Постанова

від 18.06.2019 по справі 904/2318/18

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2019 року

м. Київ

Справа № 904/2318/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Булгакова І.В., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Троянда-К"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області

у складі судді Новікової Р.Г.

від 29.08.2018

та постанову Центрального апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Кузнецової І.Л., Кощеєва І.М., Орєшкіної Е.В.

від 14.02.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Троянда-К"

до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз"

про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу та споживачу, що не є побутовим

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Троянда-К"

про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу та його вартість в сумі 106673,02 грн. та вартості проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильника в сумі 2636,47 грн

за участю представників:

позивача - Савчук М.А., Булат С.Ф.

відповідача - Дороніна О.М.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю Троянда-К звернулось до Публічного акціонерного товариства Криворіжгаз з позовом про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ Криворіжгаз з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу та споживачу, що не є побутовим, в частині, якій розглянуто акт про порушення №850 від 12.04.2018 та прийнято рішення акт задовольнити, здійснити нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно п. 1 гл. 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за період з 03.11.2017 10 годин 15 хвилин по 17.04.2018 13 годин 45 хвилин у обсязі 10562 м.куб. на загальну суму 108484 грн 67 коп, споживачу - ТОВ Троянда-К , оформлене протоколом №02/05 від 15.05.2018.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на відсутність порушень з його боку та безпідставність розрахунку обсягів необлікованого газу, помилковість розрахунків відповідача в частині періоду розрахунку обсягів необлікованого газу, порушення представниками відповідача вимог розділів Х та ХІ Кодексу газорозподільних систем.

25.06.2018 на адресу суду першої інстанції надійшла зустрічна позовна заява Публічного акціонерного товариства Криворіжгаз до Товариства з обмеженою відповідальністю Троянда-К про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) обсяг природного газу у розмірі 106673 грн 02 коп. та вартості проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильнику у розмірі 2636 грн 47 коп.

В обґрунтування своїх вимог позивач за зустрічним позовом посилався на встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника згідно акту про порушення №850 від 12.04.2018, акту експертизи №407 від 18.04.2018 лічильника Gallus G 2,5 заводський №07157172, довідки Державного підприємства Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації від 18.04.2018 про непридатність до застосування лічильника Gallus G 2,5 заводський №07157172.

На підставі викладеного, за результатами засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №02/05 від 15.05.2018, було вирішено здійснити нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 03.11.2017 - 10 годин 15 хвилин по 17.04.2018 - 13 годин 45 хвилин у обсязі 10562 м.куб. на загальну суму 108484 грн 67коп.

В подальшому, за результатами засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №04/05 від 29.05.2018, відбулось коригування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у зв`язку з уточненням тарифу ВТВ за квітень 2018. Таким чином, було нараховано необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 03.11.2017 10 годин 15 хвилин по 17.04.2018 13 годин 45 хвилин у обсязі 10562 м.куб. на загальну суму 106673 грн 02 коп.

Крім того, в зустрічному позові заявлено до стягнення вартості проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильнику у розмірі 2636 грн 47 коп. згідно акту надання послуг №407 від 18.04.2018 та положень глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 (зареєстрований: Мін`юст України, 06.11.2015 за №1379/27824).

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Як встановлено господарськими судами, 01.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаззбут" (постачальником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" (споживачем) укладено договір на постачання природного газу №11410UIG1NKP016.

Згідно з актом №12384 від 24.07.2017, складеним за участю представників Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" та представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" за адресою: вул. Тевосяна, 3а, встановлений лічильник Gallus G2.5 №U07157172 після планової повірки.

12.04.2018 посадовими особами Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" виявлені порушення п. 7 гл. 9 розд. Х та п.п. 3 п. 1 гл. 2 розд. ХІ Кодексу газорозподільних систем, які полягають у наявності ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу шляхом його пошкодження, а саме: вм`ятини на пластику корпусу в місці встановлення заводської пломби та ознак додавання стороннього предмету під кришкою суматора праворуч.

За наслідками виявлення перелічених вище порушень складено акт про порушення №850 від 12.04.2018.

Відповідно до акту усунути порушення неможливо. За виявленими порушеннями споживачу необхідно надати доступ представникам ПАТ "Криворіжгаз" на 17.04.2018 для зняття ЗВТ, направлення його на експертизу та на позачергову повірку.

Вказаний акт складено за участю представників споживача, які визначені як ОСОБА_3 .- директор та Булат С.Ф .

Представником ОСОБА_3. акт підписано з запереченнями про те, що ознак втручання не бачить.

Також 12.04.2018 посадовими особами ПАТ "Криворіжгаз" за участю представника ТОВ "Троянда-К" ОСОБА_3. складено акт перевірки №2659, яким зафіксовано зняття пломби з лічильника газу GallusG 2.5 №U07157172, 2012, 10525 куб.м, пломба №УМ037086748.

Згідно з актом пломбування комерційного вузла обліку газу №2658 від 12.04.2018, складеним посадовими особами ПАТ "Криворіжгаз" за участю представника ТОВ "Троянда-К" ОСОБА_3. вузол обліку природного газу, встановлений за адресою вул. (Тевосяна , 3а ) Т. Воронової, 3а опломбований пломбою №С42185141.

Відповідно до акту про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 17.04.2018 та протоколу щодо направлення засобу вимірювальної техніки на позачергову повірку/експертизу №2665 від 17.04.2018, які підписані представником ТОВ "Троянда-К" з запереченнями, лічильник GallusG 2.5 заводський номер U07157172 демонтовано, знято з останнього пломбу №С42185141, лічильник запаковано в сейф-пакт № UА00074270.

18.04.2018 комісією у складі посадових осіб ПАТ "Криворіжгаз", ДП "Кривбасстандарт-метрологія" та за участю представника ТОВ "Троянда-К" Булат С.Ф. проведено експертизу лічильника газу, про що складено акт №407.

За висновком комісії в процесі проведення експертизи виявлені порушення: подряпина на суматорі відлікового механізму біля місця встановлення пломби; вирізана частина біндекса та ребра жорсткості на суматорі відлікового механізму; наявний сторонній предмет на біндексі, а саме фольга; дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника та призвели до недостовірності показів; лічильник непридатний до подальшої експлуатації; порушення здійснені прихованими засобами.

Акт експертизи представником товариства - споживача також підписано з запереченнями проти наявності подряпин, вм`ятин, пошкоджень, сторонніх предметів та вказано про те, що пломби не були порушені.

В довідці державного підприємства "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №Т-ДН-8737/18 від 18.04.2018 вказано, що лічильник Gallus G2,5 №U07157172 непридатний до використання, виявлено пошкодження корпусу та лічильного механізму лічильника. Наявність сторонніх предметів всередині лічильного механізму.

Листом ПАТ "Криворіжгаз" № Кд03.2-Сл-7245-0418 від 27.04.2018, отриманим споживачем 03.05.2018, представника останнього було запрошено на засідання комісії з розгляду актів про порушення, яке мало відбутися 15.05.2018.

15.05.2018 комісією ПАТ "Криворіжгаз" прийнято рішення, оформлене протоколом №02/05 щодо задоволення акту про порушення №850 від 12.04.2018 та здійснення нарахування ТОВ "Троянда-К" необлікованого об`єму природного газу згідно з п. 1 гл. 4 розд. ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 03.11.2017 - 10 години 15 хвилин по 17.04.2018 - 13 години 45 хвилин в обсязі 10562 куб.м на загальну суму 108484 грн 67 коп.

В подальшому, за результатами засідання комісії ПАТ "Криворіжгаз", оформленого протоколом №04/05 від 29.05.2018, було вирішено здійснити коригування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, нарахованого за актом про порушення №850 у зв`язку з уточненням тарифу за квітень 2018 року. За наслідками коригування вартість необлікованого об`єму природного газу дорівнює 106673 грн 02коп.

Викладені обставини слугували визначальними для звернення ТОВ"Троянда-К" з позовом до господарського суду про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз", оформленого протоколом №02/05 від 15.05.2018, а також ПАТ "Криворіжгаз" з зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "Троянда-К" заборгованості по оплаті вартості необлікованого обсягу природного газу в сумі 106673 грн 02 коп та вартості проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильника в сумі 2636 грн 47коп.

3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2018 у справі №904/2318/18, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.02.2019 Товариству з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" відмовлено в задоволенні первісного позову про визнання протиправним та скасування рішення комісії публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз", оформленого протоколом №02/05 від 15.05.2018 в частині, в якій розглянуто акт про порушення №850 від 12.04.2018, здійснено нарахування необлікованого об`єму природного газу за період з 03.11.2017 10 години 15 хвилин по 17.04.2018 13 години 45 хвилин в обсязі 10562 куб.м на загальну суму 108484 грн 67 коп., задоволено зустрічний позов ПАТ "Криворіжгаз", з ТОВ "Троянда-К" на користь позивача за цим позовом стягнуто заборгованість за необлікований природний газ в сумі 106673 грн 02 коп. та вартість проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильника в сумі 2636 грн 47 коп.

Приймаючи рішення та постанову, господарські суди виходили з відсутності підстав для задоволення первісного позову внаслідок підтвердження матеріалами справи факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, встановленого на об`єкті позивача, що, в свою чергу, є підставою для задоволення зустрічного позову.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" 11.03.2019 звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.02.2019 у справі №904/2318/18 скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов ТОВ "Троянда-К" задовольнити, а за зустрічним позовом ПАТ "Криворіжгаз" - відмовити.

5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначає, що судами допущено неправильне застосування норм матеріального права, оскільки за приписами пункту 1 глави 4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки).

Апеляційний господарський суд не в повному обсязі зазначив норму матеріального права та посилаючись на контрольне зняття показань лічильника поставив крапку не врахувавши, що дане поняття включає контрольний огляд вузла або його перевірку.

Скаржник зазначає про ненадання господарськими судами оцінки обставинам, якими обґрунтовувалися первісні позовні вимоги, зокрема, проведення відповідачем попередньої перевірки без будь-яких зауважень, що підтверджує акт перевірки №2659 від 12.04.2018 та акт пломбування комерційного вузла обліку газу від 12.04.2018, складення в подальшому акту про порушення №850 від 12.04.2018 у відсутність споживача, у зв`язку з чим, демонтаж засобу вимірювальної техніки здійснено згідно з актом 17.04.2018, позивач з даним актом був ознайомлений 18.04.2018, при складанні акту 12.04.2018 була присутня ОСОБА_3 , яка не була представником товариства, що свідчить про порушення порядку складання документів, визначених гл. 9 розд. Х Кодексу газорозподільних систем.

Судами не спростовані доводи позивача відносно визначення акту №2659 від 12.04.2018 як акту перевірки, про ненадання судом оцінки журналу реєстрації експертиз, згідно з яким датою зняття лічильника є 12.04.2018, що суперечить іншим доказам, згідно з якими демонтаж лічильника відбувся 17.04.2018.

Господарськими судами необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання позивача щодо призначення судової експертизи, не перевірено правильність донарахованого об`єму природного газу, оскільки в матеріалах справи наявні два акти - розрахунки від 15.05.2018 та 29.05.2018, однак судами не надано оцінки правильності нарахування.

Під час підготовки апеляційної скарги була встановлена наявність відеозапису перевірки відповідачем об`єкту позивача від 12.04.2018, про який директору товариства не було відомо раніше у зв`язку з відсутністю на території підприємства під час фіксування даної події іншою особою.

Однак у порушення норм процесуального законодавства даний СД-диск під час дослідження доказів взагалі не досліджувався, у зв`язку з чим у ході судового засідання 14.02.2019 представником позивача було заявлено клопотання про огляд даного доказу, судом на місці ухвалено, що колегією суддів не приймається як доказ по справі доданий до апеляційної скарги диск з відеозаписом, оскільки причини неможливості подання такого доказу до суду першої інстанції не являються поважними.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Позиція Верховного Суду

7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої та апеляційної інстанцій.

Здійснивши розгляд касаційної скарги, дослідивши наведені у ній доводи, перевіривши наявні матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, Касаційний господарський суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Предметом позову є дві позовні вимоги, за первісним позовом про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз", оформленого протоколом №02/05 від 15.05.2018, а також зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "Троянда-К" заборгованості по оплаті вартості необлікованого обсягу природного газу в сумі 106673 грн 02 коп та вартості проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильника в сумі 2636 грн 47 коп.

Відповідно до п. 2 гл. 1 розд. І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу.

Згідно з п. 1 гл. 9 розд. Х названого Кодексу суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ) та його складових, у тому числі, в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснити з дотриманням вимог цього Кодексу перевірки комерційного ВОГ та його складових частин щодо: працездатності та/або придатності засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

П. 2 гл. 9 розд. Х Кодексу встановлено, що перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 7 гл. 9 розд. Х Кодексу у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових частин або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб, пошкодження ЗВТ (лічильника газу); непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його ( їх) невідповідність умовам експлуатації; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з проведенням експертизи та/або позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ).

На дату складання акта про порушення представник оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби, повноваження тощо) представник оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується актом про усунення порушення.

За приписами п. 8 гл. 9 розд. Х Кодексу якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Згідно з п.п. 3 п. 1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного гау з ГРМ та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ зокрема лічильника газу)

Відповідно до п. 1 гл. 4 розд. ХІ Кодексу у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

П. 2 гл. 5 розд. ХІ Кодексу передбачено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/ користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Згідно з п. 4 гл. 5 розд. ХІ Кодексу у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Відповідно до абз. 2 п. 7 гл. 5 розд. ХІ Кодексу під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

П. 8 гл. 5 розд. ХІ Кодексу встановлено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

П.п. 10, 11 гл. 5 розд. ХІ Кодексу передбачено, що споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до п. 12 гл. 5 розд. ХІ Кодексу вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Як встановлено судами попередніх інстанцій з висновку комісії, викладеному в акті №407 від 18.04.2018 вбачається, що при проведенні експертизи виявлено порушення: подряпина на суматорі відлікового механізму біля місця встановлення пломби. Вирізана частина біндекса та ребра жорсткості на суматорі відлікового механізму. Наявний сторонній предмет на біндексі, а саме фольга. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника та призвели до недостовірності показів. Лічильник непридатний до подальшої експлуатації. Порушення здійснені прихованими засобами.

В довідці Державного підприємства Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №Т-ДН-8737/18 від 18.04.2018 вказано, що лічильник Gallus G2,5 №U07157172 непридатний до використання, виявлено пошкодження корпусу та лічильного механізму лічильника. Наявність сторонніх предметів всередині лічильного механізму.

З урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи, а саме: порушення позивачем Кодексу газорозподільних систем у вигляді несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу шляхом його пошкодження, що підтверджується актом експертизи лічильника №407 від 18.04.2018, а також ненадання позивачем належних та допустимих доказів, які б спростували таке порушення нарахування останньому об`єму необлікованого природного газу на підставі рішення відповідача, оформленого протоколом №02/05 від 15.05.2018, висновки судів попередніх інстанцій про відмову в задоволені первісного позову є обґрунтованими та правомірними.

Верховний Суд також підтримує висновки судів попередніх інстанцій про те, що порушення позивачем Кодексу газорозподільних систем у вигляді несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу шляхом його пошкодження є підставою для задоволення зустрічної позовної вимоги ПАТ "Криворіжгаз" про стягнення з ТОВ "Троянда-К" 106673 грн 02 коп, які складають вартість нарахованого об`єму необлікованого природного газу.

Доводи скаржника щодо помилковості періоду нарахування обсягу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Розрахунок обсягу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу правомірно здійснений ПАТ Криворіжгаз за період з 03.11.2017 10 годин 15 хвилин - день контрольного зняття показників лічильника (акт №14076 від 03.11.2017) по 17.04.2018 13 годин 45 хвилин - день усунення виявлення порушення (акт демонтажу лічильника для подальшого його направлення на позачергову перевірку та експертизу від 17.04.2018).

Акт №2659 від 12.04.2018, на який посилається скаржник і згідно з яким вважає необхідним обчислювати період нарахування об`єму необлікованого природного газу не є актом останнього контрольного зняття показань лічильника (контролюючого огляду вузла обліку). Вказаним актом зафіксовано зняття пломби №УМ037086748 з лічильника газу на об`єкті скаржника. В подальшому лічильник було опломбовано пломбою №С42185141, що знайшло своє відображення в акті №2658 від 12.04.2018. Отже, з огляду на викладене посилання скаржника на подвійне проведення 12.04.2018 відповідачем за первісним позовом перевірки є безпідставними.

Як вбачається з розрахунку обсягу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на загальну суму 106673 грн 02 коп. ПАТ Криворіжгаз враховано сплату відповідача за зустрічним позовом об`єм природного газу 2557 куб.м., таким чином необлікований (донарахований) об`єм природного газу дорівнює 10562 куб.м. на суму 106673 грн 02 коп. На підтвердження вартості природного газу за період з листопада 2017 року по квітень 2018 року ПАТ Криворіжгаз до матеріалів справи надано акти надання послуг балансування обсягів природного газу та розрахунки вартості послуг балансування.

ПАТ Криворіжгаз також просило стягнути з ТОВ Троянда-К вартість проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильнику в розмірі 2636 грн 47 коп.

Згідно з актом наданих послуг №407 від 18.04.2018 було проведено комплекс робіт з експертизи газового лічильника на загальну суму 2436 грн 47 коп. та транспортні витрати у розмірі 220 грн 30 коп. Даний акт підписаний без зауважень та заперечень зі сторони виконавця (начальник відділу лабораторних вимірів управляння метрології Сиротюк Г.В.) та споживача (керівник Булат С.Ф.) Загальна сума 2636 грн 47 коп. підлягає оплаті у п`ятиденний строк від дати надання цього документа.

Таким чином, оплата проведення комплекс робіт з експертизи газового лічильника мала бути проведена ТОВ Троянда-К до 24.04.2018. Доказів оплати сум заявлених до стягнення, суду надано не було.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій обґрунтовано задовольнили зустрічний позов.

Судом апеляційної інстанції вірно не прийнятий як доказ по справі доданий до апеляційної скарги диск з відеозаписом, оскільки причини неможливості подання такого доказу до суду першої інстанції не являються поважними.

Доводи скаржника про фіксацію в журналі реєстрації експертиз дати зняття лічильника 12.04.2018 не спростовують наявності виявлених під час перевірки порушень.

Стосовно посилань скаржника на підписання акта про порушення №850 від 12.04.2018 зі сторони товариства неуповноваженою особою слід зазначити, що вказаний акт містить достатньо конкретні відомості про підписання його Булатом С.Ф., вказана особа є керівником товариства. Обставини щодо такого підписання 18.04.2018, тобто не в день складання акту, в установленому порядку не доведені, належні та допустимі докази в обґрунтування цих обставин не надані.

Акти №№2659, 2658 від 12.04.2018, протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу, акт демонтажу засобу вимірювальної техніки, акт про монтаж ЗВТ від 17.04.2018 підписані зі сторони товариства представником ОСОБА_3. При цьому обставини зняття пломби з лічильника, його подальшого опломбування, демонтажу та встановлення нового лічильника скаржником внаслідок підписання "неуповноваженою особою" не оспорюються. Заперечення на спростування обставин по встановленню нового лічильника відсутні.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі колегією суддів відхиляються, оскільки останні є такими, що не спростовують висновку суду апеляційної інстанції та зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що постанова суду апеляційної інстанції та рішення першої інстанції прийняті з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

9. Судові витрати.

З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.02.2019 у справі № 904/2318/18 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді І. Булгакова

В. Студенець