить під сумнів питання визначення переможця у встановленому законом порядку.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності та скасування рішення конкурсного комітету Державної служби України з безпеки на транспорті, оформлене протоколом №14 від 27 грудня 2017 року, в частині недопущення до участі у конкурсі по об`єкту №16 Приватного акціонерного товариства Дубенське автотранспортне підприємство 15606 та в частині визнання переможцем конкурсу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , з огляду на наступне.

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції встановлено, що Державною службою України з безпеки на транспорті на офіційному сайті опубліковано наказ №1126 від 20.11.2017 Про здійснення заходів щодо проведення конкурсу , відповідно до якого: 1) визнати об`єкти конкурсу з перевезення пасажирів на міському і приміському маршрутах загального користування, які виходять за межі території області (міжобласний маршрут), для розгляду на засіданні конкурсного комітету 27 грудня 2017 року, згідно з додатком до цього наказу; 2) управлінню документообігу та інформаційних технологій забезпечити розміщення на офіційному веб-сайті Державної служби України з безпеки на транспорті оголошення про проведення 27 грудня 2017 року конкурсу з перевезення пасажирів на міському і приміському маршрутах загального користування, які виходять за межі території області (міжобласний маршрут), та об`єктів конкурсу, передбачених додатком до цього наказу, у встановлені строки; 3) Департаменту адміністративних послуг забезпечити прийом документів на конкурс, що відбудеться 27 грудня 2017 року до 13 грудня 2017 року включно (а.с. 12 т.1).

Згідно додатку до наказу визначено, зокрема, об`єкт конкурсу - №16: номери рейсів - 501/502, назва маршруту - Дубно - Івано-Франківськ, протяжність маршруту - 267, порядок здійснення рейсів - самостійно (а.с. 13 т.1).

Державною служби України з безпеки на транспорті проведено конкурс, за результатами якого оформлено протокол №14 від 27.12.2017, (далі - Протокол №14), відповідно до якого переможцем визнано ФОП ОСОБА_1 по об`єкту № АДРЕСА_1 ; не допущено до участі в конкурсі ПрАТ Дубенське АТП 15606 по об`єкту №16, маршрут - Дубно - Івано-Франківськ, рейси №501/502, як такого, що подав на конкурс недостовірні дані в частині визначення середньооблікової кількості працівників (а.с. 42 т.1).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до абзацу 3 частини 1 статті 7, статті 43 Закону України Про автомобільний транспорт №2344-III від 05.04.2001 (далі - Закон №2344-III), забезпечення організації пасажирських перевезень покладається на міжміських і приміських автобусних маршрутах загального користування, що виходять за межі території області (міжобласні маршрути), - на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту. Визначення автомобільного перевізника на автобусному маршруті загального користування здійснюється виключно на конкурсних засадах. Об`єктом конкурсу можуть бути: маршрут (кілька маршрутів), оборотний рейс (кілька оборотних рейсів). На конкурс виносяться маршрути із затвердженими паспортами. Визначення кандидатури автомобільного перевізника для роботи на міжнародному автобусному маршруті загального користування здійснюється на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України затверджено Порядок проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування №1081 від 03.12.2008 (далі - Порядок №1081)

Відповідно до пункту 4 Порядку №1081 організатором на автобусному маршруті загального користування є: Укртрансбезпека - на міжміському і приміському маршрутах, які виходять за межі території області (міжобласний маршрут).

Рішення про переможця конкурсу приймається конкурсним комітетом. Рішення конкурсного комітету обов`язкове для виконання організатором, крім випадків, передбачених пунктом 54 цього Порядку - пункт 8 Порядку №1081.

Відповідно до пункту 12 Порядку №1081, конкурсний комітет приймає рішення про недопущення до участі в конкурсі автомобільного перевізника, який: 1) подав до участі в конкурсі неналежним чином оформлені документи чи не в повному обсязі, а також такі, що містять недостовірну інформацію; 2) визнаний банкрутом або щодо якого порушено провадження у справі про банкрутство (за винятком того, стосовно якого проводиться процедура санації), або який перебуває у стадії ліквідації; 3) не відповідає вимогам статті 34 Закону України Про автомобільний транспорт ; 4) не має достатньої кількості транспортних засобів для виконання перевезень, затвердженої обов`язковими умовами конкурсу, та перевезень, які повинні виконуватися відповідно до чинних договорів (дозволів). Достатня кількість транспортних засобів визначається як кількість автобусів, необхідних для виконання перевезень, та кількість резервних транспортних засобів, яка становить 10 відсотків для міського, приміського сполучення та 20 відсотків для міжміського сполучення; 5) має несплачені штрафні санкції, накладені Укртрансбезпекою, або водії якого мають несплачені штрафи, накладені відповідно до статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, неоскаржені у судовому порядку (що були накладені не пізніше ніж за 20 днів до дати проведення конкурсу); 6) подав конкурсну пропозицію, що не відповідає обов`язковим та додатковим умовам конкурсу, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 44 Закону України Про автомобільний транспорт .

Відповідно до пункту 32 Порядку № 1081 до заяви автомобільного перевізника додається анкета за формою, визначеною у додатку 5 Порядку, в якій передбачаються питання, що будуть враховані під час перевірки достовірності відомостей, що містяться у документах для участі у конкурсі, та під час підрахунків за бальною системою оцінки пропозицій перевізників-претендентів.

Пунктом 67 Порядку № 1081 визначено, що інформація, що міститься в документах, поданих перевізниками-претендентами для участі у конкурсі, повинна бути достовірною за станом на момент подання документів для участі в конкурсі.

Достовірність інформації, викладеної у заяві та документах, визначених пунктом 29 Порядку № 1081, перевіряється організатором та/або робочим органом не пізніше ніж за два дні до дати проведення конкурсу - пункт 37 Порядку № 1081.

Перевізник допускається до участі в конкурсі за результатами перевірки його відомостей організатором та/або робочим органом. Рішення про допуск (чи не допуск) автомобільного перевізника до участі у конкурсі має прийнято конкурсним комітетом та відображено у протоколі, що відповідає вимогам пункту 12 Порядку №1081.

У свою чергу, приписи пункту 32 Порядку № 1081 чітко визначають межі перевірки достовірності інформації, що міститься в анкеті автомобільного перевізника, в якій передбачається питання, що будуть враховані під час перевірки достовірності, відомостей, що містяться у документах для участі у конкурсі та під час підрахунків за бальною системою оцінки пропозицій автомобільних перевізників-претендентів.

Відповідно до пункту 29 Порядку № 1081 для участі в конкурсі автомобільний перевізник подає на кожний об`єкт конкурсу окрему заяву за формою, визначеною згідно з додатками 1 або 2, та, зокрема, перелік транспортних засобів, які пропонується до використання на автобусному маршруті й анкету відповідно до пункту 32 Порядку № 1081.

Під час проведення конкурсу запрошуються всі перевізники-претенденти, що беруть участь у конкурсі, у присутності яких оголошуються конкурсні пропозиції. Претендентам надається право на обґрунтування запропонованих ними конкурсних пропозицій. Під час проведення конкурсу додаткові пропозиції від перевізників-претендентів не приймаються - пункт 43 Порядку №1081.

Відповідно до пункту 46 Порядку № 1081, переможцем конкурсу визнається перевізник-претендент, який за результатами розгляду набрав найбільшу кількість балів відповідно до системи оцінки пропозицій перевізників-претендентів.

Зі змісту Протоколу №14 вбачається, що єдиною підставою для недопущення позивача до участі у конкурсі слугувало те, що ним надана недостовірна інформація щодо середньооблікової чисельності працівників.

В Протоколі №14 зазначено, що ПрАТ Дубенське АТП 15606 зауважень до комплектності та оформлення документів немає, але є зауваження до середньооблікової кількості працівників; за анкетними даними середньооблікова кількість працівників зазначена в кількості 31 працівник; за даними 4 кварталів форми 1-ДФ налічується 29 працівників.

З матеріалів справи вбачається і таке не заперечує відповідач, що у Протоколі №14 ним допущена описка у зазначенні кількості працівників ПрАТ Дубенське АТП 15606 , оскільки за анкетними даними позивача - 32 працівника, а за даними 4 кварталів форми 1-ДФ налічується 31 працівник.

Жодні зміни чи уточнення, шляхом ухвалення відповідного рішення конкурсним комітетом, до Протоколу №14, відповідачем не вносилися.

Позивачем в анкеті до заяви про участь у конкурсі зазначено середньооблікову кількість працівників за період протягом року до дати оголошення конкурсу з окладом за штатним розписом із заробітною платою не менше встановленого законодавством мінімуму, що працюють на повну ставку зазначено 32 працівника, а згідно інформації Державною фіскальною службою України становить 31 працівник.

Підставою для не допущення позивача до конкурсу слугував висновок відповідача, що за його даними середньооблікова кількість працівників - " 29". Протокол №14 не містить жодного посилання на кількість працівників " 32".

За результатами розгляду скарги позивача по результатах конкурсу від 04.01.2018 №004, в частині не допущення його до конкурсу через невідповідність кількості працівників, Державна служба України з безпеки на транспорті надала відповідь від 28.02.2018, де вказала, що відповідно до наданої ДФС України інформації середньооблікова кількість працівників на підприємстві в перерахунку становить - 29 (а.с. 17, 18 т.1)

Також, із даної скарги позивача вбачається, що середньооблікова кількість працівників на підприємстві становить 29, тобто така, яка зазначена в Протоколі №14. Відповідач вказує, що такий показник ним встановлений на підставі податкових розрахунків форми 1ДФ за 4 квартал 2016 року та 1-3 квартали 2017 року (а.с. 19-22 т.1).

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що середньооблікова кількість працівників на підприємстві не може визначатися відповідачем лише на підставі звідності форми 1ДФ.

Відповідачем, як суду першої, так і апеляційної інстанції, не надано доводів щодо методики проведення ним такого розрахунку середньооблікової кількості працівників ПрАТ Дубенське автотранспортне підприємство 15606 .

Судом першої інстанції встановлено і визнано самим відповідачем, що за розрахунками конкурсного комітету на підприємстві за даними 4 кварталів форми 1 ДФ налічується 31 працівник, а не 29, як це було зазначено у Протоколі №14. Саме ці два числові визначення (29 та 31) мають вирішальне значення у даній спірній ситуації.

Відповідно пункту 2 Переліку показників нарахування балів (додаток 4 до Порядку №1081), наявність у претендента для міжміських перевезень середньооблікової кількості працівників за період протягом року до дати оголошення конкурсу з окладом за штатним розписом і заробітною платою не менше встановленого законодавством мінімуму; що працюють на повну ставку, від 30 і вище дає право на отримання додаткових 6 балів при оцінці пропозицій перевізників-претендентів.

Таким чином, якщо середньооблікова кількість працівників становить 31 (як зазначає відповідач), то позивач мав право на додаткові бали, а якщо це число становить 29 (як зазначено в оскаржуваному Протоколі №14), то права на додаткові бали позивач не мав.

Зазначене дає підстави вважати, що відповідачем допущено в оскаржуваному Протоколі №14 такі помилки, що суттєво впливають на права та інтереси позивача, якого протиправно не допущено до участі у конкурсі.

З аналізу пункту 37 Порядку №1081 вбачається. що перевізник допускається до участі у конкурсі саме по результатам перевірки його відомостей робочим органом, і рішення про допуск (чи не допуск) перевізника до участі у конкурсі має бути прийнято до початку проведення конкурсу та розгляду конкурсних пропозицій, а не під час.

Пунктом 40 Порядку №1081 визначено, що під час проведення конкурсу конкурсний комітет розглядає пропозиції перевізників-претендентів виключно за такими показниками: наявність достатньої кількості автобусів, які відповідають умовам конкурсу за класом та пасажиромісткістю (категорія, пасажиромісткість, наявність багажних відділень, додаткового обладнання); наявність характеристика та кількість резерву автобусів для зміни рухомого складу в разі виходу техніки з ладу тощо.

Виключення позивача з числа претендентів вже під час проведення конкурсу та розгляду конкурсних пропозицій є порушенням Порядку №1081.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, і з таким погоджується апеляційний суд, що конкурсний комітет, допустивши позивача до участі у конкурсі, повинен був оцінити його пропозиції за бальною системою.

Не допуск до конкурсу претендента на стадії прийняття рішення суперечить встановленому законом порядку, а отже не є правомірним, а тому судом першої інстанції підставно визнано протиправним та скасовано рішення конкурсного комітету Державної служби України з безпеки на транспорті, оформлене протоколом №14 від 27 грудня 2017 року, в частині недопущення до участі у конкурсі по об`єкту №16 Приватного акціонерного товариства Дубенське автотранспортне підприємство 15606 та в частині визнання переможцем конкурсу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.1, 2 ст.77 КАС України - кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Керуючись статтями 308, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2018 року у справі № 817/1392/18 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

На постанову протягом тридцяти днів з моменту набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І. І. Запотічний судді О. І. Довга З. М. Матковська Повне судове рішення складено 03.06.2019р.