Ухвала

від 06.06.2019 по справі 210/1784/14-к

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/700/19 Справа № 210/1784/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №42013040230000178 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 та ТОВ ШЕФІЛД в особі директора ОСОБА_11 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу, громадянки України, працюючої директором ТОВ «Будтехресурс», яка зареєстрована і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 222 КК України,

В с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування обвинуваченій пред`явлено обвинувачення у тому, що вона згідно наказу співзасновників ТОВ «БУДТЕХРЕСУPC», ЄДРПОУ 34062248, юридична адреса якого: 50069,Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, площа Горького, будинок 2, займала посаду директора вищевказаного підприємства. Таким чином ОСОБА_8 , постійно виконувала обов`язки організаційно-розпорядчого характеру, являючись службовою особою.

28 липня 2008 року між ТОВ «БАНК БОГУСЛАВ», правонаступником всіх прав та зобов`язань якого є ВАТ «БАНК БОГУСЛАВ», назву якого змінено на ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «БАНК БОГУСЛАВ», (ЄДРП34540113), та ТОВ «АГРО ОЙЛ-КР», (ЄДРПОУ 34031432), (на той час одноособовий учасник - ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 був укладений кредитний договір №15/01-КР-24/2008 про надання відновлюваної відкличної кредитної лінії в національній валюті (далі кредитний договір), відповідно до умов якого Банк відкрив ТОВ «АГРО ОЙЛ-KP» відновлювану відкличну кредитну лінію з загальним початковим лімітом 12 500 000,00 гривень (дванадцять мільйонів п`ятсот тисяч гривень 00 копійок).

В забезпечення зобов`язань ТОВ «АГРО ОЙЛ-КР» за кредитним договором між банком та ТОВ «БУДТЕХРЕСУРС», ЄДРПОУ 340622(одноособовий учасник та директор - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 був укладений іпотечний договір, посвідчений 28.07.2008 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 за реєстровим № 6152, відповідно до умов якого ТОВ «БУДТЕХРЕСУРС», передало в іпотеку банку нерухоме майно, а саме комплекс, загальною площею 2040,5 метрів квадратних, що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Горького, буд. № 2.

Так, 28.07.2008 року директор ТОВ «БУДТЕХРЕСУРС» (ЄДРПОУ 34062248) ОСОБА_8 умисно, діючи з корисливих мотивів, з метою сприяння посадовим особам ТОВ «АГРО ОЙЛ-КР» заволодінням шляхом обману грошовими коштами банку, в підтримання договору кредиту, реалізуючи умисел, спрямований на незаконне отримання кредиту в ПАТ «БАНК БОГУСЛАВ», використовуючи своє службове становище, з метою прийняття посадовими особами ПАТ «БАНК БОГУСЛАВ» позитивного рішення за кредитним договором від 28 липня 2008 року для створення про ТОВ «АГРОЙЛ-КР» думки, як про позичальника, який здатний повернути кредит, достовірно знаючи про наміри позичальника щодо неповернення кредитних коштів, за допомогою комп`ютерної оргтехніки виготовила завідомо підроблений офіційний документ - витяг з відомостей бухгалтерського обліку ТОВ «Будтехресурс» по рахунку №10.3 станом на 23.07.2008 року найменування кількості та вартості майна яке передається в заставу, в яку внесла завідомо неправдиві відомості щодо вартості комплексу будівель загальною площею 2040,5 метрів квадратних, що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Горького, буд. № 2, тобто відомості про свою господарську діяльність, у тому числі, яка має значення для прийняття позитивного рішення.

Того ж дня, 28.07.2008 року ОСОБА_8 умисно, діючи з корисливих мотивів, з метою сприяння посадовим особам ТОВ «АГРО ОИЛ-КР» заволодінням шляхом обману грошовими коштами банку, достовірно знаючи про наміри позичальника щодо неповернення кредитних коштів, надала до ПАТ «БАНК БОГУСЛАВ» копію витягу з відомостей бухгалтерського обліку ТОВ «БУДТЕХРЕСУРС» найменування кількості та вартості майна яке передається в заставу станом на 23.07.2008 року, згідно якого заставна вартість комплексу будівель, загальною площею 2040,5 метрів квадратних, що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Горького, буд. № 2 складає 28 001 523 гривень, що не відповідало дійсності, оскільки вартість його насправді становила 12 000 000 гривень. В подальшому, того ж дня, директор ТОВ «БУДТЕХРЕСУРС» ОСОБА_8 підписала іпотечний договір, таким чином ввівши в оману співробітників в ПАТ «БАНК БОГУСЛАВ» щодо реальної заставної вартості комплексу будівель розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Горького, буд. № 2.

Після цього на підставі поданих до ПАТ «БАНК БОГУ СЛАВ» директором ТОВ «БУДТЕХРЕСУРС» ОСОБА_8 документів, між ПАТ «БАНК БОГУСЛАВ» та ТОВ «АГРО ОЙЛ-КР» був укладений кредитний договір №15/01-КР-24/2008 від 28.07.2008 року, згідно якого вищевказане підприємство отримало відновлювану відкличну кредитну лінію з загальним початковим лімітом - 12 500 000,00 грн. (дванадцять мільйонів п`ятсот тисяч гривень 00 копійок). Зазначені грошові кошти в сумі 12 500 000,00 грн. (дванадцять мільйонів п`ятсот тисяч гривень 00 копійок) ТОВ «АГРО ОЙЛ-КР» в строк дії кредитного договору не повернуло та процент за користування кредитними коштами не сплачується.

Таким чином, директор ТОВ «БУДТЕХРЕСУРС» ОСОБА_8 , умисно, діючи з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, всупереч інтересам служби, з метою сприяння посадовим особам ТОВ «АГРО ОЙЛ-КР» заволодінням шляхом обману грошовими коштами банку, достовірно знаючи про наміри позичальника щодо неповернення кредитних коштів, надала до ПАТ «БАНК БОГУСЛАВ» свідомо неправдиву інформацію, що надало можливість ТОВ «АГРО ОЙЛ-КР» отримати кредит в сумі 12 500 000,00 гривень, завдавши матеріальної шкоди банку на вищезазначену суму.

Таким чином, дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 КК України за ознаками створення та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, та за ч. 2 ст. 222 КК України за ознаками надання завідомо неправдивої Інформації банкам або іншим кредиторам з метою одержання кредиту, що завдала великої матеріальної шкоди.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.2 ст. 366 КК України й ч.2 ст. 222 КК України та виправдано.

Цивільний позов у кримінальному провадженні ТОВ «Шефілд» до ОСОБА_8 залишено без розгляду.

В апеляційних скаргах з урахуванням доповнень до них :

- прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі з урахуванням доповнень до неї просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 28 листопада 2018 року скасувати, направити кримінальне провадження на новий розгляд іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 жодним чином не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Зазначає, що покази, надані свідком ОСОБА_13 в судовому засіданні, спростовують факт складання вказаного витягу працівниками банку та підтверджують причетність до його складання та внесення в нього недостовірних відомостей щодо вартості вищезазначеного комплексу будівель ОСОБА_8 .

Звертає увагу, що в ході проведення досудового розслідування оціночно-будівельну експертизу щодо вартості вказаного комплексу будівель та споруд розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , станом на час укладання іпотечного договору №6153, тобто на 28.07.2008 року, проведено не було, оскільки її обов`язкове проведення не було передбачено чинним на час проведення досудового розслідування кримінально-процесуальним законодавством. В ході судового розгляду стороною обвинувачення з метою підтвердження обвинувачення було заявлено клопотання в порядку ст. 242, ст. 332 КПК України про проведення оціночно-будівельної експертизи щодо вартості вказаного комплексу будівель, так як відсутність висновку експерта, щодо вартості вказаного нерухомого майна є підставою для визнання судового розгляду по справі неповним, про що прокурором неодноразово наголошувалось суду, однак у задоволенні вказаного клопотання ухвалою суду від 15.11.2018 року було відмовлено.

Крім цього зазначає, що в провадженні судді ОСОБА_1 в той самий період коли здійснювався судовий розгляд у даному кримінальному провадженні, також перебувала цивільна справа (210/4086/15-ц) за позовом ТОВ «Шефілд» до ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про витребування майна з чужого незаконного володіння та визнання права власності та скасування попередньої реєстрації на нерухоме майно. У задоволенні позовних вимог ТОВ «Шефілд» рішенням судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_1 від 20.06.2018 року відмовлено ТОВ «Шефільд» повністю. Зазначене рішення суду ТОВ «Шефілд» в подальшому було оскаржено до апеляційного суду.

Вважає, що в ухваленні вироку суду, яким виправдано ОСОБА_8 , брав участь суддя, щодо якого існували обставини, що виключали можливість його участі у даному кримінальному провадженні, так як у судді ОСОБА_1 в ході розгляду зазначеної цивільної справи та за результатами її розгляду сформувалось своє бачення відносно ТОВ «Шефілд», яке є представником потерпілого у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 . Саме вказані обставини викликають сумнів у неупередженості судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_1 , а тому останній, на думку прокурора, не міг брати участь у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8

-ТОВ ШЕФІЛДв особідиректора ОСОБА_11 просить вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 222 КК України та ч. 2 ст. 366 КК України, скасувати. Визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 222 КК України та ч. 2 ст. 366 КК України та призначити покарання згідно вимог кримінального закону.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в ході дослідження письмових доказів суд дослідив 4 документи, які містили різні відомості про ринкову вартість комплексу будівель за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, площа Горького, буд. № 2, а саме: витяг з відомостей бухгалтерського обліку ТОВ «БУДТЕХРЕСУРС» по рахунку № 10.3 станом на 23.07.2008р., згідно якого ринкова вартість об`єктів нерухомого майна складає 40 млн. грн.; висновок про незалежну оцінку, наданого суб`єктом оціночної діяльності СПД ОСОБА_16 , згідно якого ринкова вартість об`єктів нерухомого майна складає 28 001 523 грн.; висновок про вартість майна, наданого суб`єктом оціночної діяльності СПД ОСОБА_17 , згідно якого ринкова вартість об`єктів нерухомого майна складає 12 000 000 грн.; висновок про вартість майна, наданого суб`єктом оціночної діяльності СПД ОСОБА_18 , згідно якого ринкова вартість об`єктів нерухомого майна складає 12 000 000 грн.

З урахуванням вищезазначеного суд мав можливість та законні підстави призначити в рамках кримінального провадження проведення відповідної експертизи, яка б визначила реальну ринкову вартість об`єктів нерухомості та надала б відповідь на питання чи відповідає вимогам законодавства висновок про незалежну оцінку, наданого суб`єктом оціночної діяльності СПД ОСОБА_16 , на який посилається ОСОБА_8 в ході захисту від обвинувачення. Однак, незважаючи на вищевикладені фактичні обставини та вимоги кримінального процесуального закону, судом в ході судового розгляду кримінального провадження необгрунтовано відхилено клопотання прокурора про призначення судової оціночно-будівельної експертизи з визначення ринкової та залишкової вартості даного комплексу, як і залишено поза увагою клопотання потерпілого про обсяг та порядок дослідження доказів.

Крім того,апелянт звертаєувагу нате,що 25 грудня 2014 року було здійснено повторний автоматичний розподіл в АСДС судової справи за №210/1784/14-к провадження №1-кп/210/257/14 у зв`язку з припиненням повноважень судді ОСОБА_1 щодо здійснення правосуддя, про що міститься довідка від 25.12.2014 року за підписом керівника апарату суду (том 7 а.с. 35), але розпорядження керівника апарату суду у справі відсутнє.

Також представникпотерпілого вказує,що головуючийсуддя ОСОБА_1 двічі маву своємупровадженні матеріалисудової справи№210/1784/14-к,попередньо знайомивсяз матеріаламиданого провадження,у ньогопри цьомусклалось певневнутрішнє переконаннящодо йогообставин,осіб посправі.А томувін неможе вважатисьбезстороннім привинесенні оскаржуваногорішення.А щерозглядаючи кримінальнусправу №210/1784/14-к,20.06.2018року суддя ОСОБА_1 виніс рішенняпо цивільнійсправі №210/4086/15-ц,предмети розглядуяких безпосередньопов`язаніта стосуютьсяспільного об`єктанерухомого майна. На думку апелянта, суддя, який раніше брав участь у розгляді цивільної справи і прийняв по ній процесуальне рішення, уже має свою думку щодо її оцінки, тому при розгляді кримінальної справи він зв`язаний попереднім рішенням.

На подані у даному кримінальному провадженні апеляційні скарги та доповнення до них адвокатом ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_19 були подані заперечення, в яких остання виражає незгоду з їх вимогами та вважає вирок суду законним та обґрунтованим, який підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги слід залишити без задоволення. Зазначає, що з апеляційних скарг як прокурора, так і представника потерпілого не вбачається жодних заперечень проти ухвали Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року та не надається жодних пояснень, в чому полягає незаконність зазначеної ухвали суду першої інстанції. При цьому, як прокурор так і представник потерпілого, як вбачається з апеляційних скарг, саме тільки із зазначеною ухвалою суду пов`язують незаконність вироку суду першої інстанції та у цьому вбачають неповноту судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону.

Крім того вказує, що в апеляційних скаргах немає жодних спростувань висновків суду щодо оцінки доказів на їх належність та допустимість, встановлення на їх підставі обставин справи та відсутності в діях ОСОБА_8 всіх складових складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.366 та ч.2 ст.222 КК України.

Вказує,що прокурорта представникпотерпілого ненавели жодногоналежного тадопустимого доказу,якими підтверджуютьсяобставини,наведені уст.75КПК України.Натомість зтехнічного записусудового засідання,яке відбулося28вересня 2017року вбачається, що прокурор та потерпілий не тільки не заявляли відвід головуючому судді ОСОБА_1 , а навпаки заявили, що довіряють такому складу суду.

Також, за переконанням сторони захисту, були відсутні обставини для заявления головуючим суддею ОСОБА_1 самовідводу, оскільки жодного разу він не висловлював свою думку та/або не робив висновки про винуватість та/або невинуватість ОСОБА_8 , до оголошення вироку 28 листопада 2018 року.

Отже, сторона захисту переконана, що судом першої інстанції виконані всі приписи кримінального процесуального закону, встановлені всі істотні обставини справи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, правильно застосовано кримінальний закон, тобто, вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області відповідає положенням ст.370 КПК України, і жодних правових підстав його скасовувати, як на цьому наполягають апелянти, немає.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки прокурорів та представника потерпілого, які, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, позицію обвинуваченої та її захисника, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення даних апеляцій та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповнота судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 373, 374 КПК України.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не

обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілогоабо назви проведеноїекспертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.

У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Якщо підсудний обвинувачувався у вчиненні кількох злочинів, які кваліфіковано різними статтями (пунктами, частинами) кримінального закону, або у вчиненні кількох злочинів, кваліфікованих однією нормою кримінального закону, а підстави

виправдання різні, в мотивувальній частині виправдувального вироку необхідно обгрунтувати і викласти висновок про виправдання по кожному епізоду обвинувачення із зазначенням підстави виправдання, передбаченої законом, і мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

У справі Kari-Pekka Pietilainen v. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..»

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказують в своїх скаргах апелянти, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували б невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, до того ж, й сам виправдувальний вирок суду першої інстанції не повною мірою відповідає вимогам ст.ст. 373, 374 КПК України щодо змісту, форми та структури даного виду вироків.

Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вказаного вироку не надав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказувала під час судового розгляду сторона обвинувачення, допустив при їх оцінці вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого суд дійшов висновку, який не повною мірою відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та який за відсутності здійснення під час судового розгляду належної перевірки вищевикладених обставин колегія суддів вважає передчасним.

Судом також не зазначено, які конкретні обставини стали підставою для визнання судом одних доказів достовірними, а інших такими, які не заслуговують на увагу, не наведено мотивів не врахування окремих доказів, які підтверджують факти створення та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, а також надання завідомо неправдивої інформації банкам або іншим кредиторам з метою одержання кредиту, що завдала великої матеріальної шкоди, які інкримінуються ОСОБА_8 , такі як заяву про вчинення кримінального правопорушення, подану директором ТОВ «Шефілд» ОСОБА_11 від 17.07.2013 року за фактом незаконного відчуження ТОВ «Будтехресурс» майна, яке перебувало в іпотеці, а саме комплексу будівель розташованих за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг. площа Горького, буд. № 2 (т.1 а.п. 3-5); договір купівлі продажу від 23.05.2007 року та акт прийому передачі, у відповідності до яких ТОВ «Будтехресурс» придбало за 310 500,00 грн комплекс будівель, розташованих за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Горького, буд. № 2 (т. 3 а.п. 83-84); акт прийому-передачі робіт по оцінці та звіт про оцінку майна від 18.02.2008 року, виконаний СПД ОСОБА_16 на замовлення ОСОБА_8 , у відповідності до якого ринкова вартість комплексу будівель, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 станом на дату виконання оцінки становила 28 001 523 грн (т.6 а.п.121-147); витяг з відомостей бухгалтерського обліку ТОВ «Будтехресурс» по рахунку №10.3 станом на 23.07.2008 року, в який внесено відомості щодо заставної вартості комплексу будівель, розташованих за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Горького, буд. № 2 - 28 001 523 грн та ринкової вартості -40 000 000 грн. (т.5 а.п.160); іпотечний договір від 28.07.2008 року, укладений між ТОВ «Будтехресурс» та ТОВ «БАНК БОГУСЛАВ», у відповідності до якого ТОВ «Будтехресурс»- Іпотекодавець, в особі директора ОСОБА_8 , що діє як майновий поручитель ТОВ «АГРО ОЙЛ-КР» за кредитним договором №15/01-КР-24/2008 від 28.07.2008 року, укладений між останнім та ТОВ «БАНК БОГУСЛАВ», та у відповідності до якого предметом іпотеки є комплекс будівель, розташованих за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Горького, буд. № 2 (т. 5 а.п. 155-166); кредитний договір №15/01-КР-24/2008 від 28.07.2008 року, укладений між ТОВ «БАНК БОГУСЛАВ» та ТОВ «АГРО ОЙЛ-КР», згідно якого вищевказане підприємство отримало відновлювану відкличну лінію з загальним початковим лімітом - 12 500 000,00 грн, у відповідності до умов якого виконання зобов`язання позичальником може забезпечуватись заставою за окремо укладеним для цього договором (т.2 а.п. 97-104); звіти про оцінку майна - комплексу будівель, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , виготовлені СПД ОСОБА_17 від 18.02.2011 року та 16.08.2013 року, на замовлення потерпілої сторони у кримінальному провадженні, у відповідності до яких ринкова вартість вказаного комплексу станом на 18.02.2011 року та 16.08.2013 року становила 12 000 000 грн (т.3 а.п. 1-58); звіт про оцінку майна від 10.04.2013 року, виконаний СПД ОСОБА_18 на замовлення ОСОБА_8 , у відповідності до якого ринкова вартість комплексу будівель, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 станом на дату виконання оцінки становила 1 000 000 грн (т. 3 а.п. 94-99,108); договір купівлі продажу від 01.07.2013 року, у відповідності до якого ТОВ «Будтехресурс» продало комплекс будівель, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , за 300 000 грн (т.3 а.п. 78-79); договір від 03.07.2013 року про внесення змін та доповнень до договору купівлі-продажу від 01.07.2013 року, у відповідності до якого ТОВ «Будтехресурс» продало комплекс будівель, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 за 810 000 грн (т.3 а.п. 75); покази самої обвинуваченої ОСОБА_8 ; покази свідка - колишнього працівника ПАТ «БАНК БОГУСЛАВ» ОСОБА_13 , що мають значення для вирішення справи по суті та прийняття законного рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції виправдано ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю у діяннях останньої складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.366 КК України та ч.2 ст.222 КК України, при цьому судом не надано належної оцінки наявним доказам, які досліджено під час судового розгляду, а лише передчасно констатовано, що стороною обвинувачення в ході судового розгляду не доведено вину обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні даних злочинів.

Також суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_13 , які вона надала в судовому засіданні про те, що в 2008 році вона працювала в ПАТ «БАНК БОГУСЛАВ» на посаді головного економіста валютного відділу Управління корпоративного бізнесу. В судовому засіданні остання роз`яснила порядок подачі необхідних документів для укладання договору іпотеки, повідомивши, що банк (працівники банку) самостійно ніякі документи, що стосуються відомостей бухгалтерського обліку іпотекодавця не виготовляє, тому витяг з відомостей бухгалтерського обліку ТОВ «Будтехресурс» по рахунку №10.3 станом на 23.07.2008 року, найменування кількості та вартості майна, яке передається в заставу нею не виготовлявся, і жодні відомості в нього нею не вносились, що в даному випадку спростовує факт складання вказаного витягу працівниками банку, на чому наполягала в своїх показаннях обвинувачена та підтверджують причетність до його складання та внесення в нього недостовірних відомостей щодо вартості вищезазначеного комплексу будівель саме ОСОБА_8 , а суд першої інстанції у ситуації, що склалася, належним чином не мотивував підстави залишення поза увагою даних обставин, та не призначивши в даному випадку навіть проведення судової почеркознавчої експертизи для усунення протиріч між показами обвинуваченої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_13 щодо складання вищевказаного «Витягу», натомість дійшов передчасного висновку, що згідно фабули обвинувачення даний «Витяг» було складено ОСОБА_8 , а відповідно до позиції обвинуваченої вона вказаний документ не складала, а лише підписала в банку складений кимось зі співробітників банку «Витяг», що в ході досудового слідства та судового розгляду не спростовано.

Аналізуючи докази, надані стороною обвинувачення в обґрунтування доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих злочинів за ч. 2 ст. 366, ч.2 ст. 222 КК України, які суд першої інстанції визнав недопустимими, а саме Звіт про оцінку майна 2011 року (том 3, а.с.1-30) та Звіт про оцінку майна 2013 року (том 3, а.с.31-58) з огляду на те, що ці докази отримані органом досудового розслідування з порушенням процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої цієї статті дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Відповіднодо ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона захисту, потерпілий здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Згідно ст. 242 КПК України в редакції, яка діяла на час проведення вищезазначених експертних досліджень, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, як Звіт про оцінку майна від 2011 року, виконаний експертом СПД ОСОБА_17 , комплексу будівель та споруд, що розташований за адресою : АДРЕСА_2 , відповідно до якого ринкова вартість даного комплексу станом на 18 лютого 2011 року становить 12 000 000 гривень (том 3, а.с.1-30), так і Звіт про оцінку майна від 2013 року, виконаний експертом СПД ОСОБА_17 , комплексу будівель та споруд, що розташований за адресою : АДРЕСА_2 , відповідно до якого ринкова вартість даного комплексу станом на 16 серпня 2013 року становить 12 000 000 гривень (том 3, а.с.31-58), були надані органу досудового розслідування потерпілою стороною товариством з обмеженою відповідальністю Шефілд 30 жовтня 2013 року, а тому, з урахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б надали суду першої інстанції підстави визнати вищезазначені письмові докази недопустимими.

Окрім цього, як вже було зазначено вище, надані матеріали містять також і Звіт про оцінку майна від 10.04.2013 року комплексу будівель та споруд, що розташований за адресою : АДРЕСА_2 , виконаний суб`єктом оціночної діяльності ОСОБА_18 , відповідно до якого вартість даного комплексу станом на 10 квітня 2013 року становить 1 000 000 гривень (том 3, а.с.94-109).

До того ж, в основу обвинувачення ОСОБА_8 за інкримінованими нормами Закону органом досудового розслідування було покладено Звіт про незалежну оцінку, проведену СПД ОСОБА_16 від 16-18 лютого 2008 року, згідно якого ринкова вартість комплексу будівель та споруд за адресою : АДРЕСА_2 складає 28 001 523 гривень.

Відповідно до ст. 332 КПК України суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності.

У зв`язку з вищенаведеним, для усунення даних суперечностей у різних оціночних актах стосовно спільного об`єкта оцінювання, стороною обвинувачення було заявлено клопотання в порядку ст. ст. 242, 332 КПК України про проведення судової оціночно-будівельної експертизи для встановлення вартості вказаного комплексу будівель, однак у задоволенні вказаного клопотання суд першої інстанції ухвалою від 15.11.2018 року відмовив, чим порушив вимоги ст.ст. 22, 410 КПК України, а саме принципи змагальності та рівності сторін і допустив неповноту судового розгляду кримінального провадження, зазначивши, що незалежно від висновку та результату експертизи вказані дії не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченої, оскільки не стосуються пред`явленого їй обвинувачення за ч.2 ст.366 КК України та ч.2 ст.222 КК України, в той час як задоволення вищевказаного клопотання сторони обвинувачення значною мірою могло б посприяти усуненню зазначених протиріч між інформацією, яку містять наявні у матеріалах кримінального провадження звіти про оцінку майна, а висновок даної експертизи мав би суттєве значення для розгляду даного кримінального провадження та істотно міг вплинути на висновки суду при прийнятті законного та обґрунтованого рішення.

Також не вирішеним судом першої інстанції під час судового розгляду залишилися і неодноразові клопотання потерпілої сторони про обсяг і порядок дослідження доказів, зокрема залишились не дослідженими роздруківки руху грошових коштів, витяги з ЄДРПОУ ТОВ «Альтер Его ЛТД», TOB «Торгпродукт», платіжні доручення про перерахунок грошових коштів позичальником ТОВ «АГРО Ойл KP» на користь ТОВ «ТОРГПРОДУКТ» та ТОВ «Альтер Его ЛТД» та інші письмові докази, на дослідженні яких наполягало ТОВ Шефілд.

Таким чином, судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження було допущено певну неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що згідно ст..409 КПК України також є підставою для скасування судового рішення.

Крім того поза увагою суду залишилося й питання підсудності даного кримінального провадження з огляду на те, що в обвинуваченні ОСОБА_8 за ч.2 ст. 366 КК України за ознаками створення та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, взагалі не встановлено місце скоєння злочину, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 222 КК України, за ознаками надання завідомо неправдивої інформації банкам або іншим кредиторам з метою одержання кредиту, що завдала великої матеріальної шкоди, згідно обвинувального акту обвинувачена вчинила у м. Києві.

Також внаслідок допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду через безпідставне відхилення клопотання сторони обвинувачення у даному кримінальному провадженні поза увагою суду залишились наявні протиріччя у поясненнях обвинуваченої та свідків з цього приводу, що в даному випадку може мати вирішальне значення у встановленні винності або невинуватості вказаної особи у скоєнні інкримінованого їй злочину.

Колегія суддів,переглядаючи оскаржуванийвирок вапеляційному порядку,дійшла висновку,що судпершої інстанціїне сформулювавналежним чиномвисновки щодообґрунтованості виправдання ОСОБА_8 ,не зазначиву вирокуконкретних підстав,через якіаргументи сторониобвинувачення визнавнеобґрунтованими тане задовольнивклопотання прокуроращодо призначення певних експертних досліджень, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до неправильних висновків суду, які не відповідають фактичним обставинам справи, покладених в основу виправдувального вироку.

Вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.

Так, колегія суддів апеляційного суду приймає до уваги ті обставини, що нормами чинного КПК України з одного боку чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 347 КПК України, а з іншого боку істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, визначений нормами ст. 415 КПК України.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вказаних злочинах, правильності кваліфікації дій обвинуваченої, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого, а також розглянути питання з приводу заявлених сторонами клопотань про здійснення певних слідчих і процесуальних дій, проведення експертних досліджень, які залишилися не вирішеними під час судового розгляду, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_8 і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга представника потерпілого частковому задоволенню, судове рішення скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу ТОВ ШЕФІЛД в особі директора ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3