Ухвала

від 23.05.2019 по справі 761/34408/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 761/34408/17 Апеляційне провадження: № 11-кп/824/1683/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2 ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ 23 травня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 32017100020000049 з апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 27 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_8 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Чита-46 Росія, громадянин України, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 205-1; ч. 2 ст. 205-1 КК України та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 205-1 КК України у виді обмеження волі строком один рік; за ч. 2 ст. 205-1 КК України у виді обмеження волі строком на три роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді обмеження волі строком на три роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на 1 рік, покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу прокурора, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_8 визнаний винуватим у тім, що восени 2015 року (точна дата судом не встановлена), в денний час доби, біля станції метро «Лук`янівська» у м. Києві, зустрівся з невстановленою особою з приводу внесення в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи, завідомо неправдивих відомостей, за грошову винагороду.

ОСОБА_9 погодившись на пропозицію, надав копію паспорту серії НОМЕР_1 виданий Ватутінським РУ ГУ МВС України в м. Києві 07.03.2000 року та копію облікової картки платника податків № НОМЕР_2 невстановленій досудовим розслідуванням особі, яка на підставі цих документів виготовила протокол №1/15 Загальних зборів учасників ТОВ «САКЕЛАРІ» (код за ЄДРПОУ 40124647) від 12.11.2015 в якому ОСОБА_9 був зазначений як директор та засновник товариства та Статут ТОВ «САКЕЛАРІ».

В подальшому, ОСОБА_9 за попередньою домовленістю з невстановленою особою, заздалегідь усвідомлюючи, що ТОВ «САКЕЛАРІ» реєструється для прикриття незаконної діяльності, не маючи намір здійснювати господарську діяльність передбачену Статутом організації та вносити до Статутного капіталу організації будь-яких коштів та майна, в районі метро «Лук`янівська» м. Києва, зустрівся з невстановленою особою та підписав протокол №1/15 Загальних зборів учасників ТОВ «САКЕЛАРІ» (код за ЄДРПОУ 40124647) від 12.11.2015 в який внесені неправдиві відомості, щодо включення ОСОБА_9 до складу учасників товариства, призначення на посаду директора та внесення коштів до статутного капіталу підприємства.

Того ж дня, за попередньою змовою з невстановленою особою ОСОБА_9 прослідував до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 , де в присутності вказаного нотаріуса підписав статут ТОВ «САКЕЛАРІ» в який були внесені неправдиві відомості, щодо наміру ОСОБА_9 здійснювати господарську діяльність передбачену статутом. З даного приводу він розписався в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій.

Після підписання протоколу №1/15 Загальних зборів учасників ТОВ «САКЕЛАРІ» (код за ЄДРПОУ 40124647) від 12.11.2015 та засвідченого нотаріально Статуту ТОВ «САКЕЛАРІ», ОСОБА_9 передав вказані документи невстановленій особі біля станції метро «Лук`янівська» м. Києва.

На час підписання ОСОБА_9 протоколу №1/15 Загальних зборів засновників учасників ТОВ «САКЕЛАРІ» (код за ЄДРПОУ 40124647) від 12.11.2015та засвідченого нотаріально Статуту ТОВ «САКЕЛАРІ», останній розумів, що він вносить неправдиві відомості в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації ТОВ «САКЕЛАРІ», оскільки ОСОБА_9 та невстановлені особи, домовились, про те, що директором та засновником товариства буде призначено ОСОБА_9 і він в подальшому до діяльності ТОВ «САКЕЛАРІ» не буде мати ніякого відношення, а фінансово-господарською діяльністю з використанням ТОВ «САКЕЛАРІ» будуть займатися інші особи.

17.11.2015 на підставі підписаних ОСОБА_9 документів, зареєстровано ТОВ «САКЕЛАРІ» у реєстраційній службі Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області, номер запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців 15541020000005833.

За свої злочинні дії, що виразились у внесенні в документи, які відповідно до закону подавались для проведення державної реєстрації юридичної особи ТОВ «САКЕЛАРІ», ОСОБА_9 отримав від невстановленої особи грошову винагороду в розмірі 300 гривень.

Крім того, ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, але перебуваючи у скрутному фінансовому становищі, з метою отримання фінансової вигоди у розмірі 300 грн., повторно вніс завідомо неправдиві відомості до документів, а саме: протокол №1/15 Загальних зборів учасників ТОВ «ЛІНК-ТРЕЙС» (код СДРПОУ 40124378) від 12.11.2015 та Статут ТОВ «ЛІНК-ТРЕЙС», які в подальшому були надані невстановленою особою в реєстраційну службу Бориспільського міського управління юстиції Київської області.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності, правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , виду та розміру покарання, визначеного обвинуваченому як за кожен зі злочинів, за якими його засуджено, так і за їх сукупністю, а також рішення суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням терміну іспитового строку, в порядку ст. ст. 75 та 76 КК України, порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема просить вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 205-1 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 205-1 КК України на 3 роки обмеження волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та покласти обов`язки, визначенні п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

На обґрунтування прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , не визначав які саме обов`язки покладаються на нього.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 17 травня 2018 року апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 27 лютого 2019 року, залишено без задоволення, а вказаний вирок суду щодо ОСОБА_8 без змін.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 квітня 2019 року задоволено частково касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 17 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 та вказану ухвалу суду скасовано з призначенням нового розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на часткову підтримку апеляційних вимог, із зауваженням, що прокурором не піддаються сумнівам висновки суду не тільки щодо правильності визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, як вони описані у вироку, юридичної кваліфікації скоєного за ч. ч. 1 та 2 ст. 205-1 КК України, призначеного як за кожен зі злочинів, так і за їх сукупністю покарання, звільнення обвинуваченого від цього покарання з випробуванням, терміну іспитового строку, самого застосування при цьому положень ст. 76 КК України, а ставиться тільки питання про те, що суд, вказавши на покладення на ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України, не взяв до уваги, що за період від часу вчинення кримінальних правопорушень і до часу ухвалення судом першої інстанції вироку редакція ст. 76 КК України зазнавала змін, нова редакція цієї правової норми передбачає більш суворі обов`язки, зокрема, заборона виїзду за межі України з будь-якою метою без дозволу органу виконання покарань, аніж попередня редакція, яка встановлювала заборону виїзду за межі України без дозволу органу виконання покарань лише на постійне проживання, до того ж, за останньою редакцією орган виконання покарання змінив свою назву, отож вказати стару назву, як те просить в апеляційній скарзі прокурор, не має підстав, провівши судові дебати, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги в сукупності з матеріалами кримінального провадження та додатково висловленими прокурором в апеляційному засіданні доводами, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1 та 2 ст. 205-1 КК України, правильністю юридичної кваліфікації скоєного ним саме за цими правовими нормами, виду та міри покарання, яке належить призначити обвинуваченому за кожен зі злочинів, за які його засуджено та за їх сукупністю, можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування цього покарання з випробуванням, термін іспитового строку та щодо необхідності покласти на нього певні обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України? ніким в апеляційному засіданні не піддаються сумнівам, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, судова колегія ці висновки не перевіряє, не оцінює та погоджується з ними.

Як правильно зауважив апелянт, суд у вироку, покладаючи на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України, фактично не вказав, у якій саме редакції цієї правової норми Закону України від 14 квітня 2009 року чи в редакції Закону України від 7 вересня 2016 року і які саме обов`язки він на ОСОБА_8 покладає.

Тим часом, ч.1 ст. 76 КК України в редакції Закону України від 14 квітня 2009 року, яка діяла на період, що відноситься до кримінальних правопорушень, у вчиненні яких визнаний винуватим ОСОБА_8 , мала наступну редакцію:

«У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого такі обов`язки:

1) Попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) Не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

3) Повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

4) Періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції

5) Пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб»

Редакція цієї ж правової норми станом на час ухвалення вироку мала наступний зміст: «Стаття 76.Обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням:

1. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання».

Отже, доводи прокурора справедливі, бо зміст правової норми кардинально змінився, якщо станом на час вчинення кримінальних правопорушень, за які ОСОБА_8 засуджений, суд мав право, але не був зобов`язаний, покласти на нього при звільненні від відбування покарання з випробуванням, будь-які, але не всі, з п`яти обов`язків, то в редакції, яка діяла на час ухвалення вироку, суд зобов`язаний покласти на засудженого зі звільненням від відбування покарання з випробуванням два обов`язки, тобто ці вимоги стали більш жорсткими, певною мірою погіршують становище особи, до якої вони застосовуються, а тому позиція прокурора щодо необхідності застосувати положення ч.1 ст. 76 КК України в редакції Закону України від 14 квітня 2009 року є обґрунтованою, судова колегія з нею погоджується і задовольняє в цій частині апеляційні вимоги.

Водночас, прокурор притримується в апеляційній скарзі помилкової позиції про необхідність вказати на застосування п. п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України до обвинуваченого дослівно, бо саме поняття «кримінально-виконавча інспекція» Законом України від 7 вересня 2016 року замінене на поняття «уповноважений орган пробації», отже вказівка про покладення згаданих обов`язків на ОСОБА_8 з посиланнями на кримінально-виконавчу інспекцію фактично унеможливить виконання вироку за відсутністю державного органу кримінально-виконавча інспекція, а тому в цій частині апеляційні вимоги прокурора судова колегія не задовольняє і, з урахуванням зазначених вище змін, приймає рішення про покладення на ОСОБА_8 передбачених п. п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України обов`язків з посиланням не на кримінально-виконавчу інспекцію, а на уповноважений орган з питань пробації.

Крім того, з урахуванням реального стану речей та анкетних даних обвинуваченого, колегія суддів не задовольняє також і апеляційну вимогу прокурора про покладення на ОСОБА_8 обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання, бо будь-яких відомостей, що він будь-де навчається в матеріалах кримінального провадження не існує і апелянтом такі відомості не надані.

Не задовольняє судова колегія апеляційні вимоги і в частині прийняття рішення про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1 та 2 ст. 205-1 КК України, призначення йому покарання за кожним із цих обвинувачень та сукупністю злочинів, застосування ст. 75 КК України, бо фактично про будь-які зміни до вироку в цих частинах прокурор не просив, і вказані його пропозиції не тягнуть за собою зміни вироку в цих частинах.

В силу викладеного вище, колегія суддів апеляційну скаргу задовольняє частково, а тому, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну каргу заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 27 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині застосування до нього положень ч.1 ст. 76 КК України в редакції Закону України від 14 квітня 2009 року змінити.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, визначені п. п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України в редакції Закону України від 14 квітня 2009 року, з урахуванням змін, внесених Законом України від 7 вересня 2016 року, а саме:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: