Ухвала

від 21.05.2019 по справі 758/3779/18

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/214/2019 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1

Категорія КК: ст.356 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження №12018100100001113 за апеляційними скаргами представника АТ «Ощадбанк» ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 , на вирок Подільського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бориспіль, Київської області, громадянки України, з вищою освітою, тимчасово не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

яка, органом досудового розслідування обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

представника

потерпілого ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватою по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого 356КК Україниівиправдано у зв`язку з недоведеністю в діянні, в якому обвинувачується ОСОБА_8 складу злочину, передбаченогост. 356 КК України.

Згідно вимог ч. 3ст. 129 КПК України, цивільний позов ПАТ Банк «Державний ощадний банк України» про стягнення з ОСОБА_8 матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачувалась у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , відповідно до наказу начальника Головного управління по місту Києву та Київській області ОСОБА_13 №987-ос від 31 березня 2016 року, була призначена провідним економістом відділу мікро, малого та середнього бізнесу Територіального відокремленого безбалансового відділення №10026/0104 - Головного управління по місту Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» (код ЄДРПОУ 00032129), розташованого за адресою: місто Київ, вулиця Хорива, 27.

Відповідно до п. 1.4 Посадової інструкції провідного економіста відділу, затвердженої заступником начальника Головного управління по м. Києву та Київській області AT «Ощадбанк» ОСОБА_14 22 травня 2017 року, провідний економіст відділу у своїй роботі керується законами України, нормативними актами Національного банку України, внутрішніми нормативними документами AT «Ощадбанк», що стосуються організації роботи з клієнтами мікро, малого та середнього бізнесу в AT«Ощадбанк», корпоративними стандартами в установах AT «Ощадбанк», стандартами якісного обслуговування в установах AT«Ощадбанк», регламентом організації якісної роботи з клієнтами в установах AT «Ощадбанк», статутом АТ «Ощадбанк», положенням про ТВБВ, а також вказаною посадовою інструкцією.

Відповідно до п. 2.37 вищевказаної посадової інструкції, провідний економіст здійснює розрахунково-касове обслуговування за укладеними договорами банківських рахунків, приймає, перевіряє та обробляє розрахунково-касові документи клієнтів, крім виконання платежів в національній валюті, що надійшли за системами дистанційного обслуговування.

Відповідно до п. 4 вказаної посадової інструкції, провідний економіст несе встановлену посадовою інструкцією відповідальність за:

- невиконання або неналежне виконання покладених на нього посадовою інструкцією обов`язків;

- недотримання положень, інструкцій та інших розпорядчих документів банку;

- несвоєчасне, недостовірне та некоректне подання звітів та іншої інформації на вимогу керівництва банку;

- невиконання умов щодо збереження матеріальних та грошових цінностей, їх розкрадання, знищення або пошкодження;

- шахрайські дії, приховування фактів порушення і зловживання, використання свого службового становища в корисливих цілях.

Відповідно до п.п. 10.3 Положення про філію - Головне управління по м. Києву та Київській області ПАТ «Державний ощадний банк України», усі працівники управління та підпорядкованих ТВБВ, винні в порушенні обов`язків, визначених трудовими договорами, посадовими інструкціями, внутрішніми нормативними документами банку, а також у порушенні правил внутрішнього трудового розпорядку та порядку розкриття та використання банківської і комерційної таємниці, несуть відповідальність відповідно до законодавства України.

Крім того, згідно з вимогамист. 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність», відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

Відповідно до положень Інструкції, затвердженоїпостановою правління Національного банку України 21 січня 2004 року за № 22, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 29 березня 2004 за № 377/8976, безготівкові розрахунки - це перерахування певної суми коштів з рахунків платників на рахунки отримувачів коштів, а також перерахування банками за дорученням підприємств і фізичних осіб коштів, і унесених ними готівкою в касу банку, на рахунки отримувачів коштів. Ці розрахунки проводяться банком на підставі розрахункових документів на паперових носіях чи в електронному вигляді.

Згідно з п. 1.7 вищевказаної інструкції, кошти з рахунків клієнтів банки списують лише за дорученнями власників цих рахунків (включаючи договірне списання коштів згідно з главою 6 цієї інструкції) або на підставі розрахункових документів стягувачів, згідно з главами 5 та 12 цієї інструкції.

Пунктом 1.13 даної інструкції передбачено, що під час здійснення розрахунків можуть застосовуватись розрахункові документи на паперових носіях та в електронному вигляді. Ця інструкція встановлює правила використання під час здійснення розрахункових операцій таких видів платіжних інструментів, як платіжне доручення.

ОСОБА_8 27 грудня 2017 року у період часу з 12 год. 15 хв. по 12 год. 20 хв., перебуваючи в робочому кабінеті № 210, розташованого в приміщенні ТВБВ №10026/0104 - Головного управління по м. Києву та Київській області AT «Ощадбанк» за адресою: м. Київ, вул. Хорива, 27, отримала дзвінок на стаціонарний телефон НОМЕР_1 від невстановленої органом досудового розслідування особи, відомості щодо якої 17 січня 2018 року внесено слідчим відділом Подільського УП ГУ НП в м. Києві до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.1ст.190 КК Україниза №1201810070000196, та яка відрекомендувалася представником ТОВ «КИЙ-7» (код ЄДРПОУ 35330825).

Під час телефонної розмови невстановлена органом досудового розслідування особа звернулася з проханням до ОСОБА_8 перерахувати кошти у розмірі 300 000 (триста тисяч) гривень з поточного рахунку № НОМЕР_2 клієнта - юридичної особи ТОВ «КИЙ-7» (код ЄДРПОУ 35330825) на картковий рахунок № НОМЕР_3 фізичної особи ОСОБА_15 , з призначенням платежу «Благодійна допомога на лікування згідно листа б/н від 21 грудня 2017 року», у свою чергу пообіцявши наступного дня занести документи, необхідні для проведення відповідної операції, а саме платіжне доручення.

Так, ОСОБА_8 , будучи обізнаною про порядок проведення безготівкових розрахунків в Україні в національній валюті, який передбачений Інструкцією, затвердженоюпостановою Правління Національного банку України 21 січня 2004 року за № 22, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 29 березня 2004 року за № 377/8976, діючи самовільно, всупереч вказаного порядку, маючи реальну можливість відмовити невстановленій органом досудового розслідування особі у переказі коштів без фактичної наявності доручення власника рахунку, маючи велике навантаження щодо формування великої кількості платежів в системі АБС Барс ММФО, помилково вважаючи, що вказане платіжне доручення їй буде надано наступного дня, о 12 год. 20 хв. в порушення вимог п. 1.7 глави першої вказаної інструкції, без фактичної наявності доручення власника рахунку, сформувала в системі АБС Барс ММФО електронний платіж - платіжне доручення №1133, після чого завізувала його власним електронним підписом.

У подальшому, о 12 год. 28 хв. особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, в порушення п. 1.7 глави першої вказаної інструкції, без перевірки фактичної наявності доручення власника рахунку, завізувала платіжне доручення № 1133 за допомогою електронного підпису головного економіста ТВБВ №10026/0104 - Головного управління по м. Києву та Київській області AT «Ощадбанк» в системі АБС Барс ММФО, у результаті чого кошти у розмірі 300 000 (триста тисяч) гривень були зараховані на рахунок ОСОБА_15 .

Внаслідок описаних вище умисних неправомірних дій ОСОБА_8 , вчинених через самовільне, всупереч установленого порядку проведення безготівкових розрахунків в Україні в національній валюті, визначенихЗаконом України «Про банки і банківську діяльність», посадовою інструкцією, та Інструкцією, під час яких вона помилково вважала, що платіжне доручення від ТОВ «КИЙ-7» їй буде надано наступного дня, усвідомлювала, що без передбаченої нормативними актами підстави її дії можуть завдати значної шкоди інтересам юридичної особи - клієнту банка, і свідомо допускала настання такої шкоди, було здійснено операцію по перерахуванню грошових коштів у розмірі 300 000 гривень із поточного рахунку ТОВ «КИЙ-7» № НОМЕР_2 на картковий рахунок № НОМЕР_3 фізичної особи ОСОБА_15 , відкритий у ПАТ «Державний ощадний банк України», чим надано ОСОБА_15 можливість у повній мірі розпоряджатись вказаною сумою грошових коштів та заподіяно матеріальної шкоди інтересам ПАТ «Державний ощадний банк України» у розмірі 300 000 (триста тисяч) гривень, що у сто і більше разів перевищує розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян.

Таким чином, згідно висновків обвинувального акту, своїми діями, які виразились у самовільному, всупереч установленому законом порядку, вчинення дій, правомірність яких оспорюється установою, що спричинили значну шкоду інтересам власника (самоправство), ОСОБА_8 вчинила злочин, передбаченийст. 356 КК України.

На вказаний вирок, представник АТ «Ощадбанк» ОСОБА_6 та прокурор у кримінальному провадженні, прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 , подали апеляційні скарги, представник АТ «Ощадбанк» ОСОБА_6 , просить скасувати вирок Подільського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року на постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою по пред`явленому обвинуваченні та задовольнити цивільний позов ПАТ «Державний ощадний банк України», про стягнення з ОСОБА_8 матеріальних збитків в розмірі 300000 гривень, завданих внаслідок вчинення злочину. Прокурор в апеляційній скарзі просить, вирок Подільського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого 356КК Українита призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування апеляційної скарги, представника АТ «Ощадбанк» ОСОБА_6 зазначає, що він не погоджується з доводами суду першої інстанції, викладеними в оскаржуваному вироку, та вважає, що даний вирок ухвалено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та він містить невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Також апелянт зазначає, що наявними в матеріалах справи доказами доводиться вчинення ОСОБА_8 неправомірних дій в порушення Посадової інструкції, затвердженої заступником начальника Головного управління по м. Києву та Київській області АТ «Ощадбанк» з мікро-, малого та середнього бізнесу ОСОБА_14 від 22.05.2017 року та Інструкції, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 21.01.2004 року за №22, а саме - формування в системі АБС Барс ММФО електронного платежу - платіжного доручення №1133 та візування його власним електронним підписом без фактичної наявності доручення власника рахунку.

Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_8 неодноразово під час судового розгляду справи визнавався факт вчинення нею вищезазначеного злочину. Також, ОСОБА_8 зазначала, що вона усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачала його суспільно небезпечні наслідки і мала умисел на вчинення самоправства, тобто діяла без належних на те підстав.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом не вірно надано оцінку пред`явленим сторонами доказам та, як наслідок прийнято рішення яке не відповідає обставинам вчиненого кримінального правопорушення. В основу вироку суд поклав лише показання обвинуваченої щодо відсутності у неї умислу на настання негативних наслідків своїх дій у вигляді спричинення значної майнової шкоди.

Також апелянт зазначає, що твердження обвинуваченої про те, що випадки (формування платежу без наявності паперового носія) траплялися раніше, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 заперечували можливість проведення розрахунків з порушенням вказаного порядку, якзагальноприйнятну чи допустиму поведінку працівників банку.

Крім того, версія обвинуваченої про телефонний дзвінок до ТОВ "КИЙ-7 не підтверджена нічим, окрім як словами ОСОБА_8 . Зокрема, свідок ОСОБА_16 зазначив, що про здійснення ОСОБА_8 дій по проведенню платежу без необхідного паперового носія йому стало відомо вже після звернення клієнта до управляючого банку.

На думку прокурора, суд безпідставно не врахував висновок службового розслідування, проведеного банком, оскільки ті первинні пояснення, які надавала ОСОБА_8 12.01.2018, вказують на наявність непрямого умислу щодо настання негативних наслідків.

Суд у мотивувальній частині вироку не спростовував інші фактичні обставини справи, а саме вчинення ОСОБА_8 протиправних дій та спричинення ними значної матеріальної шкоди.

ОСОБА_8 , подала заперечення на апеляційні скарги представника АТ «Ощадбанк» ОСОБА_6 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 , в яких просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року, залишити без змін.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_9 та представника АТ «Ощадбанк» ОСОБА_6 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_10 , які заперечували щодо поданих апеляційних скарг та просили залишити їх без задоволення, частково дослідивши докази у провадженні, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги представника АТ «Ощадбанк» ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 , підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 3ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно дост. 94 КПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1ст. 409 КПК Українипідставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цьогоКодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, Апеляційний суд зазначає, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ст. 356 КК України, було проведено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, за наступних обставин.

Вирок суду як обвинувальний так і виправдувальний згідно вимогамст. 374 КПК Україниповинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним або недоведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом ч.1 ст.373 КПК Українивиправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3ст. 374 КПК Українита п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавстваі постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку»мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, з вироку суду першої інстанції вбачається, що ці вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснень Верховного Суду України судом не дотримані. Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд в порушення вимогст. 94 КПК Україниоцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.

Рішення суду про невинуватість ОСОБА_8 було прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення. Оцінюючи ці докази, суд обмежився формальною вказівкою на те, що вони не доводять вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

Окрім того, визнавши надані стороною обвинувачення письмові докази та показання свідків доказами, які не підтверджують винуватість ОСОБА_8 суд першої інстанції не піддав їх конкретному, категоричному аналізу і оцінці, з порівнянням із іншими доказами на суперечливість чи узгодженість.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції взагалі не вказавжодної підстави для виправдання обвинуваченої ОСОБА_8 , крім зазначення того, що аналізуючи покази свідків обвинувачення, та письмові докази обвинувачення суд першої інстанції їх не бере до уваги, оскільки вони не доводять наявності у обвинуваченої ОСОБА_8 умислу на вчинення інкримінованого злочину, за таких обставин вони не можуть бути покладенні в основу обвинувального вироку.

За таких обставин вирок суду не можна визнати таким, що відповідає вимогам закону та є обґрунтованим. Судом першої інстанції не дотримані вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення законного та обґрунтованого вироку, що відповідно до положень ч.1ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судового рішення.

Тому, виходячи з системного аналізу положень ст. ст.404,407,412 КПК України, застосовуючи положення ч.6 ст. 9 КПК України, колегія суддів вважаєнеобхідним апеляційні скарги задовольнити частково в частині скасування вироку та призначення нового розгляду судом першої інстанції.

Під час нового судового розгляду справи, суду необхідно усунути вказані порушення закону, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність та постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409, 412,419 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги представника АТ «Ощадбанк» ОСОБА_6 , та прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_7 , на вирок Подільського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року,- задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватою по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого 356КК Україниівиправдано у зв`язку з недоведеністюв діянні, в якому обвинувачується ОСОБА_8 складу злочину, передбаченогост. 356 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4