Ухвала

від 11.06.2019 по справі 569/3708/15-к

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 569/3708/15-к Провадження №11-кп/802/292/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.3 ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 12014180000000528 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Зазначеним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Калинівка, Городищенського району, Черкаської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, на утриманні має неповнолітню дитину, особа з інвалідністю ІІІ групи, згідно з ст.89 КК України раніше не судимий,

засуджений:

- за ч.3 ст.368 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади строком на три роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, працюючи на посаді начальника реєстраційної служби Рівненського районного управління юстиції Рівненської області, будучи державним службовцем 13 рангу 6 категорії, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, наділений згідно із Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Положення про реєстраційну службу Рівненського районного управління юстиції у Рівненській області організаційно-розпорядчими функціями щодо здійснення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, діючи умисно з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище з метою одержання для себе неправомірної вигоди, в порушення ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» одержав 28 листопада 2014 року та 1 грудня 2014 року від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 3500 грн. за проведення державної реєстрації прав та їх обтяжень.

Так, 28 листопада 2014 року близько 15 години ОСОБА_8 в приміщенні службового кабінету реєстраційної служби Рівненського районного управління юстиції, що знаходиться за адресою м.Рівне, вул. Відінська, 10, вказав ОСОБА_10 на вчинення особисто записів та підписів у картках прийому заяв ОСОБА_11 № НОМЕР_1 про отримання свідоцтва про право власності № НОМЕР_2 та витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 30074274, ОСОБА_10 № НОМЕР_3 про отримання свідоцтва про право власності № НОМЕР_4 та витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 30075244 та видав останньому вказані документів, за що отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1000 грн.

1 грудня 2014 року близько 15 години ОСОБА_8 в приміщенні службового кабінету реєстраційної служби Рівненського районного управління юстиції, що знаходиться за адресою м.Рівне, вул..Відінська, 10, вказав ОСОБА_10 на вчинення ним особисто записів і підписів у картах прийому заяв : ОСОБА_12 № НОМЕР_5 про отримання свідоцтва про право власності № НОМЕР_6 та витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 30217631; ОСОБА_13 № НОМЕР_7 про отримання витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 30216992; ОСОБА_14 № 17586498 про отримання витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 30216446; ОСОБА_15 № 17586600 про отримання свідоцтва про право власності № НОМЕР_8 та витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 30216000; ОСОБА_16 № НОМЕР_9 про отримання витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 30215478 та видав ОСОБА_10 вказані документи, за що отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 2500 грн..

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями в органах державної влади на строк 3 (три) роки, з конфіскацією усього майна та спеціальною конфіскацією коштів в сумі 800 грн. Також у відповідності до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 рангу державного службовця. Просить вирок скасувати в частині виключення судом кваліфікуючих ознак: прохання надати неправомірну вигоду та вимагання неправомірної вигоди, а також в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Зокрема, стверджує, що судом безпідставно призначено надто м`яке покарання ОСОБА_8 та прийнято рішення про звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. При цьому не враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Судом не враховано, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, у цьому провадженні від початку досудового розслідування та під час судового розгляду провадження, своєї вини у скоєному не визнав, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчиненому та, будучи керівником органу державної влади, займаючи відповідальне становище, вчинив тяжкий корупційний злочин. Також суд безпідставно врахував обставину, яка пом`якшує покарання особи - наявність на утриманні неповнолітньої дитини, яка не передбачена ст.66 КК України. При звільненні від відбування основного покарання з випробуванням, судом безпідставно враховано розмір одержаної неправомірної вигоди, що не передбачено нормами закону. Наведені у вироку обставини, які вплинули на призначення мінімального покарання, зокрема наявність на утриманні неповнолітньої дитини та інвалідність ОСОБА_8 , характеристика по місцю проживання і роботи, а також інші дані, не є достатніми для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування основного покарання у виді позбавлення волі. Судом не враховано особливостей вчинення ОСОБА_8 злочину, а саме те, що ним надавались незаконні вказівки підлеглим працівникам про створення ними умов, які б сприяли осіб надавати неправомірну вигоду з метою недопущення своїх прав та законних інтересів.

У своїй апеляційній скарзі та в доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження - закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України - відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Стверджує, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, ухвалений на підставі недопустимих доказів і припущень, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Посилається на незаконність початку досудового розслідування, що має наслідком недопустимість зібраних доказів на цій стадії провадження. Вказує на незаконність проведення такої слідчої дії, як огляд місця події службового кабінету за відсутності його згоди та дозволу, без ухвали слідчого судді, не уповноваженою на це особою та недопустимість вилучених при проведенні даної слідчої дії: грошових коштів в сумі 2700 грн. та реєстраційних справ в кількості 5 штук. Звертає увагу на відсутність належних та допустимих доказів законності отримання від ОСОБА_10 уповноваженими особами 3500 грн., які є предметом неправомірної вигоди. Вважає недопустимими доказами: протокол огляду документів; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01 грудня 2014 року; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 01 грудня 2014 року; відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій від 28 листопада 2014 року; протоколи виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 28 листопада 2014 року та від 12 грудня 2014 року. Вказує на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не відкриття в порядку ст. 290 КПК України: ухвал слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 28 листопада 2014 року про надання дозволів на проведення НСРД, постанови прокурора від 28 листопада 2014 року про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину; доручення прокурора ОСОБА_6 від 28 листопада 2014 року оперативному підрозділу на проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину; доручення слідчого ОСОБА_17 від 28 листопада 2014 року - виконання ухвал слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 28 листопада 2014 року. Зазначає, що судом не було взято до уваги висновок дактилоскопічної експертизи № 1.3-658/16, згідно якого на грошових коштах відсутні сліди пальців та долонь ОСОБА_8 ..

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримували апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували доводи апеляції прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення і заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого та просив скасувати вирок та ухвалити новий, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно довимогст.370КПКУкраїни судоверішення повиннобутизаконним,обґрунтованимівмотивованим. Законним єрішення,ухвалене компетентнимсудом згідноз нормамиматеріального праваз дотриманнямвимог щодокримінального провадження,передбачених цимКодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

На думку апеляційного суду, місцевим судом при прийнятті рішення вказаних вимог закону дотримано не було.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги як протокол огляду місця події (службового кабінету) від 01.12.2014 є слушними.

Так, приписами ст.13 КПК України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.2 ст.237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Із диспозиції ч.1 ст.233 КПК України вбачається, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

А частиною 3 статті 233 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. В такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

З аналізу вищенаведених норм кримінального процесуального законодавства вбачається, що даними нормами передбачено можливість, окрім проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді, проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного рішення, орган досудового розслідування із клопотанням про проведення обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_8 до слідчого судді не звертався.

Як вбачається із матеріалів справи, самого протоколу огляду місця події обвинувачений не надавав добровільної згоди на проникнення до свого володіння службового кабінету.

При цьому не застосувавши приписи ст.ст.86,87 КПК України.

Місцевий суд, поклавши в основу обвинувального вироку як доказ протокол огляду місця події від 01.12.2014 (т.1 а.к.п.25), не звернув уваги на вимоги кримінального процесуального законодавства, які регламентують порядок проникнення до володіння особи, а обмежився посиланням на те, що у протоколі огляду місця події відсутні зауваження чи застереження з боку ОСОБА_8 ..

Отже, в даному випадку суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

З урахуванням викладеного також є слушними і доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про безпідставність взяття судом до уваги при ухваленні обвинувального вироку і таких доказів як грошові кошти в загальній сумі 2700 гривень та 5-ти реєстраційних справ.

Місцевий в даному випадку залишив поза увагою приписи ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", згідно яких суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права, та практику Суду, зокрема доктрину "плодів отруєного дерева".

Відповідно до даної доктрини, визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а й докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Таким чином, місцевий суд не врахувавши практику Європейського суду з прав людини, зокрема доктрину "плодів отруєного дерева", прийшов до передчасного висновку, про допустимість таких доказів, як грошові кошти в сумі 2700 гривень та 5 штук реєстраційних справ, які були вилучені під час огляду місця події від 01.12.2014.

Отже, в даному випадку судом допущено неповноту судового розгляду, що відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.409 КПК України є також підставою для скасування судового рішення.

Також слушними є посилання сторони захисту на процесуальні порушення під час відкриття матеріалів кримінального провадження.

Так, вимогами ч.12 ст.290 КПК України передбачено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

З матеріалів провадження та оскаржуваного судового рішення вбачається, що такі докази, як постанова прокурора від 28.11.2014 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочини, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 28.11.2014 про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж під час закінчення досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались, а були долучені до матеріалів даного кримінального провадження в ході судового розгляду.

Окрім того, в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 місцевим судом було покладено ряд доказів, які були отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на проведення яких надавався ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 28.11.2014, а також похідні від цього докази.

Так, судом в оскаржуваному вироку наведено як докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 такі докази: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01.12.2014 (т.1 а.к.п.81-83); протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 01.12.2014 (т.1 а.к.п.84-90); відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій від 28.11.2014; протоколи виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 28.11.2014 (т.1 а.к.п.67-70) та від 12.12.2014 (т.1 а.к.п.71-79).

Велика палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (провадження №13-32кс18) прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Разом з тим, при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив відомості, що містяться в матеріалах кримінального провадження та стосуються документів, які стали підставами для проведення НСРД, як докази.

Підсумовуючи наведені обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що місцевим судом допущено неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до вимог п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

На думку апеляційного суду наведені порушення вимог кримінального процесуального законодавства, відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, адже перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Тому, в даному випадку висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За таких обставин вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 17 травня 2017 щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду слід усунути виявленні порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого і прокурора, та з урахуванням приписів ч.2 ст.439 КПК України провести судовий розгляд даного провадження у відповідності до вимог КПК України та за його наслідками прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_18 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: